privado En el desarrollo de esta investigación se analizan las razones de las nuevas técnicas de reproducción asistida, entre ellas, la maternidad subrogada y el reconocimiento de esta figura como un hecho jurídico complejo que debe estar protegido para evitar el tráfico de personas. En el trabajo se analizan casos trágicos que han ocurrido en distintos lugares del país. La maternidad subrogada debe estar amparada en un acto jurídico normativo en el que los Comités Hospitalarios de Bioética deberán ejercer las funciones para las cuales fueron creados, pues a través de la bioética se hacen planteamientos normativos y de políticas públicas para regular y resolver conflictos que se dan en la vida social como es el caso del objeto de esta obra.
privado
LA MATERNIDAD SUBROGADA
El derecho sigue sin brindar soluciones jurídicas racionales a la ciencia en el siglo XXI: es el caso de la maternidad subrogada y sus posibles soluciones a través de un tipo de contrato donde el elemento patrimonial en la era de los derechos humanos es una contraposición insalvable.
Gisela María Pérez Fuentes / Karla Cantoral Domínguez Margarita del Carmen Rodríguez Collado
Gisela María Pérez Fuentes Karla Cantoral Domínguez Margarita del Carmen Rodríguez Collado
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LA MATERNIDAD SUBROGADA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA MATERNIDAD SUBROGADA
Autoras
GISELA MARÍA PÉREZ FUENTES KARLA CANTORAL DOMÍNGUEZ MARGARITA DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLLADO
Ciudad de México, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/ Obra arbitrada para su publicación tras revisión de pares académicos del Comité Editorial de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, así como del Comité Editorial de Tirant lo Blanch, bajo los criterios establecidos por el CONACYT. El comité académico dictaminador se integra por: Dr. Alfredo Islas Colín, Investigador Nacional nivel III - Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, Dra. Enma Estela Hernández Domínguez, Investigadora Nacional nivel I - Universidad Juárez Autónoma de Tabasco y Dra. Karina Trejo Sánchez, Profesora de la Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Cuajimalpa.
Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia
MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia © Gisela María Pérez Fuentes, Karla Cantoral Domínguez y Margarita del Carmen Rodríguez Collado © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-032-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 11 NURIA GONZÁLEZ MARTÍN
PROEMIO................................................................................................ 19 M. A. P. LILIANA IVETTE MADRIGAL MÉNDEZ
INTRODUCCIÓN................................................................................... 21 Capítulo primero
DERECHO CIVIL Y DERECHO DE FAMILIA: DISCIPLINAS UNIDAS POR LA PERSONA Y DISTINGUIDAS POR EL INTERÉS PÚBLICO GISELA MARÍA PÉREZ FUENTES KARLA CANTORAL DOMÍNGUEZ MARGARITA DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLLADO
I. Constitucionalización del Derecho Civil.......................................... 23 II. Marco jurídico de la familia............................................................ 25 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos............ 25 2. Instrumentos Jurídicos Internacionales..................................... 26 A. Declaración Universal de Derechos Humanos.................... 26 B. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos............ 26 C. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)........................................................................ 27 III. Definición de familia....................................................................... 27 1. Concepto de familia: enfoque biológico.................................... 28 2. Concepto de Familia: enfoque sociológico................................ 28 3. Concepto de Familia: enfoque jurídico...................................... 29 IV. Nuevas formas de familia................................................................ 31 1. Familia nuclear o tradicional.................................................... 32 2. Familia extensa o ampliada....................................................... 32 3. Familia monoparental............................................................... 33 4. Familia Reconstituida............................................................... 33 5. Familias fundadas por parejas del mismo sexo.......................... 33 V. visión posmodernista de la institución de la familia....................... 34 1. Derecho de Familia y su distinción con el Derecho Civil........... 36 A. Sujetos del Derecho Familiar.............................................. 38 B. La autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia...... 38 C. El orden público en el Derecho de Familia.......................... 38 2. Protección jurídica del nasciturus.............................................. 39 3. Dilemas morales, jurídicos y sociales ante la maternidad subrogada.......................................................................................... 42 A. Mercantilización del ser humano........................................ 42 B. Trata de personas............................................................... 45
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Índice
C. Turismo reproductivo......................................................... 47 VI. Bibliografía..................................................................................... 48 Capítulo segundo
EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: SU PROTECCIÓN EN LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MARGARITA DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLLADO
I. Marco jurídico internacional de protección de los derechos del niño................................................................................................ 53 1. Declaración Universal de los Derechos Humanos..................... 53 2. Convención sobre los Derechos del niño................................... 53 3. Convención Americana sobre Derechos Humanos.................... 54 II. Derechos del Niño que nace a raíz de un procedimiento médico asistido............................................................................................ 54 1. Derecho a conocer su origen biológico...................................... 54 2. Derecho a la intimidad en relación a su origen biológico.......... 55 III. Derechos fundamentales intervinientes en el proceso de maternidad subrogada....................................................................................... 56 1. Derecho a la Vida..................................................................... 56 2. Dignidad Humana.................................................................... 57 3. Derecho a la libertad de procreación......................................... 59 IV. Interés superior de la niñez.............................................................. 60 1. Alcance y protección del principio del interés superior del menor en los Códigos Familiares y Civiles de la República Mexicana.......................................................................................... 62 V. Bibliografía..................................................................................... 72 Capítulo tercero
MATERNIDAD SUBROGADA
KARLA CANTORAL DOMÍNGUEZ MARGARITA DEL CARMEN RODRÍGUEZ COLLADO
I. Causas que motivan la utilización de las técnicas de reproducción asistida............................................................................................ 77 II. La infertilidad y la esterilidad: como causas del nacimiento de las técnicas de reproducción humana asistida (TRA)............................ 78 III. Las técnicas de reproducción humana asistida................................ 80 1. La inseminación artificial.......................................................... 81 2. La fecundación in vitro (FIV).................................................... 82 3. Estimulación ovárica................................................................. 83 4. Captura folicular...................................................................... 83 5. Donación de Óvulos................................................................. 83 IV. Maternidad subrogada: concepto y modalidades............................ 84 1. Modalidades de la maternidad subrogada................................. 86
Índice
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A. En atención a quienes aportan el material genético............. 86 B. En atención a la persona que solicita el procedimiento....... 86 C. En atención al tipo de maternidad...................................... 87 2. Críticas al contrato de maternidad subrogada........................... 88 V. Regulación vigente en México sobre maternidad subrogada........... 90 1. Códigos de familia.................................................................... 90 2. Códigos Civiles de la República Mexicana que permiten o prohíben expresamente la maternidad subrogada........................... 91 A. Querétaro........................................................................... 91 B. Estado de Coahuila............................................................ 92 C. Distrito Federal (Actualmente Ciudad de México).............. 92 D. Tabasco.............................................................................. 93 VI. Bibliografía..................................................................................... 93 Capítulo cuarto
MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO COMPARADO KARLA CANTORAL DOMÍNGUEZ
I. España............................................................................................ 97 II. Estados Unidos de América............................................................. 99 III. Argentina........................................................................................ 102 IV. La India.......................................................................................... 102 V. Canadá........................................................................................... 103 VI. Reino Unido.................................................................................... 103 VII. Portugal.......................................................................................... 104 VIII. Italia............................................................................................... 104 IX. Sudáfrica......................................................................................... 106 X. Maternidad subrogada en Sinaloa................................................... 106 XI. Maternidad subrogada en Tabasco: ¿evolución o involución jurídica?. 109 1. Primera etapa de la maternidad subrogada en Tabasco............. 110 2. Segunda etapa de la maternidad subrogada en Tabasco............ 117 3. Conflicto de leyes en el tiempo: tragedia de la identidad de menores nacidos bajo la técnica de maternidad subrogada en Tabasco.................................................................................... 123 XII. Bibliografía..................................................................................... 126 Capítulo quinto
REPENSANDO EL DERECHO CIVIL: LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO UN HECHO JURÍDICO COMPLEJO GISELA MARÍA PÉREZ FUENTES
I. El derecho civil en la norma constitucional como protección al principio pro-persona...................................................................... 130 II. Derecho a la salud como principio de existencia de la maternidad subrogada....................................................................................... 131
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Índice
III. La teoría del acto jurídico normativo como institución protectora de un hecho jurídico complejo: técnicas de reproducción asistida... 133 IV. La bioética y su vinculación con el derecho..................................... 136 V. ¿Por qué el acto jurídico normativo?............................................... 138 VI. ¿Patrimonialización de la Reproducción Asistida en la era de los derechos humanos?......................................................................... 138 1. Embrión, persona, ser humano en la Corte Interamericana....... 139 2. Fines de la Fertilización in vitro................................................ 142 3. El consentimiento informado en el derecho comparado............ 142 VII. La maternidad subrogada en México.............................................. 145 1. La adopción y la maternidad subrogada................................... 146 2. Patrimonio genético y derecho a la identidad............................ 153 A. Derecho a la identidad, filiación, nacionalidad y derechos hereditarios........................................................................ 154 B. Filiación............................................................................. 154 VIII. Casos trágicos en las técnicas de maternidad subrogada................. 156 1. Caso España............................................................................. 157 2. La experiencia de México......................................................... 163 IX. Propuesta de solución para legislar sobre maternidad subrogada.... 164 1. Los Comités Hospitalarios de Bioética como órganos encargados de la aprobación a la maternidad subrogada...................... 170 X. Reflexiones finales........................................................................... 174 XI. Bibliografía..................................................................................... 178
PRÓLOGO La gestación subrogada o gestación por sustitución, también conocida comúnmente como maternidad subrogada, no es un tema nuevo porque no es absolutamente de nueva generación pero si es de una gran proliferación, en donde no existe un trabajo sistemático, ni a nivel nacional ni a nivel internacional. El hecho de que no se deba considerar, estricto sensu, como un tema nuevo no le resta el carácter de actual al encuadrarse dentro de un gran debate nacional e internacional, fundamentalmente en cuanto a la tutela jurídica de las personas que acuden al uso de dicha técnica de reproducción asistida. Como decimos, un tema de actualidad que está en el punto de mira por su inercia hacia la proliferación del acto y la falta de una regulación propia, pertinente o completa, objetivo crucial e inexcusable cuando se pretende abordar la gestación subrogada. De esta manera, la obra que el lector tiene en sus manos, se torna, desde ya, como referencia imprescindible sobre la materia, abordada desde el contexto mexicano y comparado. Desde la academia de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, las doctoras Gisela María Pérez Fuentes, Karla Cantoral Domínguez y la doctoranda Margarita del Carmen Rodríguez Collado se abocan de manera firme, seria y con un minucioso trabajo de investigación, al análisis de una figura jurídica tan necesaria como urgida ante una regulación local deficiente en materia de gestación subrogada, ausencia de regulación federal en materia de reproducción asistida y violaciones a derechos humanos en el que se incluye el derecho a la no discriminación, derecho a la seguridad jurídica y el derecho a la identidad —incluso desde el derecho del menor a saber que ha sido gestado por subrogación—. Verdaderamente es un honor el encargo solicitado por las autoras para la realización de este prólogo; una tarea compleja porque se necesita un balance entre el aprecio personal y académico de quien suscribe estas líneas con las autoras y la objetividad al valorar un trabajo enmarcado en una temática difícil, en donde hay que cuidar en extremo las aseveraciones que vienen aparejadas de ideas más o menos liberales. En ese orden de ideas, reiteramos no solo la complejidad sino lo controvertido al ir vinculado de diferentes aristas, con análisis diversos y, además, aderezados con temas interdisciplinarios, tales como antropología, sociología, medicina, bioética, derecho a la salud, estudios de género, derechos sexuales y reproductivos, derecho constitucional, derecho civil, derecho administrativo, derecho familiar, derecho de los menores, dere-
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NURIA GONZÁLEZ MARTÍN
chos humanos, derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional privado. Así las cosas, el debate fundamental, que comienza desde su nomenclatura, se ubica en: 1. Dicha práctica ¿se debe prohibir o permitir? en donde la variedad de opiniones transitan desde una postura opresiva, incluso con una tendencia hacia la criminalización de la misma, hasta posiciones en donde estimamos que la prohibición no es una respuesta y sí lo es el respeto hacia quienes deciden involucrarse, de una u otra manera, en dicha práctica; en donde hay que contar con candados pertinentes que fundamentalmente protejan al sector más vulnerable involucrado en dicha práctica, nos referimos a los hijos nacidos fruto de la gestación subrogada. 2. Dicha práctica ¿debe ser remunerada o gratuita? constituyéndose éste como el elemento más controversial. Hay quienes estiman que el hecho de que una mujer reciba una compensación económica se torna en un problema de fondo que puede cruzar la tenue frontera del tráfico y, hay quienes pensamos que debe reconocerse, y así protegerse, la voluntad de las mujeres de prestar su útero a cambio de una remuneración, es decir, no prohibir el pago sino regularlo dando certeza jurídica a todas las partes. 3. ¿Acceso a la práctica?, es decir, quién debe tener acceso a éste tipo de acuerdo o contrato, qué edad deben tener las mujeres gestantes, condiciones de salud, de vivienda, consideración de requisitos igualmente para los padres intencionales y en donde, una vez más, se debe poner el acento en evitar, no permitir, cualquier requisito que implique alguna discriminación. Ni que decir tiene que estamos pensando en el debate del acceso, a dicha práctica, a personas del mismo sexo o el tema de solicitar una nacionalidad en lugar de una residencia habitual, en el contexto mexicano. Nuestra inclinación deriva, indubitadamente, hacia la protección por parte del Estado, los diversos Estados, de aquellos que desean ser progenitores, mujeres que optan por gestar para otras familias y aquellas niñas y niños que nacen por este tipo de acuerdos, es decir, una verdadera, real e integral protección de los derechos humanos de todos aquellos interlocutores que participan en el acto. En definitiva, un tema con un gran impacto en la legislación aplicable, problemas de anomías y antinomias, difícil de resolver. En México, son dos las entidades federativas que permiten este tipo de contrato en los que se encuadra la gestación subrogada, nos referimos a Tabasco y Sinaloa y en los cuales la legislación solo atiende temas de orden civil a pesar de que dicha figura entraña, además, tal y como expresamos, cuestiones sanitarias, competencia de la Federación. En ese mismo tenor
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de ideas, tengamos en cuenta que los acuerdos de maternidad subrogada utilizan técnicas de reproducción asistida, TRA, para la consecución del embarazo, por ello la falta de una regulación sobre dichas técnicas en México afecta las condiciones en las que se llevan a cabo dichos contratos; la presencia de una norma sobre la materia, en sintonía con los derechos humanos y los avances de la ciencia, es imperiosa. Otras dos entidades federativas, Querétaro y Coahuila, desconocen explícitamente cualquier acuerdo de gestación subrogada; por lo que respecta a la Ciudad de México se aprobó normativa en la materia que nunca fue publicada. Para abordar la temática en general y, de manera específica, en el Estado de Tabasco y el análisis comparado, las autoras dividieron su trabajo en cinco capítulos, dividiéndose autorías, que parte de lo general a lo particular. De esta manera, el capítulo primero titulado Derecho Civil y Derecho de Familia disciplinas unidas por la persona y distinguidas por el interés público, incluye elementos del derecho civil y del derecho de familia, sus instituciones y los sujetos intervinientes, en donde no se olvida el insoslayable énfasis debido a la proyección actual ante los desafíos que representan las denominadas nuevas estructuras familiares. El segundo capítulo titulado El interés superior del menor: su protección en la teoría de los Derechos Fundamentales, pone el acento en el concepto jurídico indeterminado que representa el interés superior del menor ante el uso de las técnicas de reproducción asistida y con especial énfasis en la gestación o maternidad subrogada, atendiendo los instrumentos internacionales, el orden doméstico o nacional así como los criterios establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana. El tercer capítulo titulado Maternidad subrogada, parte de la exposición de las causas, concretamente la infertilidad y esterilidad, que originaron la utilización de las técnicas de reproducción humana. Acto seguido se conceptúa y clasifica la gestación o maternidad subrogada y sus modalidades, finalizando con el análisis de la regulación mexicana en la materia y sus argumentos para determinar que dicha figura no debe establecerse a través de un contrato. Un tema, igualmente, controvertido al definirse, por mayoría, como un contrato per se. En el cuarto capítulo titulado Maternidad subrogada en el derecho comparado, se realiza un estudio comparativo a través del análisis de diferentes países que tienen diversas posturas tales como la prohibición como es el caso de España o Italia o que la permiten, el caso de algunos estados de la Unión Americana, Canadá, India —gratuita—, entre otros. El valor de dicho análisis comparativo estriba, precisamente, en visualizar que pros y contras, fortalezas y debilidades, han presentado dichos orde-
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NURIA GONZÁLEZ MARTÍN
namientos jurídicos y ponerla en conexión con la realidad mexicana de aquellos estados que no la prohíben, Tabasco y Sinaloa, pero poniendo especial énfasis en la realidad tabasqueña a partir de las reformas de 2016 a su Código Civil. Por último, el capítulo quinto titulado Repensando el Derecho Civil: la maternidad subrogada como un hecho jurídico complejo, aborda un tema crucial que siempre debe estar como base de este debate porque no olvidemos que la regulación es el punto de partida y no de llegada, el tema implica importantes debates éticos. Los derechos humanos se resuelven también desde una posición ética y no solo a través de una regulación adecuada y sólida. Reconocer que son temas complejos teóricos, pero que se quedan vacíos si no consideramos que se enmarcan en una realidad social y no solo jurídica. Las autoras, con absoluta claridad de pensamiento, culminan su trabajo con la perspectiva ética, poniendo en realce la magnitud del mismo. Una vez realizado el recorrido necesario por la estructura del libro que prologamos, que valora y determina no solo la magnitud del panorama de la gestación subrogada sino que se expone de manera sobresaliente, es menester detenerse en las fortalezas, innovaciones, que presenta el mismo y así, sin temor a equivocarnos, destacamos los capítulos cuarto y quinto. Concretamente el capítulo cuarto, dedicado al estudio comparado, junto con el análisis de diferentes países con diferentes perspectivas y proyecciones, destaca el estudio cuidado y riguroso de la experiencia mexicana, aterrizándolo en los dos Estados que permiten la gestación o maternidad subrogada, Tabasco y Sinaloa, y dada la procedencia académica de las autoras, aterrizándolo concretamente en el Estado de Tabasco. Tabasco puede dividir su trayectoria en la materia en dos etapas. Una primera etapa, digamos, con la introducción de la figura en su Código Civil en 1997, en donde se previó la gestación o maternidad subrogada y se reconoció la filiación para este tipo de acuerdos, sin hacer referencia a elementos del contrato, etcétera. A partir de 2016, se constituye una segunda etapa, en donde a raíz de una iniciativa presentada por el Ejecutivo del Estado de Tabasco, se reformó su Código Civil con una regulación problemática desde el punto de vista tanto de competencias como de requisitos para este tipo de contratos. Las autoras analizan, de manera minuciosa, qué implicaciones han derivado tanto de las reformas de 1997 como las de 2016 y subrayan su posición en torno al altruismo que ellas consideran debe regir la maternidad subrogada, así como la falta de sistematicidad o la discriminación que sigue permeando dicha normativa tabasqueña y que los han puesto
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en el punto de mira no solo nacional sino internacional. Subrayan no solo discriminaciones, especialmente se refieren a las de orden de nacionalidad, sino que destacan la protección jurídica necesaria en el uso de estas técnicas de reproducción asistida y en donde deben tomarse en cuenta: circunstancias económicas, políticas, sociales y culturales; orden público nacional e internacional; el interés superior del menor; dignidad de la persona y derechos humanos; margen de apreciación de cada país, estándares de la conferencia de La Haya de derecho internacional privado así como la experiencia en el derecho comparado. Por lo que atañe a las fortalezas plasmadas en el capítulo quinto, tenemos la argumentación jurídica en cuanto a la problemática social que se ha suscitado a partir de los avances científicos, reconociendo que el derecho no ha dado soluciones racionales a la ciencia del siglo XXI y en donde no pierden de vista, entre los diversos lineamientos que establecen, el cuidado debido ante un turismo reproductivo y cuestiones, no tan idóneas, a la hora de determinar la filiación, cuando las circunstancias apuran, a través de la adopción. Como el lector habrá podido percatarse de estas escuetas líneas, a manera de prólogo, hay mucho por hacer aún. Así, a modo de conclusiones, y para no dejar cuestiones cruciales sin mencionar, podemos expresar que aún faltan por considerar, con más contundencia que nunca, temas como la autonomía de la voluntad. La madre gestante o lo padres intencionales manejan una decisión muy personal, autónoma. La protección de la privacidad de estas decisiones es crucial, con una diversidad de consecuencias de gran magnitud y que deben ser pensadas desde la autonomía de la voluntad sin dejar de lado todas las implicaciones que tiene la gestación o maternidad subrogada. Hasta dónde el Estado deja a la autonomía de las partes cuestiones puntuales como bien puede ser la selección del ginecólogo, la forma del parto; validar que no hay una disparidad, no solo en el consentimiento libre e informado. Los derechos humanos son un punto de partida para debates complejos donde no hay una respuesta unívoca. Urge el establecimiento de elementos mínimos que una contratación de gestación subrogada debe tener compatible con los derechos humanos: elementos que puedan proteger a la mujer gestante, salud, consentimiento, que no haya requisitos discriminatorios en relación al acceso, conflictos de intereses con personas que dan servicios de diferente tipo desde asesoría jurídica imparcial, pensando en aquella que pagan los padres intencionales. Igualmente, a modo de conclusión, se debe plantear la necesidad de una regulación federal, tanto desde el Congreso de la Unión como desde
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la Secretaria de Salud, a través de una Ley General, una ley que no se aplique retroactivamente, que se dé acceso a las actas de nacimiento, entre otras cuestiones relevantes. No perdamos de vista, igualmente, cómo se está criminalizando a las mujeres gestantes, las que contrataron con personas de otros países —actualmente en Tabasco no está permitido—, y se encuentran acusadas de tráfico de menores. De la misma manera, atendiendo temas sin parangón, nos detenemos en la falta de información pública, es decir, no hay estadísticas de los servicios de salud, registro civil, notarias públicas que certifican estos contratos de gestación subrogada, etcétera. De acuerdo con la legislación de Tabasco las autoridades tienen que llevar registros y de acceso público, vía mecanismos de transparencia. Para finalizar, y como no podía ser de otra manera, dada nuestra formación como internacional privatista, desde el derecho internacional privado un sujeto cuya situación, en estos casos, nos preocupa es el menor que nace como consecuencia de un acuerdo internacional de gestación subrogada, es decir, tenemos como prioridad salvaguardar el interés superior del menor y protegerlo internacional e integralmente. El menor tiene derecho a que se establezca su filiación —estado de hijo— y a que la misma sea reconocida en el extranjero —especialmente en el país donde residirá con los padres intencionales—. La diversidad de regulaciones sustantivas en derecho comparado genera situaciones, incluso, de “filiación claudicante”, que perjudican al niño y a su familia. De ahí que el derecho internacional privado ofrezca herramientas para trabajar con ciertos aspectos de estos casos complejos, tales como: – la competencia —autoridad emisora de actas de nacimiento, autoridad competente para reconocerlas, autoridades judiciales facultadas para intervenir si hay controversia—; – normas de derecho aplicable para establecer la filiación —el estado civil se rige por el derecho del domicilio de la persona—; – normas de cooperación internacional entre autoridades —no solo jueces sino también, por ejemplo, Autoridades Centrales—; – normas de reconocimiento de documentos públicos extranjeros; – normas de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras; – reconoce como límite el Orden Público Internacional del foro, sin embargo, a veces el Orden Público puede ser atenuado, evitando caer en situaciones intolerables como por ejemplo reconocer el estado de hijo a pesar de que internamente se prohíbe la gestación subrogada.
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Subrayar, asimismo, que no existe una norma internacional que dé cobertura a la gestación subrogada. Sí hay trabajos en curso en diversos foros internacionales, en donde se subraya la labor de las organizaciones no gubernamentales, destacando de manera considerable el trabajo realizado por el International Social Service, ISS, con su proyecto de principios para la protección de los niños; igualmente el trabajo que desarrolla la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado con su Grupo de Expertos en materia de filiación y acuerdos internacionales de gestación subrogada. La complejidad de la regulación, en este caso, a nivel internacional, estriba en la dificultad para lograr un acuerdo debido a enfoques diversos de la comunidad internacional. Parece que la tendencia se deriva hacia la generación de un instrumento jurídico de Soft Law, por ejemplo guías de buenas prácticas, frente al tradicional de Hard Law, a través de un tratado internacional, el cual implica grandes retos ante la rápida obsolescencia que caracterizan materias como la presente. No resta más que agradecer el alto compromiso que las académicas han depositado al atender y abordar una materia crucial en su Estado, Tabasco. La ardua investigación realizada que se ve proyectada en un libro que reúne fundamentos de primer orden desde el fondo y el cuidado debido desde la forma; en donde la diversidad de criterios que genera este tema nos sirve para formular o reformular hacia donde debe ir la regulación. Mujeres investigadoras nacionales, incansables —me consta—, con una sabiduría que alcanza la intelectualidad y el compromiso social; mujeres conscientes que siempre hay que repensar y a veces “desaprender lo aprendido” y que no le niegan a nadie el derecho de réplica ni una mano siempre amiga. Tienen mi más alta consideración y mi agradecimiento por ser parte de sus inquietudes desde la academia, la práctica y la extensión universitaria. NURIA GONZÁLEZ MARTÍN Stanford, California Investigadora Instituto Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México Investigadora Nacional Nivel III
PROEMIO En el Estado de Tabasco de donde soy originaria, se aprobó en 1997 un Código Civil que resultó adelantado en técnica jurídica pues incluyó temas patrimoniales; la teoría del hecho jurídico en el Libro IV de Obligaciones, la responsabilidad objetiva superando así sólo la teoría del riesgo, el derecho de superficie, entre otros. Con relación a la Persona, de forma extraña se incorporaron en más de 10 artículos alguna mención al contrato de maternidad subrogada pero los que mayor preocupación provocaron fueron los artículos 92 y 360, donde se incorporaba la maternidad subrogada como una forma contractual y a la vez quedaba ubicada de forma extraña en el Libro I de las Personas. Estudiaba en aquel entonces la Licenciatura de Derecho y me pareció interesante el trabajo de tesis que realizó sobre ese tema una amiga, y como mujer comprometida socialmente me marcó la figura por lo poco ético y el carácter patrimonial con el que se enfocaba. Cuando fui legisladora local en el Congreso de Tabasco, propuse una iniciativa de Reforma al Código Civil de la entidad, la reforma que impulsé ponía como centro del debate la integridad del infante y la mujer para garantizar que se respetaran sus derechos y evitar la mercantilización de los niños. La reforma al Código Civil se planteó con el propósito de regular de forma más clara el procedimiento de maternidad subrogada pretendiendo conciliar la salud con el derecho para evitar casos trágicos como ya estaban ocurriendo en el Estado de Tabasco, pues ciudadanos extranjeros se trasladaban de su país de origen hacia el sureste del país por lo que la entidad se convirtió en un edén de turismo reproductivo. En mi preocupación por evitar la comercialización y la trata de personas mediante el uso de las técnicas de maternidad subrogada, y en mi posición como legisladora local y Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso del Estado de Tabasco, entré en contacto con el Cuerpo Académico Estudios de Derecho Civil, en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco (UJAT), especialmente con las doctoras Gisela María Pérez Fuentes y Karla Cantoral Domínguez, coautoras de esta obra. De la mano con ellas se han realizado distintas investigaciones sobre la protección a la persona en el caso específico de maternidad subrogada y he obtenido como resultado de ello una propuesta de regulación sobre este controvertido tema, considerando que: