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También se dedica especial atención a otras cuestiones que constituyen ejemplo de la interconexión entre estas dos ramas del Derecho Mercantil y así se analizan tanto la impugnación de acuerdos sociales en los que se acuerda el aumento por compensación de créditos como la posible rescisión de la aportación que la sociedad matriz, más tarde declarada en concurso, realizó en la operación de aumento acordada en la Junta General de su ﬁlial. Por último, en este trabajo se estudia la noción concursal de grupo de sociedades, así como el tratamiento concursal de los créditos de los socios, administradores y sociedades del grupo en caso de concurso de una de sus integrantes. Además, la incidencia de la declaración de concurso en la sociedad que forma parte de un grupo no se agota en los aspectos indicados, sino que muestra especial relevancia en la rescisión concursal de las denominadas “operaciones de grupo”, entre las que se incluye el otorgamiento de garantías contextuales y no contextuales a favor de deuda ajena.

concursal concursal

Esta obra tiene por objeto el estudio de algunas de las principales interferencias que la tramitación del proceso concursal puede producir en el Derecho Societario, de las que es expresión –por su complejidad, singularidad y efectos– la capitalización de los créditos de la matriz en el concurso de una de sus filiales. Se examina cómo, en un contexto concursal, algunas de las disposiciones de la legislación societaria reguladoras del aumento de capital por compensación de créditos son atemperadas o excepcionadas con el fin de potenciar el saneamiento financiero de las sociedades en crisis.

LAS INTERFERENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL EN LA REGULACIÓN SOCIETARIA

concursal

LAS INTERFERENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL EN LA REGULACIÓN SOCIETARIA CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS, GRUPOS DE SOCIEDADES Y RESCISIÓN DE OPERACIONES

NURIA FACHAL NOGUER

concursal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS INTERFERENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL EN LA REGULACIÓN SOCIETARIA CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS, GRUPOS DE SOCIEDADES Y RESCISIÓN DE OPERACIONES

NURIA FACHAL NOGUER

Magistrada especialista del CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil Doctora en Derecho

Valencia, 2018

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Colección dirigida por:

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Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-424-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Julio, por todo. Y, en particular, por su paciencia sin lĂmites

Índice I. LA CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS COMO CONTENIDO DEL CONVENIO 1. La capitalización de créditos como manifestación de la injerencia del Derecho Concursal en el Derecho societario........ 2. La capitalización de créditos como contenido del convenio concursal................................................................................. 3. Efectos del incumplimiento del convenio sobre los créditos capitalizados...........................................................................

11 21 30

II. CRÉDITOS SUBORDINADOS Y GRUPOS DE SOCIEDADES 1. Los créditos a favor de las sociedades del grupo de la concursada y su clasificación concursal...................................... 35 2. Los “socios comunes”: delimitación conceptual y clasificación crediticia.......................................................................... 49 3. La sociedad dominante como administradora de hecho de la filial en concurso.................................................................. 58 3.1. La noción de administrador de hecho y su traslación a las relaciones de grupo................................................... 58 3.2. Tratamiento concursal de los créditos de la matriz calificada como administradora de hecho de su filial en concurso.......................................................................... 66 III. CRÉDITOS A FAVOR DE LOS SOCIOS POR SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN.............................................................. 79 IV. CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS Y CONCURSO DE LA MATRIZ: CAUCES PARA SU IMPUGNACIÓN 1. Opciones: rescisión de la emisión del voto favorable al acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos o rescisión de la aportación.............................................. 94 1.1. mposibilidad de rescindir la emisión del voto................. 94 1.2. Rescisión de la aportación realizada por el suscriptor... 98 1.2.1. La incidencia de la pertenencia al grupo en la rescisión de la suscripción................................... 105 1.2.2. Naturaleza jurídica del aumento de capital por compensación de créditos: trascendencia rescisoria................................................................... 108

Índice

2. Impugnación del acuerdo social de aumento de capital por compensación de créditos...................................................... 114 V. OTRAS INTERFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL Y LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES 1. Área de confluencia de la acción rescisoria y de la acción de impugnación de acuerdos: el supuesto del reparto de dividendos............................................................................... 129 2. Carga de la prueba y presunciones: el supuesto de la reducción de capital social y la rescisión de garantías contextuales a favor de deuda ajena................................................. 136 2.1. La operación societaria de reducción de capital: finalidad y juego de las presunciones de perjuicio en la acción rescisoria concursal............................................. 136 2.2. Garantías contextuales a favor de deuda ajena: la incidencia de la contextualidad de la garantía constituida a favor de tercero en el juego de las presunciones de perjuicio para la masa..................................................... 146 2.2.1. Las garantías contextuales y no contextuales a favor de deuda ajena y las presunciones de perjuicio para la masa............................................... 146 2.2.2. La destrucción de la presunción de onerosidad de la garantía contextual...................................... 153 2.2.3. El interés de grupo como elemento enervador del perjuicio en la rescisoria concursal................ 159 VI. BREVE REFERENCIA A LOS EFECTOS DE LA RESCISIÓN CONCURSAL Y DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES EN LAS OPERACIONES SOCIETARIAS EXAMINADAS......................................................................... 169 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 175

I. LA CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS COMO CONTENIDO DEL CONVENIO 1. La capitalización de créditos como manifestación de la injerencia del Derecho concursal en el Derecho societario La capitalización de deuda (“Debt to Equity Swap”) constituye una técnica de financiación empresarial que también presenta una notable relevancia como instrumento de saneamiento. Esta figura jurídica consiste en la transformación de capital ajeno/pasivo exigible (“debt”) en capital propio/pasivo no exigible (“equity”)1. Se trata de un instrumento de financiación empresarial que revela su máxima utilidad en situaciones de crisis económica, ya que a través de la conversión del crédito en capital se reduce el pasivo exigible y se incrementa el patrimonio neto, lo que se traduce en una notable reducción de la carga financiera de la compañía2. Las últimas reformas de la Ley Concursal muestran una clara voluntad del legislador de potenciar la capitalización de deuda como medida de saneamiento financiero, tanto en el marco concursal como en sede preconcursal; se argumenta que la capitalización mejora notablemente la ratio de endeudamiento de la sociedad y facilita la continuación de su actividad empresarial3. Como indicador de la voluntad del legislador —proclive a

SCHMITD, K., ¿Desbanca el Derecho concursal al Derecho de sociedades?, RDCP 22/2015, págs. 303-313. Al alivio de la carga financiera que supone la conversión de la deuda en capital como contenido de los acuerdos de refinanciación aluden NAVARRO LÉRIDA, M.S. y MANZANEQUE LIZANO, M., en “Refinanciaciones y capitalización de deuda: una aproximación económico jurídica”, RDCP núm. 21/2014, págs. 171-184. GALLEGO CÓRCOLES, A., “La capitalización de créditos (Debt-Equity Swap) desde una perspectiva concursal y preconcursal”, RDCP núm. 24/2016, págs. 363-380. Para PULGAR EZQUERRA, J., “El acuerdo de la Junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital”, Revista de Derecho de Sociedades núm. 34/2010, págs. 19-50, es claro que la finalidad de estas operaciones no es la expansión empresarial, por lo que los nuevos recursos no son destinados a la expansión

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la reestructuración financiera de la sociedad en situaciones preconcursales y concursales—, se establece que el acuerdo de aumento de capital social necesario para la capitalización de créditos no exigirá la concurrencia de la mayoría reforzada exigida por la Ley de Sociedades de Capital. Al tiempo, la doctrina advierte de los riesgos que conlleva la traslación de la regulación de determinadas cuestiones relacionadas con este tipo de operaciones societarias a la Ley Concursal4: en el Derecho de sociedades se equilibra la protección de los intereses de los terceros —generalmente acreedores sociales— con los intereses de los socios y esta armonización de los intereses en juego se logra por medio de la exigencia de quórums de constitución y mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos, imposición de deberes específicos de información a los administradores y promotores de estas medidas e imposición de exigencias de valoración encomendadas a terceros independientes. Sin embargo, las recientes reformas de la Ley Concursal dejan sin efecto alguna de estas reglas o garantías que se prevén en la legislación societaria para cada una de estas operaciones y esta opción se justifica en la prevalencia de la finalidad sanatoria sobre los mecanismos que articula el Derecho de Sociedades para la máxima protección de todos los intereses implicados, tanto de socios como de acreedores sociales5. Las diversas exigencias legales que se encuentran dispersas en la Ley de Sociedades de Capital para garantizar la integridad del capital social tienen una particular expresión en el aumento de capital, pues la aportación pasa a formar parte del patrimonio social y, desde esta perspectiva, se hace en interés de la sociedad; sin embargo, no puede desconocerse el interés concurrente de los acreedores, razón por la que se exige la acreditación de realidad y suficiencia de las aportaciones realizadas. Todo ello

de actividades de explotación sino a garantizar la continuidad de la actividad. RECALDE CASTELLS, A., en “Protección del socio con ocasión en los cambios de control en la sociedad deudora realizados en ejecución de acuerdos de refinanciación mediante conversión de créditos en capital”, en Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 291-325. RECALDE CASTELLS, A., “Protección del socio con ocasión en los cambios de control…”, op. cit., Thomson Reuters Aranzadi, 2015, págs. 291-325.

Las interferencias del Derecho concursal en la regulación societaria

sin desconocer —en los aumentos de capital— la presencia de un interés concurrente de los socios, que se expresa en el mantenimiento de su porcentaje de participación después de la ampliación6. Esta derogación de las reglas societarias en pro del saneamiento de empresas en crisis entraña potenciales riesgos, que se ciernen especialmente sobre los socios minoritarios de las sociedades que atraviesan dificultades financieras y que precisan recurrir a este tipo de financiación en sede preconcursal: en el caso de la conversión de deuda en acciones o participaciones, si la adopción del acuerdo social de ampliación de capital mediante compensación de créditos no exige mayoría reforzada ni supone un reconocimiento del derecho de asunción o suscripción preferente a favor de los socios, éstos sufrirán una dilución de su participación en el capital social, una vez que las nuevas acciones o participaciones emitidas pasen a ser titularidad de los acreedores cuyos créditos son capitalizados. Incluso puede establecerse como condición por parte de los acreedores que se muestran favorables a la capitalización la condición de que sea excluido el derecho de asunción/suscripción preferente de los socios, lo que facilitará enormemente que puedan acceder al control de la sociedad7. Por ello, se sostiene que en el aumento por compensación de créditos quedan comprometidos los intereses en conflicto de los antiguos socios, ante el riesgo de dilución patrimonial en su posición jurídica, el de los acreedores cuyos créditos son capitalizados y los intereses de otros acreedores de la sociedad que podrán verse perjudicados por la sobrevaloración de los créditos anteriores a la conversión8. A ello se une el riesgo de creación artificiosa de

CASTAÑO CASANOVA, J., “Artículo 301”, Tratado de Sociedades de Capital, PRENDES CARRIL, MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, CABANAS TREJO (Dirs.), Tomo I, pág. 1779. El autor reconoce que el ordenamiento jurídico impone múltiples cautelas para velar por los distintos intereses en juego y cumplir el principio de realidad del capital social. A este riesgo se refiere RECALDE CASTELLS, A., “Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital”, ADCo núm. 33/2014, págs. 85-110. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Las aportaciones de créditos contra sociedad en desequilibrio patrimonial y tutela de la integridad del capital social”, ADCo núm. 35/2015, págs. 43-99.

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créditos de los que es deudora la sociedad y que normalmente son concedidos por socios —en los que puede concurrir la condición de administradores sociales—, con el fin de proceder a su posterior conversión en capital y, por este cauce, robustecer la participación en el capital social de la compañía y el control de las decisiones más relevantes en el devenir social. La doctrina advierte del peligro que suponen las interferencias entre el Derecho Societario y el Derecho concursal atendida la reciente tendencia que se está produciendo en el marco concursal a la usurpación de contenidos en perjuicio del Derecho de Sociedades9. A pesar de estas advertencias, no han faltado autores que reivindican la superación de la tradicional y radical separación entre el Derecho concursal y el Societario mediante el fomento de la adopción de medidas societarias desde el ámbito concursal y el desplazamiento de la Junta General como órgano soberano, que podrá ser sustituida por el juez del concurso cuando ello esté justificado para el logro de la reestructuración empresarial10. La Ley Concursal contiene numerosas disposiciones pertenecientes al Derecho Societario, que modifican o alteran las previsiones de esta normativa, como ocurre con las normas concursales que conllevan una sustracción de las competencias de la Junta General. Estas interferencias se observan en la atribución al órgano de administración o liquidación de la competencia para decidir sobre la solicitud de concurso voluntario (artículo 3.1 LC), la revocación del nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad de capital en concurso y el

SCHMITD, K., ¿Desbanca el Derecho concursal al Derecho de sociedades?, RDCP 22/2015, págs. 303-313. PULGAR EZQUERRA, J., “Reestructuración empresarial y potenciación de los acuerdos homologados de refinanciación”, RDCP núm. 22/2015, págs. 67-93. EMPARANZA SOBEJANO, A., El concurso y la conservación de la empresa, VI Jornadas Concursales de Vitoria Gasteiz, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, págs. 327-328, considera que el desplazamiento del Derecho de sociedades está justificado para anular o impedir la insolvencia, aunque presenta el problema de que no tiene en cuenta los efectos que la operación pudiera tener en cuanto a los intereses en juego, pues la conversión de deuda en capital puede conducir a cambios en el control de la sociedad que lleven aparejadas alteraciones en su funcionamiento.

Las interferencias del Derecho concursal en la regulación societaria

nombramiento de otro para su verificación (artículo 46.2 LC)11, la atribución a la administración concursal de la facultad para formular y someter a auditoría las cuentas anuales (artículo 46.3 LC), así como la supresión o reducción por decisión del juez del concurso de la retribución que percibiese el administrador social en atención a la complejidad de las funciones de administración y al patrimonio de la concursada (artículo 48.4 LC), lo que conecta con la competencia de la Junta para fijar el importe máximo de la remuneración anual de los administradores “en su condición de tales” (artículo 217 LSC). En efecto, la declaración de concurso produce una reordenación de las competencias de la Junta General, especialmente intensa en el caso de que el auto de declaración concurso acuerde la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor, ya que en este caso la administración concursal sustituye a la Junta General en el ejercicio de las competencias de disposición patrimonial que tuviese legal o estatutariamente atribuidas; por el contrario, si se hubiese acordado someter a la persona jurídica deudora a un régimen de intervención, el artículo 48, apartado 2, párrafo, 2º de la Ley Concursal dispone que la Junta conservará sus competencias aunque los acuerdos de contenido patrimonial requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal12. Declarado el concurso, la sociedad deudora conserva su personalidad jurídica y se mantienen los órganos sociales a través de los que se expresa la voluntad social13, mas las anteriores previsiones revelan la incidencia que presenta la declaración de concurso sobre las facultades de administración y

Al tenor del artículo 264.1 y 3 de la Ley de Sociedades de Capital la competencia para la designación de auditor de cuentas corresponde a la Junta General y el nombramiento se realizará por un período inicial que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar; además, la Junta no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, a no ser que medie justa causa. MORALEJO MENÉNDEZ, I., “Efectos de la declaración de concurso sobre las facultades de los órganos de la sociedad de capital”, Jurisprudencia y Concurso, GARCÍA-CRUCES, J.A., (Dir.), Tirant lo Blanch, 2017, pág. 165. MORALEJO MENÉNDEZ, I., “Efectos de la declaración de concurso sobre las facultades de los órganos de la sociedad de capital”, GARCÍA-CRUCES, J.A., (Dir.), op. cit., pág. 154.

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disposición de la Junta General y del órgano de administración. Ahora bien, la repercusión de la declaración de concurso sobre los órganos de la persona jurídica deudora no se agota en esta reordenación de competencias, extremo que resulta especialmente llamativo si se pretende alcanzar una solución convenida al concurso: si el propósito de la concursada es el saneamiento financiero se precisarán medidas de índole jurídico-societaria, cuya responsabilidad última de adopción recae sobre los socios, pues son éstos los facultados para acordar en Junta General la modificación de los estatutos sociales y para atraer nuevos recursos financieros procedentes de capital ajeno, así como para capitalizar la deuda mediante un aumento del capital social14. Estas actuaciones habrían de regirse, en puridad, por las disposiciones legales societarias, pero la injerencia del Derecho concursal en este ámbito tiene una inequívoca motivación finalista: el saneamiento financiero de empresas en crisis. Las dudas teóricas que suscita en el marco societario el aumento de capital a través de la compensación de créditos se agravan en el instante en que la capitalización de créditos se emplea como cauce de financiación de empresas que sufren dificultades económicas, tanto como alternativa contemplada en diversos institutos preconcursales como propuesta integrante de la solución convenida al concurso. Así, se discute si el aumento de capital por compensación de créditos ha de asimilarse a una operación de aumento con cargo a aportaciones dinerarias o no dinerarias y, consiguientemente, si ha de reconocerse a favor de los socios un derecho de asunción preferente de un número de participaciones o de suscripción preferente de un número de acciones en proporción al valor nominal de las que posean; la polémica tiene su origen en la redacción actual del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que este derecho parece quedar acotado a los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias, al disponerse que “en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de

SCHMITD, K., ¿Desbanca el Derecho concursal al Derecho de sociedades?, RDCP 22/2015, págs. 303-313.

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suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea”. Como se analizará en páginas posteriores, la doctrina se encuentra dividida en torno a la posibilidad incluir la capitalización como proposición adicional en la única propuesta de convenio sometida a la aprobación de la Junta, así como en relación a la configuración de la propuesta que incluye la capitalización como alternativa aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección que establece el artículo 102 de la Ley Concursal; también se ha discutido tradicionalmente si la capitalización de créditos puede ser impuesta a los acreedores disidentes, a los que podría exigirse la conversión forzosa de sus créditos en capital si esta medida formase parte de la propuesta de convenio aceptada por la Junta y aprobada por el juez del concurso. Por lo que respecta a la finalidad a que obedece el reconocimiento del derecho de suscripción preferente, se ha reconocido su doble vertiente, tanto política como patrimonial. Desde esta perspectiva se comprende que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 18/2007, de 18 de enero, a través de este derecho “los socios puedan mantener el mismo porcentaje de capital social que poseían con anterioridad al aumento, sino también de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados si la emisión de nuevas acciones se efectúa por un precio que no se corresponda con su valor real”. El intenso debate doctrinal que se ha producido en torno a determinadas cuestiones íntimamente vinculadas al aumento de capital mediante compensación de créditos —de las que son buena prueba tanto las discrepancias en torno a su tratamiento y naturaleza jurídica como las relativas al reconocimiento a los socios de un derecho de asunción o suscripción preferente— se agrava con su trasposición al proceso concursal, una vez que intenta compaginar el juego de ambos conjuntos normativos. La consideración de este tipo de ampliaciones de capital como aumentos dinerarios o no dinerarios no es baladí si se atiende al diverso tratamiento en materia de capital autorizado o derecho de suscripción preferente (incluida su posible exclusión), en atención a la modalidad de aumento de capital

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social por la que se opte —con aportaciones dinerarias o no dinerarias—15. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 298/2015, de 26 de octubre, [AC 2016/94], tras hacer referencia a la polémica suscitada en torno al reconocimiento del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital por compensación de créditos, rechaza que comparta las características de un aumento con cargo a aportaciones dinerarias: “…lo cierto es que las aportaciones dinerarias requieren nuevas aportaciones dinerarias (artículo 299) y el aumento por compensación de créditos no incorpora a la sociedad nuevos fondos dinerarios sino que capitaliza deudas frente a la sociedad y, concretamente, transforma en capital pasivo exigible, permitiendo así a la sociedad disponer de recursos que de otro modo habrían tenido que utilizarse para atender el pago de la deuda”.

Sostiene el Tribunal que la Ley de Sociedades de Capital sólo ha reconocido el derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital con emisión de nuevas participaciones sociales o de acciones, con cargo a aportaciones dinerarias (artículo 304.1), por lo que en las demás modalidades —incluida la ampliación de capital por compensación de créditos— no se otorga el derecho de preferencia. Para un sector doctrinal (CASTAÑO CASANOVA, GALLEGO CÓRCOLES) la operación de aumento de capital por compensación de créditos participa de los caracteres de la ampliación con cargo a aportaciones no dinerarias. En consonancia con la subsunción en esta categoría, los socios se verían privados del derecho de preferencia que se reconoce en el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital para los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o nuevas acciones, con cargo a aportaciones dinerarias. La literalidad del artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital lleva a concluir que el derecho de preferencia queda excluido si la ampliación de capital se realiza con aportaciones no dinerarias. En este

FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Las aportaciones de créditos contra sociedad en desequilibrio patrimonial y tutela de la integridad del capital social”, ADCo núm. 35/2015, págs. 43-99.

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sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 6 de febrero de 2012 y 2 de octubre de 2015), por lo que no faltan voces que reconocen la certeza de la dilución para los socios no suscriptores16. Sin embargo, con la intención de evitar las inicuas consecuencias que comporta la exclusión del derecho de preferencia, otros autores proponen huir de una excesiva literalidad en la interpretación del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital acudiendo al argumento de que ni este precepto ni ninguna otra disposición societaria hacen exclusión alguna del derecho de asunción/suscripción preferente en la ampliación de capital con aportaciones no dinerarias; aunque coetáneamente se reconoce que los acreedores difícilmente contribuirán al saneamiento financiero si deben compartir los beneficios con los socios —a los que exigirán soportar la dilución a cambio de aquella contribución—, por lo que la solución podría estar en una exclusión del derecho de suscripción preferente por acuerdo de la Junta General17. Para otro sector doctrinal el aumento de capital por compensación de créditos comparte la naturaleza jurídica del aumento con cargo a aportaciones dinerarias (IGLESIAS PRADA, ALFARO ÁGUILA-REAL). Este sector doctrinal considera que el aumento de capital por compensación de créditos es un aumento ordinario contra aportaciones dinerarias susceptible de ser calificado como una compensación legal que requiere del aumento de capital por acuerdo de la Junta General, sin

CASTAÑO CASANOVA, J., “Artículo 304”, Tratado de Sociedades de Capital, PRENDES CARRIL, MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, CABANAS TREJO (Dirs.), op. cit., pág. 1803. RECALDE CASTELLS, A., “Protección del socio con ocasión en los cambios de control…”, op. cit., págs. 291-325. El autor ejemplifica este riesgo en “Capitalización de deuda como contenido de los acuerdos de refinanciación preconcursales y tutela de los minoritarios”, Almacén de Derecho, 11/6/2016, www.almacendederecho. org: “no se debe desdeñar el riesgo de que el socio mayoritario cree, más o menos artificialmente (p. ej. mediante una venta de activos a la sociedad), un crédito frente a la sociedad, con el objetivo de compensarlo posteriormente y, de esa manera, diluir la participación de los minoritarios en la medida en que estos no puedan acudir a la suscripción de las nuevas acciones”.

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el que el acreedor no podrá capitalizar su crédito18. En la fase de ejecución del acuerdo de aumento el acreedor aporta un crédito dinerario a la sociedad, razón por la que se requieren determinados requisitos de exigibilidad y liquidez que ha de reunir el crédito a compensar (artículo 301.1 LSC). Otro de los argumentos esgrimidos para defender la asimilación al régimen de las aportaciones dinerarias se reconduce a las diferencias estructurales entre el aumento por compensación de créditos contra la sociedad y el que se produce mediante la aportación del crédito que el suscriptor del aumento ostenta frente a un tercero: si en el primer caso existe una auténtica compensación, en el segundo se aporta un crédito que ostenta el suscriptor contra un tercero y que ha de reputarse aportación de naturaleza no dineraria. Por último, un tercer sector doctrinal pone de relieve la inconveniencia de atribuir a este tipo de ampliación de capital una de las dos clasificaciones19, ya que ello conllevaría la aplicación en bloque del régimen jurídico de una u otra clase de aportaciones y supone desconocer que las normas societarias cumplen fines diversos cuando el aumento de capital constituye el medio para sanear empresas en situaciones preconcursales o concursales20. Por ello se sugiere que sean tenidas en cuenta las circunstancias que subyacen al aumento por compensación de créditos, pues “desde el punto de vista de la efectividad y

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “El aumento de capital por compensación de créditos”, en Almacén de Derecho, www.almacendederecho.org. Así lo entiende GANDÍA PÉREZ, E., “Derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por compensación de créditos”, Revista de Derecho de Sociedades núm. 48/2016, págs. 351-377, pues “la capitalización de créditos se resiste a ser clasificada como una aportación dineraria o no dineraria, constituyendo, más bien, un tertium genus, a medio camino entre ambas categorías”. También EMPARANZA SOBEJANO, A., “Acuerdos de refinanciación…”, op. cit., pág. 329. PAREDES GALEGO, C., “Aumento de capital por compensación de créditos. Reflexiones sobre dos cuestiones concretas: devengo de intereses y fraude de socios”, Derecho de Sociedades. Revisando el derecho de sociedades de capital, GONZÁLEZ/COHEN (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2018, pág. 538, considera loable es esfuerzo argumentativo efectuado por quienes defienden que la capitalización de créditos sería una tercera vía —en la que tiene lugar un aumento real, pero con aportación de un “menor pasivo”—, para finalmente resaltar que tratándose de una clasificación binaria “lo que no es dinerario debe ser no dinerario por fuerza”.

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de la valoración de la aportación, la operación no se puede equiparar plenamente a una aportación de dinero. Al menos no cabría esa asimilación en el caso de los créditos no vencidos ni exigibles. Por otro lado, esta modalidad de aumento se somete a un régimen especial de información y de valoración por terceros, lo que parece excluir el de las aportaciones no dinerarias. Como el acreedor no aporta a la sociedad un activo bruto (lo que, en cambio, sí se produce cuando se aportan créditos frente a terceros), es lógico que no se necesite valorarlo. Por eso, la ley prescinde aquí de la necesidad del informe del experto independiente, que con carácter general rige para las aportaciones no dinerarias”21.

2. La capitalización de créditos como contenido del convenio concursal La Ley Concursal dedica el artículo 100 al contenido de la propuesta de convenio que, además de la obligada proposición de quita o de espera, podrá presentar como contenido alternativo la proposición de conversión del crédito en acciones o participaciones. El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, introdujo en el apartado 2 del artículo 100 de la Ley Concursal la previsión expresa por la que “en caso de conversión del crédito en acciones o participaciones, el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

RECALDE CASTELLS, A., “Protección del socio con ocasión en los cambios de control…”, op. cit., págs. 291-325. El autor reconoce que defendió la aplicación a esta operación de aumento del régimen de las aportaciones in natura, dado que no se aportaba metálico, aunque posteriormente mantiene que “estos argumentos quizá adolecen de cierta circularidad: la calificación de la figura en un determinado sentido lleva a una preconcepción que conduce, por vía de deducción, a aplicar íntegramente el régimen correspondiente a esa modalidad de aportación”. La defensa de la aplicación del régimen de aportaciones no dinerarias por parte del autor se incluye en “Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital”, ADC núm. 33/2014, págs. 85-110.

Nuria Fachal Noguer

aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos son líquidos, están vencidos y son exigibles”. Por tanto, la Ley Concursal contempla específicamente la posibilidad de que la propuesta de convenio contenga una proposición alternativa o adicional consistente en la conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales. Aunque esta proposición podrá ir referida a todos o a algunos de los acreedores, quedan exceptuados los acreedores públicos y laborales. A este respecto, debe tenerse en cuenta la previsión específica contenida en el artículo 100.2 de la Ley Concursal —en la redacción que le dio al precepto el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre—, por la que se excluye a los acreedores públicos de las proposiciones alternativas o adicionales a las quitas o esperas; desde esta perspectiva, se ha considerado redundante la previsión contenida en el artículo 124.1 de la Ley Concursal —relativo a las mayorías necesarias para la aceptación del convenio—, según la cual los acreedores públicos no pueden quedar sometidos a la conversión de deuda en préstamos participativos22. En relación a los acreedores públicos y laborales, el mencionado artículo 124.1.b) de la Ley Concursal establece de modo expreso que no se podrá prever en ningún caso la conversión del crédito como contenido de la propuesta de convenio, ya que la propuesta de convenio no podrá contener respecto de ambos la conversión de la deuda en préstamos participativos ni las demás medidas previstas en el artículo 100 de la Ley Concursal. Se cuestiona si la conversión del crédito en acciones o participaciones puede ser impuesta al acreedor, de tal manera que si se lograsen las mayorías exigidas por el artículo 124 de la Ley Concursal quedarían sujetos a la capitalización todos los acreedores ordinarios y subordinados, con la salvedad de los públicos y laborales. Los argumentos ofrecidos para rechazar esta posibilidad se reconducían a la norma general contenida en el artículo 1166 del Código Civil, considerada aplicable a

GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Artículo 100”, Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA, J., (Dir.), Wolters Kluwer La Ley, 2017, págs. 13081309.