1_9788470887642

Ángeles de Palma del Teso 84-7351-258-8

Estudios y Documentos

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Estudios y Documentos MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En especial, estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados

En especial, estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados

Ángeles de Palma del Teso

INAP

MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

INAP

P.V.P. 21,00 € (IVA incluido)

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA. EN ESPECIAL, ESTUDIO DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS

Esta obra ha sido galardonada, en el año 2005, con el V Premio para trabajos de estudio e investigación sobre las Administraciones Públicas.

El Jurado presidido por D. FRANCISCO RUBIO LLORENTE, Presidente del Consejo de Estado, ha estado integrado por los siguientes miembros: D.a ELISENDA MALARET GARCÍA, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona.

D.a BLANCA OLÍAS DE LINA GETE, Catedrática de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad Complutense de Madrid.

D. FRANCISCO PEÑA DÍEZ, Asesor del Presidente del Senado.

D. JOSÉ MARÍA VIDAL BELTRÁN, Director General de Cooperación Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas.

D. ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, Subdirector General Adjunto de la Escuela de Selección y Formación del Instituto Nacional de Administración Pública.

ÁNGELES DE PALMA DEL TESO

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA. EN ESPECIAL, ESTUDIO DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MADRID 2006

Colección: ESTUDIOS Y DOCUMENTOS

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP Administraciones públicas y protección de la infancia. En especial, estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados / Ángeles de Palma del Teso – 1.ª ed. – Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2006. – 488 p.

– (Estudios y Documentos) ISBN 10: 84-7351-258-8 ISBN 13: 978-84-7351-258-9 NIPO: 329-06-019-1

Primera edición: Septiembre 2006

Catálogo General de Publicaciones Oficiales http://publicaciones.administracion.es

Edita: MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Instituto Nacional de Administración Pública www.inap.map.es ISBN 10: 84-7351-258-8 ISBN 13: 978-84-7351-258-9 NIPO: 329-06-019-1 Depósito Legal: M. 37.055 - 2006 Fotocomposición e impresión: TARAVILLA • Mesón de Paños, 6 - 28013 Madrid

«El derecho que es por un lado prosa, se truca en la lucha por la idea en poesía, porque la lucha por el derecho es, en verdad, la poesía del carácter».

R. Von IHERING (1818-1892) La lucha por el Derecho

A Jerónimo, Eloy, Cecilia, Betina, Federico....

ÍNDICE

ÍNDICE

Págs.

INTRODUCCIÓN ...........................................................................................................

CAPÍTULO I.—LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES: APROXIMACIÓN HISTÓRICA ....................................................................................................

I. LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES EN EL SIGLO XIX: DE LA CARIDAD PRIVADA A LA BENEFICIENCIA PÚBLICA ..................................................

II. LA LEGISLACIÓN SOBRE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX ....................................................................................................

1. La Ley de protección a la infancia de 1904 ..............................................

2. La Ley de 25 de noviembre de 1918 sobre organización y atribuciones de los Tribunales para niños .......................................................................

3. La Ley de 3 de febrero de 1929 de Tribunales tutelares para niños ......

III. LA LEGISLACIÓN DE 1948 Y LOS PRECEDENTES NORMATIVOS DE LA TUTELA EX LEGE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .....................................................

1. El Texto Refundido sobre Tribunales Tutelares de Menores aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948 ...................................................................

2. El Texto Refundido sobre Protección de Menores de 2 de julio de 1948 .

3. Precedentes normativos de la tutela ex lege de la Administración pública ...........................................................................................................

CAPÍTULO II.—LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES TRAS LA CONSTITUCIÓN DE 1978 .......................................................................................

I. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN A LOS MENORES. LA RESPONSABILIDAD DE LA FAMILIA Y LOS PODERES PÚBLICOS: EL SISTEMA MIXTO DEL ART. 39 DE LA CONSTITUCIÓN ..................................................................

II. LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES. EXAMEN DE LOS DIVERSOS TÍTULOS COMPETENCIALES ...............................................................................................

1. Legislación civil. La controvertida regulación de la tutela y la guarda administrativa al amparo de este título competencial ..............................

2. Asistencia social y servicios sociales .........................................................

3. Instituciones públicas de protección y tutela de menores ........................

4. Otros títulos competenciales .......................................................................

III. LA LEGISLACIÓN SOBRE PROTECCIÓN DE MENORES APLICABLE EN CATALUÑA ...................................................................................................................

1. La legislación catalana en materia de menores: la regulación de las funciones tradicionales protectora y reformadora .........................................

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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA. EN ESPECIAL, ESTUDIO DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS

Págs.

2. La normativa estatal e internacional sobre protección de menores aplicable en Cataluña ........................................................................................

CAPITULO III.—LA CONDICIÓN DE MENOR Y SU POSICIÓN JURÍDICA EN EL ORDENAMIENTO. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES ...............................................................................

I. LA CONDICIÓN DE MENOR .................................................................................

1. La condición de menor. Los niños y los adolescentes ..............................

2. La determinación de la condición de “menor” en el caso de los inmigrantes indocumentados ..............................................................................

3. Los menores emancipados y habilitados de edad: la cuestión de su protección pública ..............................................................................................

II. EL ESTATUS O POSICIÓN JURÍDICA DE LOS MENORES .....................................

1. El menor como sujeto de derechos .............................................................

2. La distinción entre titularidad y ejercicio de los derechos de los menores 3. La defensa y garantía de los derechos de los menores ............................

A) El derecho de los menores a recibir asistencia y protección de las Administraciones públicas .....................................................................

B) La intervención del Defensor del Pueblo .............................................

C) La intervención del Ministerio Fiscal para la salvaguarda de los derechos e intereses de los menores .........................................................

III. PRINCIPIOS RECTORES DE LA ACTUACIÓN PÚBLICA EN MATERIA DE MENORES ..................................................................................................................

1. El alcance general de la protección pública a los menores. El principio de igualdad ...................................................................................................

2. El interés superior del menor ......................................................................

A) El interés superior del menor en nuestro Ordenamiento jurídico ......

B) La determinación del interés superior del menor ................................

3. La obligación de escuchar al menor en todas las decisiones que le afecten. La audiencia del menor ........................................................................

4. El principio de integración y reintegración familiar del menor corolario del derecho a vivir y relacionarse con la familia. El principio de subsidiariedad progresiva y el carácter gradual y flexible de la actuación administrativa ...................................................................................................

A) El principio de subsidiariedad progresiva ............................................

B) El carácter flexible y gradual de la actuación administrativa ............

C) Los principios de reintegración e integración familiar .......................

5. La prioridad presupuestaria ........................................................................

CAPITULO IV.—EL DERECHO DE LOS MENORES A LA PROTECCIÓN PÚBLICA. LOS MENORES EN SITUACIÓN DE RIESGO Y LOS MENORES EN DIFICULTAD SOCIAL: LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA PROTECTORA ...

I. EL DERECHO DE LOS MENORES A LA PROTECCIÓN PÚBLICA. EL CARÁCTER GRADUAL DE LA ACCIÓN PROTECTORA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ............................................................................................................

II. LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES EN SITUACIÓN DE RIESGO ........

1. Caracterización legal de la situación de riesgo ........................................

2. La actuación administrativa protectora: detección, prevención, intervención ..........................................................................................................

A) La detección de las situaciones de riesgo ............................................

B) La prevención y la intervención en situaciones de riesgo. Las medidas de apoyo y protección .....................................................................

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ÍNDICE

Págs.

3. La Administración competente para intervenir ante situaciones de riesgo. La colaboración interadministrativa ....................................................

A) Competencias locales y autonómicas para actuar en situaciones de riesgo .......................................................................................................

B) El procedimiento dirigido a verificar la situación de riesgo y determinar las medidas de protección. La colaboración y coordinación administrativa .........................................................................................

4. La protección de los menores en situación de riesgo en Cataluña en la actualidad .....................................................................................................

III. LA ATENCIÓN A LOS MENORES EN SITUACIÓN DE DIFICULTAD SOCIAL ........

1. Caracterización legal de la situación de dificultad social .......................

2. La acción administrativa educadora-protectora. Las Administraciones competentes ...................................................................................................

IV. LA RELEVANCIA DE LAS ADMINISTRACIONES LOCALES EN LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN SITUACIÓN DE RIESGO Y DIFICULTAD SOCIAL ..............

CAPÍTULO V.—LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES DESAMPARADOS. LA TUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN ............................................

I. LA SITUACIÓN DE DESAMPARO .......................................................................

1. El concepto legal de desamparo ..............................................................

A) El concepto de desamparo en el Código Civil ..................................

B) El concepto de desamparo en el Ordenamiento catalán ...................

2. Análisis de las circunstancias que caracterizan la situación de desamparo .............................................................................................................

A) La falta o inadecuado cumplimiento de los deberes legales de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores ...

B) La falta de los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad del menor .......................................................................

C) Los malos tratos ...................................................................................

3. La interpretación restrictiva del concepto de desamparo. La delimitación de la situación de riesgo ...................................................................

A) La interpretación restrictiva del desamparo ......................................

B) La delimitación de las situaciones de desamparo y riesgo ..............

4. Elementos y características de la situación de desamparo ...................

A) Los requisitos del desamparo. La cuestión del desamparo de los menores emancipados y los habilitados de edad .............................. a) Los requisitos del desamparo ......................................................... b) La cuestión del desamparo de los menores emancipados y los habilitados de edad .........................................................................

B) El carácter objetivo de la situación de desamparo. La cuestión del guardador de hecho ............................................................................. a) El carácter objetivo del desamparo ............................................... b) La guarda de hecho de los menores desamparados .....................

C) La situación de desamparo potencial .................................................

D) El carácter no transitorio, aunque tampoco necesariamente indefinido, de la situación de desamparo. Elemento distintivo de la guarda institucional y la tutela administrativa ...............................................

II. LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA APRECIAR Y DECLARAR LA SITUACIÓN DE DESAMPARO: LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS. LA CONSTITUCIÓN JUDICIAL DE LA GUARDA ADMINISTRATIVA .........................................

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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA. EN ESPECIAL, ESTUDIO DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS

Págs.

1. La competencia de las Administraciones autonómicas para declarar el desamparo y asumir la tutela ...................................................................

2. La constitución judicial de la guarda administrativa ............................

III. EL CONOCIMIENTO POR LA ADMINISTRACIÓN DE LAS SITUACIONES DE DESAMPARO . LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR LAS POSIBLES SITUACIONES DE DESAMPARO ................................................................................................

1. La detección directa por la Administración de las situaciones de posible desprotección. Los servicios sociales de atención primaria ...........

2. La denuncia o solicitud realizada por el propio menor que padece el desamparo ..................................................................................................

3. La obligación de todos los ciudadanos y, en especial, de los profesionales, de denunciar las situaciones de desamparo de los menores y prestarles el auxilio inmediato que precisen ...........................................

4. La denuncia de las instituciones públicas o privadas de las posibles situaciones de desamparo. La comunicación policial ...............................

5. El contenido de la comunicación o denuncia. La obligación de la Administración de garantizar la reserva y confidencialidad .....................

IV. LA OBLIGACIÓN LEGAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE INCOAR EL PROCEDIMIENTO DE DESAMPARO Y ADOPTAR MEDIDAS DE PROTECCIÓN. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL DENUNCIANTE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ......................................................................................................

1. La obligación legal de la Administración de incoar el procedimiento de desamparo y adoptar medidas de protección. El periodo de información previa .............................................................................................

2. La posición jurídica del denunciante en el procedimiento administrativo de desamparo: el denunciante simple y el denunciante cualificado ..........................................................................................................

V. MEDIDAS CAUTELARES URGENTES Y PROCEDIMIENTO SUMARIO. LA DEVI.

CLARACIÓN PROVISIONAL DE DESAMPARO O LA ASUNCIÓN PROVISIONAL DE FUNCIONES TUTELARES .............................................................................

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE DESAMPARO ..........

1. El objeto y los fines del procedimiento en materia de desamparo y tutela administrativa .....................................................................................

2. La naturaleza del procedimiento de desamparo y asunción de la tutela por la Administración ................................................................................

3. El inicio del procedimiento administrativo .............................................

A) El inicio del procedimiento: consideraciones generales sobre las clases de iniciación y las consecuencias en orden al régimen de la inactividad formal de la Administración ...........................................

B) La naturaleza de los efectos del procedimiento de desamparo y asunción de la tutela por la Administración: ¿efectos favorables o desfavorables? ......................................................................................

C) La iniciación de oficio o a solicitud de persona interesada .............

4. Las comprobaciones iniciales o investigación previa ............................

5. La asistencia jurídica en el procedimiento administrativo de desamparo .............................................................................................................

6. La instrucción del procedimiento: alegaciones, prueba, informes y audiencia ....................................................................................................

A) Alegaciones. La apertura del procedimiento a la participación de todos los interesados ...........................................................................

B) Pruebas .................................................................................................

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ÍNDICE

Págs.

C) Informes ...............................................................................................

D) Audiencia ............................................................................................. a) La audiencia de los interesados. El emplazamiento ..................... b) La audiencia del menor .................................................................. c) La audiencia del Ministerio Fiscal ................................................

5. La propuesta de resolución .......................................................................

6. La terminación del procedimiento. El plazo para dictar y notificar la resolución administrativa de desamparo .................................................

A) La finalización del procedimiento. Las formas de terminación ......

B) El plazo para dictar y notificar la resolución ....................................

C) La falta de resolución expresa. Silencio administrativo y caducidad del procedimiento ................................................................................

VII. LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE DESAMPARO ......................................

1. La resolución administrativa de desamparo: contenido y efectos; en especial, la motivación ..............................................................................

2. La notificación de la resolución administrativa: destinatarios, plazo, medio o forma, contenido y acreditación ................................................

A) Destinatarios ........................................................................................

B) Plazo .....................................................................................................

C) Medio o forma .....................................................................................

D) Contenido .............................................................................................

E) Acreditación .........................................................................................

3. La comunicación de la resolución de desamparo y de adopción de medidas de protección al Ministerio Fiscal. La comunicación, en su caso, a otras personas u organismos .................................................................

A) La comunicación-notificación al Ministerio Fiscal ..........................

B) La comunicación de la resolución a otras personas u organismos ..

4. Eficacia de la resolución administrativa de desamparo. El privilegio de autotutela de la Administración ..........................................................

A) La ejecutividad de la resolución administrativa de desamparo .......

B) La ejecutoriedad de la resolución administrativa de desamparo. La ejecución forzosa .................................................................................

C) La necesidad de entrar en un domicilio para proceder a la ejecución forzosa de la resolución administrativa de desamparo y aplicación de la medida de protección .................................................................

5. La naturaleza de la resolución administrativa de desamparo y de establecimiento de las medidas de protección ...............................................

VIII. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DESAMPARO. LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS ...............

1. Efectos de la resolución administrativa de desamparo ..........................

2. La naturaleza iuspublicista de la tutela administrativa .........................

3. Caracteres de la tutela administrativa ....................................................

A) El carácter automático de la tutela administrativa ............................

B) La relativa provisionalidad de la tutela administrativa ....................

C) El carácter delegable del ejercicio de la guarda inherente a la tutela administrativa ..................................................................................

4. El contenido de la tutela administrativa ..................................................

A) El contenido personal de las funciones tutelares de la Administración. La cuestión de la administración de los bienes del menor tutelado ....................................................................................................

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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA. EN ESPECIAL, ESTUDIO DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS

Págs.

B) El deber de vigilancia y la potestad de corrección. La responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios causados por el menor tutelado ..........................................................

C) La representación legal de los menores tutelados por la Administración ...................................................................................................

5. La distinción entre las figuras de la tutela administrativa y la guarda voluntaria administrativa ..........................................................................

CAPITULO VI.—LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES TUTELADOS POR LA ADMINISTRACIÓN ...............................................

I. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN ..................................................................................................................

II. EL DERECHO DEL MENOR A MANTENER RELACIONES PRESONALES CON SU FAMILIA ............................................................................................................

III. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN: EL PLAN DE MEJORA Y ACTUACIÓN ..........

IV. LA PROMOCIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA CIVIL U ORDINARIA. LA EXTINCIÓN DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA ..................................

V. LA MEDIDA DE ACOGIMIENTO FAMILIAR DEL MENOR ..................................

1. Las modalidades de acogimiento familiar ...............................................

A) El acogimiento familiar simple y permanente ..................................

B) El acogimiento preadoptivo ................................................................

C) El acogimiento en familia extensa y ajena ........................................

D) El acogimiento familiar profesionalizado. El acogimiento en hogar funcional ...............................................................................................

2. La constitución y cese del acogimiento familiar .....................................

A) La constitución y cese del acogimiento familiar simple y permanente en el Ordenamiento estatal. El acogimiento familiar adminis trativo y el acogimiento judicial ........................................................

B) La constitución y cese del acogimiento familiar simple en el Ordenamiento catalán ..................................................................................

C) La constitución del acogimiento preadoptivo en la legislación estatal ....................................................................................................

D) La constitución y cese del acogimiento preadoptivo en el Ordenamiento catalán ......................................................................................

VI. EL ACOGIMIENTO INSTITUCIONAL O RESIDENCIAL. CLASES DE CENTROS DE PROTECCIÓN .....................................................................................................

1. La medida de acogida institucional o residencial ..................................

2. El acogimiento institucional en el Ordenamiento catalán .....................

3. Clases de centros de protección en Cataluña .........................................

A) Los centros de acogimiento y los centros residenciales de acción educativa. Clasificación ......................................................................

B) Los centros socioeducativos diurnos, los centros de alojamiento nocturno de corta duración y los centros o unidades dotados de medidas estructurales de protección ..................................................

C) Los centros propios y los centros colaboradores ..............................

CAPITULO VII.—EL CONTROL DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES ...................................

I. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN PÚBLICA DE LOS MENORES. LAS ACTUACIONES PROCESALES Y EXTRAPROCESALES ........................................................................................................

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ÍNDICE

Págs.

1. Las actuaciones extraprocesales. La función del Fiscal de control o vigilancia de la actuación administrativa protectora ..................................

A) El control de las decisiones administrativas en materia de protección de menores. La notificación al Fiscal de las resoluciones administrativas B) El control de la actividad administrativa protectora. En especial, el control de las funciones tutelares .........................................................

2. Las actuaciones procesales. La impugnación judicial de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y las actuaciones frente a la inactividad de la Administración .............................................

A) La promoción de la modificación, suspensión o cese de las medidas administrativas de protección ................................................................

B) La actuación del Ministerio Fiscal frente a la inactividad de la Administración ............................................................................................

C) La actuación del Ministerio Fiscal en defensa del derecho del menor a la intimidad familiar ...........................................................................

II. LA CUESTIÓN DEL ORDEN JURISDICCIONAL COMPETENTE PARA CONOCER LOS RECURSOS FRENTE A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES ....................................................................

1. La atribución al orden jurisdiccional civil del control de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores .......................

2. La delimitación del orden jurisdiccional competente en base a la distinción entre resoluciones administrativas con efecto protector y resoluciones administrativas en materia de protección de menores .......................

3. La competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para controlar actuaciones de la Administración en el ámbito de la protección de menores .......................................................................................

A) El control judicial de las resoluciones administrativas con efectos protectores ..............................................................................................

B) El control de los instrumentos de colaboración entre la Administración competente en materia de protección de menores y otras Administraciones o entidades privadas .........................................................

C) El control de los vicios formales de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores ...................................................

D) Las autorizaciones de entrada a domicilio con el fin de ejecutar las resoluciones administrativas de protección de menores .....................

III. EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES POR EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL .................

1. La vía del proceso de jurisdicción voluntaria. Problemas planteados ...

2. El procedimiento previsto en los arts. 779 y 780 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ..............................................................

A) Actividad administrativa impugnable ...................................................

B) Órganos y competencias ........................................................................

C) Legitimación. Representación y defensa ..............................................

D) Procedimiento. Especialidades ..............................................................

E) Efectos del proceso de oposición a las resoluciones administrativas de protección de menores respecto a los procesos de crisis familiar F) Ausencia de plazo para oponerse a las resoluciones administrativas.

Sobre el efecto de cosa juzgada ............................................................

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BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................

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ANEXO DE JURISPRUDENCIA .................................................................................

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INTRODUCCIÓN

En nuestro Ordenamiento todos los menores tienen reconocido el derecho a recibir la asistencia y protección que les garantice el pleno desarrollo de su personalidad. La familia es la primeramente responsable de hacer efectivo este derecho. Sin embargo, los poderes públicos no son ajenos a esta tarea. Por un lado, han de colaborar con las familias y, además, velar porque éstas cumplan debidamente sus funciones legales de protección. Por otra parte, las Administraciones públicas deberán intervenir frente a cualquier tipo de situación de desprotección que pueda sufrir los menores, al efecto de garantizarles el disfrute de sus derechos y una formación integral como personas. Así, nuestro sistema jurídico prevé un conjunto de instituciones jurídicas de protección de los menores, tanto de carácter público como privado. El presente trabajo se centrará en el examen de las instituciones jurídico-públicas de protección y, de modo especial, en el instrumento legal de la tutela administrativa de los menores desamparados.

El estudio de esta materia hace conveniente comenzar por volver nuestra mirada al pasado. Y no por un afán de erudición. El conocimiento de la evolución histórica de la actuación pública en materia de protección de la infancia —según se irá poniendo de relieve— constituye un elemento esencial para determinar la naturaleza y, por tanto, también el régimen jurídico de las actuales instituciones jurídico-públicas de protección, en especial la tutela administrativa. En la actualidad, existe cierta confusión al respecto, que se genera como consecuencia del título competencial al amparo del cual ha sido regulada la figura de la tutela administrativa de los menores desamparados.

El legislador estatal incorporó esta figura al Código Civil al cobijo del título competencial legislación civil. Por esta razón, una parte de la doctrina ha atribuido a este instrumento legal naturaleza civil y, asimismo, ha calificado la actuación protectora desarrollada por las Administraciones públicas como de Derecho privado. La consecuencia es una merma de las garantías reconocidas a los particulares afectados frente a la actuación de las Administraciones y la existencia de ciertas lagunas, en especial en lo referido al control de la inactividad administrativa a la hora de garantizar el derecho de los menores en situación de desamparo a recibir asistencia y protección.

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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PROTECCIÓN DE LA INFANCIA. EN ESPECIAL, ESTUDIO DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS MENORES DESAMPARADOS

Sin embargo, el examen de la actividad de las Administraciones públicas en materia de protección de menores pone de relieve que actúan como poder público. Esto es, investidas de las tradicionales prerrogativas que el Ordenamiento les atribuye para servir el interés general, en este caso la protección de la infancia y del interés superior de los menores. Por ello, frente a estos privilegios, los particulares que se ven afectados por la actuación de la Administración han de tener reconocidas una serie de garantías. El Derecho administrativo se caracteriza, precisamente, por este equilibrio entre privilegios de la Administración y garantías de los particulares. Por ello, como veremos, la actuación de las Administraciones públicas en materia de protección de menores y, de modo particular, la desarrollada en el marco de la tutela administrativa debe ser calificada como “administrativa”, con lo que ello comporta respeto al régimen jurídico aplicable.

Así, el estudio histórico de la protección pública de los menores es uno de los elementos que nos permitirá determinar el sustrato publicista y no privatista de las instituciones que son objeto de este trabajo. Según se verá, en contra de lo que algunos autores mantienen, con la incorporación al Código Civil de la figura de la tutela administrativa de los menores desamparados se procedió a “civilizar” una actuación que tradicionalmente había tenido carácter jurídico-público. En las páginas que siguen se pondrán de relieve las razones que llevaron al legislador estatal postconstitucional a incorporar los instrumentos de la tutela y la guarda administrativa al Código Civil. Camino emprendido por el legislador estatal y cuyos pasos fueron seguidos por el legislador catalán que, cambiando el rumbo inicial, pasó de regular esta materia en normas administrativas a normas dictadas en ejercicio de su competencia en materia de legislación civil.

Por tanto, este breve recorrido histórico nos permitirá conocer el sustrato en el que hunde sus raíces la actuación de protección de los menores desarrolladas por las Administraciones públicas y contar con los elementos que nos permiten analizar adecuadamente su devenir posterior.

No obstante, antes de comenzar es conveniente advertir al lector que, tanto entonces como hoy, se produce una enorme distancia entre la realidad de la infancia en nuestra sociedad y el marco legal previsto para su protección. A la vista de la legislación sobre la materia pudiera parecer que aquí los menores viven en el mejor de los mundos. Sin embargo, la realidad es bien distinta; es mucho lo que queda por hacer. No se hace todo lo que legalmente se debería y, además, no todo se hace bien. Vivimos en una sociedad compleja que evoluciona y se transforma con gran rapidez y nuestras instituciones no siempre brindan respuestas adecuadas para hacer frente a las nuevas realidades. La actuación de las Administraciones públicas dirigida a la protección de los menores es compleja y costosa. Pero es esencial que los poderes públicos garanticen a todos los menores los derechos que nuestro Ordenamien18

INTRODUCCIÓN

to les reconoce y el pleno de desarrollo de su personalidad. Las Administraciones públicas han de poner un celo especial para que las acciones desarrolladas en este ámbito no se aparten de ningún modo de los principios de legalidad, eficacia y eficiencia y, por supuesto, los principios que rigen la actuación administrativa en esta materia, comenzando por el principio del interés superior del menor. El conjunto de la sociedad y, en especial, las instituciones encargadas del control de la actuación de las Administraciones en este ámbito tienen el deber de velar porque así sea.

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