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Organizadores

Bruno Casagrande e Silva Ricardo Alves de Lima

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

VALORES CONSTITUCIONAIS CONTEMPORÂNEOS E O DIREITO PRIVADO: ESTUDOS E DIÁLOGOS

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ V285 Valores constitucionais contemporâneos e o estudo privado [recurso eletrônico] : estudos e diálogos / Bruno Casagrande e Silva, Ricardo Alves de Lima. - 1. ed. - São Paulo : Titant Lo Blanch, 2020. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-65-9901-339-3 (recurso eletrônico) 1. Direito civil - Brasil. 2. Direito de família - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Silva, Bruno Casagrande e. II. Lima, Ricardo Alves de. 20-63154 CDU: 347.6(81) Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 20/02/2020 É proibida a reprodução total ou02/03/2020 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com www.tirant.com/br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo 2020

PREFÁCIO Esta é uma obra que condensa artigos científicos de um grupo de pesquisadores, amigos que tive a honra de conviver no programa de Doutorado e agora a honra de ser convidado para prefaciar, o que fiz após atenta leitura a cada um dos textos criteriosamente redigidos por cada autor, visto que, atualmente, o paradigma é de pesquisa descritiva ou de revisão bibliográfica. É importante que haja mudanças e inovações mesmo se as pesquisas não são empíricas ou de campo, mas cumprem sua função se analisam o Direito e o fazem ser repensado. Como, por exemplo, no capítulo I – A Tendência de Flexibilização das Formalidades do Testamento: apesar “da impossibilidade da superação das formalidades legais pelo juiz nas hipóteses em que o próprio legislador a promoveu, impondo outros requisitos inafastáveis.” Os autores concluíram “pela necessidade e plausibilidade das flexibilizações judiciais”. No capítulo seguinte, os autores de O Papel da Família no Tratamento de Dados das Crianças e Adolescentes conforme a lei 13.709/2018: “o conceito de família tem passado por transformações [...] Atualmente tem-se entendido família como entidade ligada pelo afeto, lastreados por conexões de amor, este foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao tratar da igualdade de condições aos parceiros do mesmo sexo que vivam em união estável”. O trabalho de pesquisa é capaz de promover o Direito, através do melhor conhecimento que fornece, por meio das hipóteses que imaginam, das técnicas que experimentam e adaptam, da harmonia social que ajudam a melhorar. Esse trabalho de pesquisa pode ser apoiado pelas novas tecnologias de informação e comunicação (NTIC) que estão por toda parte. Elas invadiram a vida pessoal dos

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indivíduos, transformaram seus modos de viver, pensar, buscar, serem informados, comunicar, trocar, trabalhar e até consumir. Ainda neste capítulo II vemos que há uma “preocupação com a proteção de dados pessoais [...] crescente no mundo”. A finalidade primeira do Direito não é tanto buscar a verdade, mas oferecer garantias de boa justiça e os meios para garantir mais respeito ao Estado de Direito. Mas, por outro lado, em um momento ou outro, a justiça deve ser feita e de maneira definitiva. Montesquieu afirmou vigorosamente isso, escrevendo que “o repouso das famílias e da sociedade como um todo se baseia não apenas no que é certo, mas no que está finalizado”.1 A justiça, como instituição, não cumpriria sua função se não fosse determinado em que estágio termina o julgamento, quando a disputa finalmente for resolvida. Qual seria a autoridade judicial se não tivesse o poder de pôr um fim às situações disputadas? Como podemos também conceber uma sociedade em que as situações legais permanecem indefinidamente incertas, e os direitos eternamente controversos? Uma preocupação elementar pela segurança jurídica requer uma resposta definitiva às controvérsias, o que também contribui para a busca da melhor justiça. É o que nos mostra o capítulo III – Relativização da coisa julgada e princípio da segurança jurídica: “a norma jurídica é criada para valer ao futuro, não para o passado”. [...] “Assim, a decisão judicial, revestida de coisa julgada material em processo de resolução de mérito, torna a decisão proferida em sentença insuscetível de controle externo e com aptidão para se tornar indiscutível no futuro”. Os direitos não se baseiam tão somente no direito à liberdade, mas principalmente no direito à igualdade. Os indivíduos aderem à norma somente porque corresponde a um ideal ético. No entanto, essa evolução não é homogênea. Se a medimos à luz da sanção, a lei parece evoluir em direções opostas. Por um lado, está evoluindo para a liberalização, para a descriminalização; é o caso em termos de aborto, homossexualidade, circulação de certas drogas (cannabis), eutanásia em alguns países (Bélgica, Holanda). Esse direito liberal se afasta de 1

O espírito das leis. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

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qualquer moral substancial; deixa ao indivíduo saudável toda a sua responsabilidade ética. Por outro lado, de maneira inovadora, a lei aspira a satisfazer requisitos éticos, penalizando estritamente determinadas atividades ou comportamentos: tráfico de drogas, reciclagem de dinheiro sujo, pedofilia, assédio sexual, discriminação, insultos raciais, direção sob a influência de álcool, embriaguez. É então que se torna substancial ou se materializa. É por isso que se pode falar de um “pragmatismo ético-social” para descrever essa mistura pela qual a lei expressa os dois sentidos, da moralidade: por um lado, consagra costumes; por outro, satisfazer aspirações éticas. Voltamos ao capítulo II, quando ele fala do conceito de família, e acrescentamos o capítulo IV, sobre as famílias simultâneas, que diz “o Direito de Família tem como característica o dinamismo, ocasionado pelas mudanças e anseios sociais”, e também o capítulo V: “Inicialmente, deve ser registrado que o Direito de Família hodiernamente sofre grandes alterações, tal fato social repercute na concepção jurídica do instituto e, frente à crescente vertente entre os doutrinadores contemporâneos em constitucionalizar as normas, não pode ser negada a implementação de princípios ao atual Direito de Família.” E, por último, o capítulo VII sobre o regime sucessório: “Por sua vez, quanto ao fundamento de que a Constituição veda tratamento hierarquizado entre famílias, em função de seu meio de constituição, parece estar em plena sintonia com o texto e espírito da Constituição. Quando esta fixa uma diretriz, a família goza de especial tutela estatal, não condicionou essa especial proteção a famílias oriundas de casamento ou união estável. A par desse aspecto textual, tem-se que essa ordem constitucional tomou com fundamento a dignidade da pessoa humana”. Se não vivêssemos em uma sociedade organizada, as leis não seriam necessárias. Faríamos o que quiséssemos, ignorando os outros. Mas desde que os indivíduos estabeleceram relações entre si – ou seja, desde que vivem na sociedade – as leis formaram o vínculo que os une. Se as pessoas fossem livres para escolher de que lado dirigir um veículo aleatoriamente, dirigir seria confuso e perigoso. As

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leis que regulam os negócios lidam com a suposição de que aqueles com quem fazemos negócios honram seus compromissos. As leis que proíbem atividades criminosas são projetadas para proteger nossa propriedade e nossas vidas. Mesmo em uma sociedade bem organizada, existem divergências e conflitos entre os cidadãos. A lei deve fornecer um meio para resolver esses conflitos pacificamente. Se duas pessoas reivindicarem a propriedade do mesmo bem, não se quer que o caso seja resolvido por um duelo. Cabe à lei e às instituições, em particular os tribunais, decidir quem é o verdadeiro proprietário e garantir que seus direitos sejam respeitados. Portanto, precisamos de leis para garantir uma sociedade segura e pacífica na qual os direitos de todos sejam respeitados. A lei também deve ser justa. Isso significa que a lei deve reconhecer e proteger certos direitos fundamentais, incluindo igualdade e liberdade. A lei também visa a impedir que grupos ou pessoas privilegiadas aproveitem essa vantagem para explorar os menos privilegiados. No entanto, apesar das melhores intenções do mundo, os legisladores às vezes aprovam leis que são vistas como justas ou injustas. Em uma sociedade democrática as leis não são imutáveis; deve-se levar em consideração as mudanças nas necessidades da sociedade. Em uma democracia, qualquer um que acredite que uma determinada lei tem deficiências tem o direito de dizê-lo publicamente e de tentar, por todos os meios legais, fazê-la mudar. Alterações, mudanças, transformações, novas tecnologias, evolução, anseios são palavras que se encontram nesses artigos. No entanto, uma reflexão sobre as (r)evoluções da lei: em essência, a lei é um conjunto de normas estampadas no selo da violência legítima, cuja vocação é a organização da vida social. Com relação a essa função, o Direito é completamente estranho, em princípio, à ideia de (r)evolução. Composto por regras de conduta com sanções, deve se basear nos princípios de fixidez e imutabilidade. De certa forma, essa primeira abordagem pode parecer um pouco dura, porque só mostra a Lei como

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um espartilho rígido, o mais próximo possível do corpo social. Mas também nos permite vislumbrar as qualidades intrínsecas das normas legais: elas garantem certeza, previsibilidade e incontestabilidade. E, paradoxalmente, as leis são o tempo todo contestadas, pois precisam se adequar aos novos tempos, às transformações. No artigo VII, sobre o regime sucessório na união estável, quando o autor coloca os conviventes como herdeiros necessários, ele abre seu artigo exemplificando com a contestação. “O Supremo Tribunal Federal, em 10/05/2017, encerrou uma das mais acesas controvérsias do direito sucessório: a conformidade, ou não, das regras sucessórias dos conviventes em união estável trazidas pelo Código Civil de 2002 em seu artigo 1.790. Nos recursos extraordinários 646.721 e 878.694 reconhecera aquela Corte a inconstitucionalidade dele, firmando a tese de que ‘No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do Código Civil’ ”. Assim, podemos ver que, em certa medida, o direito constitucional contemporâneo, cujo assunto vai além das instituições políticas tradicionais e também hoje tende a ir além do campo dos direitos e liberdades, serve como um meta-discurso para as diferentes fontes de Direito. Ouve-se com muita frequência que entramos na “era pós-moderna”. Essa expressão se quisermos atribuir um significado preciso e simples, implica que deixamos a era moderna, ou seja, as ideias, as estruturas e o projeto que contribuíram para forjar a visão do mundo do homem moderno, emolduraram e animaram suas ações estão desatualizadas ou pelo menos sujeitas a revisão. Da mesma forma, quando se evoca a perspectiva de um direito pós-moderno, apontamos o dedo para a crise organizacional sistema jurídico moderno, que esperava ou temia uma mutação, em direção a um novo paradigma, uma nova concepção de direito, justiça e seu funcionamento. Não se trata apenas de escrever uma linha e virar uma página. O projeto moderno, que norteou o desenvolvimento da sociedade ocidental por

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vários séculos, também forjou a maioria dos conceitos, instituições e princípios básicos baseados nos quais nossa lei ainda funciona, mais ou menos bem, é verdade. Vamos citar, totalmente fora de ordem, democracia representativa, direitos humanos, Estado de Direito, a própria noção de ordem legal, a Constituição etc. Tantas noções às quais a maioria de nós permanece muito apegada e sem a qual não poderíamos sequer conceber uma justiça digna do nome. Então a crise atual está causando, ao mesmo tempo em que uma reflexão sobre as evoluções vindouras, um retorno às fontes, uma compreensão renovada e atualizada dos princípios, que muitas vezes não perdiam nada de seu valor intrínseco, mas cujo tempo obscureceu o alcance ou atenuou o impacto e que agora é necessário adaptar-se a um ambiente diferente da estrutura para a qual foram projetados. Os artigos desse livro estão bem estruturados e conversam muito bem entre si, principalmente no que diz respeito à evolução. Os artigos são uma forma de reflexão sobre os modernos princípios de justiça, adaptando-os às necessidades e estruturas de cada título. No entanto, não se trata de ceder à ilusão reconhecidamente tentadora de uma comunidade nacional reconciliada, compartilhando a mesma ordem de valores e as mesmas opções de estilo de vida. Certamente, cidadãos e instituições políticas podem e devem concordar sobre valores fundamentais. Esse acordo não pode, no entanto, basear-se exclusivamente na tradição ou na natureza das coisas, mas requer um debate, que não pode deixar de revelar a coexistência, dentro de nosso sistema jurídico, de planos de vida muito diferentes, ordens de valores e interesses. Em nome das liberdades individuais, essas diferenças devem ser respeitadas e não pode, sem danos, ser sacrificado. E isso não nos é dado, é preciso construir o diálogo crítico – missão cumprida a contento. Professor Doutor Ricardo Castilho Professor Titular do Doutorado em Direito da FADISP Diretor Acadêmico da EPD

APRESENTAÇÃO É com grande prazer que apresentamos essa obra que nasceu dos trabalhos elaborados durante a disciplina Valores Contemporâneos Constitucionais e o Direito Privado, ministrada no programa de Doutorado da FADISP. O seu conteúdo reflete o trabalho dos autores no campo do Direito Civil-Constitucional que foram formulados ao longo do curso, no primeiro semestre de 2019. Ao longo do semestre os acadêmicos se debruçaram sobre temas de Direito Civil-Constitucional, apresentando seminários que permitiram o diálogo entre os expositores e demais doutorandos, considerando a diversidade das experiências profissionais e acadêmicas. Essa natureza acadêmica dos artigos não diminui a obra, mas a valoriza, visto que se trata de juristas de alto desempenho, a maioria na busca do grau máximo de educação brasileira e que se projetam com afinco na pesquisa de temas polêmicos do Direito, característica de um programa de Doutorado de qualidade, como ocorre na FADISP. No primeiro texto, Camila Caixeta Cardoso e Ronan Cardoso Naves Neto tratam da flexibilização judicial das formalidades legais impostas à elaboração do testamento. O texto é de frescor acadêmico, refletindo recentes decisões dos tribunais superiores que vêm revendo o testamento com o intuito de preservar a vontade do testador e, minorando formalidades vazias e desprovidas de reais justificativas, assim, reforçando a proteção à dignidade humana até mesmo do de cujus.

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Em sequência, Diego Santos Silveira e Laura Regina Echeverrida da Silva discutem o papel da família no tratamento de dados das crianças e adolescentes conforme a recente Lei 13.709/2018, no tocante ao acompanhamento dos pais ou responsável legal na proteção dos dados das crianças e adolescentes e como se dá o manejo de tais dados conforme a nova legislação. Os autores Elto Abreu da Silva e Fabio Alexandre Costa analisam a coisa julgada como garantia individual de um mínimo de proteção às relações jurídicas já estabilizadas frente às eventuais alterações legislativas que poderiam sobre elas incidir. Larissa Maia Freitas Salermo Miguel Santos e Sarah Carolina Galdino Arruda se debruçam sobre o espinhoso tema das famílias simultâneas, pesquisando se, à luz do Direito Civil-Constitucional, essa nova realidade fática deve contar com tutela e proteção jurídica. Trata-se de tema de relevância ímpar, que vem inundando os tribunais pátrios, diante da contemporaneidade dos novos modelos de família e dos relacionamentos afetivos. Também colaboram com essa obra o Professor Doutor Cesar Calo Peghini, que em conjunto com o aluno do Mestrado da FADISP, Renato Mello Leal, apresenta uma análise breve do conceito do Direito de Família para, posteriormente, indicar os princípios norteadores atinentes ao tema e verificar, por fim, seus principais efeitos. O organizador Ricardo Alves de Lima, em parceria com Michele Nogueira Morais, analisa o instituto da prescrição bem como a possibilidade da sua materialização no curso de processo executório suspenso nas hipóteses legais, discussão que vem ganhando fôlego diante das realidades social, econômica e judicial brasileiras. João Alberto de Oliveira Góis e Jorge Rachid Haber Neto, em parceria, contribuem para esta obra, analisando a condição dos conviventes como “herdeiro necessário”, segundo o recente julgamento do Supremo Tribunal Federal. Fechando o livro, o organizador Bruno Casagrande e Silva, se

APRESENTAÇÃO 13

utiliza de questão cotidiana da sua realidade profissional no Direito do Agronegócio, para tratar do direito adquirido especificamente no recente Código Florestal, questão que agravou ainda mais o relacionamento entre o setor produtivo e os defensores do meio ambiente. O posicionamento adotado pelo autor antes do Supremo Tribunal Federal manifestar-se sobre a questão nas ações de controle concentrado que discutiram o tema foi semelhante àquilo que concluíram os ministros em relação ao controvertido artigo 68 da Lei 12.651, de 2012. Trata-se de uma obra coletiva que nasceu na academia e reflete a discussão acadêmica no Brasil. Pretende-se intensificar o debate teórico que orienta a prática jurídica nacional e internacional. Boa leitura, boa reflexão e bons estudos, é o que desejamos àqueles que se dedicarem à leitura das páginas seguintes. São Paulo – SP, janeiro de 2020. BRUNO CASAGRANDE E SILVA RICARDO ALVES DE LIMA Organizadores

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 CAPÍTULO I. A TENDÊNCIA DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS FORMALIDADES DO TESTAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . 17 Camila Caixeta Cardoso Ronan Cardoso Naves Neto

CAPÍTULO II. O PAPEL DA FAMÍLIA NO TRATAMENTO DE DADOS DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES CONFORME A LEI 13.709/2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Diego Santos Silveira Laura Regina Echeverria da Silva

CAPÍTULO III. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA E PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . 57 Elto Abreu da Silva Fabio Alexandre Costa

CAPÍTULO IV. AS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS: UMA ANÁLISE A PARTIR DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 Larissa Maia Freitas Salerno Miguel Santos Sarah Carolina Galdino Arruda

CAPÍTULO V. A INTENSIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS PARA O DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA . . . . . 101 Cesar Calo Peghini Renato Mello Leal

CAPÍTULO VI. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E A EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO EM DECORRÊNCIA DE AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS . . . 119 Michele Nogueira Morais Ricardo Alves de Lima

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CAPÍTULO VII. REGIME SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL: CONVIVENTES COMO HERDEIRO NECESSÁRIO137 João Alberto de Oliveira Góis Jorge Rachid Haber Neto

CAPÍTULO VIII. CÓDIGO FLORESTAL E O DIREITO ADQUIRIDO: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 68 DA LEI 12.651, DE 2012. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Bruno Casagrande e Silva

Capítulo I

A TENDÊNCIA DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS FORMALIDADES DO TESTAMENTO THE TREND OF FLEXIBILIZATION OF TESTAMENT FORMALITIES Camila Caixeta Cardoso1 Ronan Cardoso Naves Neto2

RESUMO: O presente trabalho objetiva desenvolver a temática da flexibilização judicial das formalidades legais impostas à elaboração do testamento. Para tanto, parte-se dos aspectos gerais sobre o instrumento, natureza jurídica, conceito e formalidades essenciais à validade, nas suas formas ordinárias. Em seguida, apresentam-se as hipóteses legais de mitigações das formalidades, apontando o cabimento e requisitos exigidos. Com essas considerações, trata-se das duas situações concretas paradigmáticas resolvidas pelo Superior Tribunal de Justiça analisando seus fundamentos, peculiaridades e pertinência. Ao final, busca-se demonstrar a necessidade da análise cuidadosa e ponderada do juiz na flexibilização de ditas regrais formais, atentando-se para as finalidades do próprio negócio jurídico em si. PALAVRAS-CHAVE: Testamento. Formalidades. Solenidades. Segurança Jurídica. Flexibilização. ABSTRACT: The present work aims to develop the theme of judicial flexibility in the legal formalities imposed on the preparation of the will. In order to do so, it is based on the general aspects of the instrument, legal nature, concept and formalities essential to the validity of the will, in their ordinary forms. Next, the legal hypotheses of mitigation of formalities are presented, pointing out the appropriateness and requirements required. With these considerations, these 1

Doutoranda pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP. Mestra em Instituições Sociais, Direito e Democracia pela Universidade FUMEC. Mestra em Direito nas Relações Econômicas e Sociais pela Faculdade de Direito Milton Campos. Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP. Mestre em Instituições Sociais, Direito e Democracia pela Universidade FUMEC. Mestrando em Direito pela UNAERP. Graduado em Direito pela UFMG. Especialista em direito processual pela PUC-Minas.

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CAMILA CAIXETA CARDOSO – Ronan Cardoso Naves Neto 19

are the two paradigmatic concrete situations resolved by the Superior Court of Justice, analyzing its foundations, peculiarities and pertinence. In the end, it is sought to demonstrate the need for a careful and thoughtful analysis of the judge in the flexibility of these formal rules, paying attention to the purposes of the legal business itself.

pode dificultar ou impedir o seu fiel cumprimento no momento da verificação da sua validade.

KEYWORDS: Testament. Formalities. Solemnities. Legal Certainty. Flexibility. SUMÁRIO: Introdução; 1 Considerações essenciais acerca do testamento; 1.1 Formalidades do testamento; 2 Hipóteses de flexibilização das formalidades do ato de testar; 2.1 Flexibilizações legais 2.2 Flexibilizações realizadas em julgados do Superior Tribunal de Justiça; 2.2.1 Flexibilização no testamento público com testador cego; 2.2.2 Flexibilização no testamento particular; Conclusão.

INTRODUÇÃO O testamento, negócio jurídico unilateral e solene, se presta a instrumentalizar a vontade do indivíduo acerca da sucessão dos seus bens para depois da morte. Trata-se do instrumento que regrará a sucessão testamentária, que é apresentada na legislação civil vigente como principal, em relação à legítima. Com efeito, enquanto a sucessão legítima consiste nas regras expostas pelo legislador acerca da forma como os herdeiros se sucederão aos bens do falecido, a sucessão testamentária se baseia na vontade do de cujus, desde que válido o testamento nos termos da lei. O Código Civil de 1916, especialmente no art. 1.626, dispunha que: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte.” Em contrapartida, o Código Civil vigente, em que pese não tratar do conceito claro do instrumento, no art. 1.857, inaugurando a disciplina da sucessão testamentária, o aponta como ato por meio do qual “toda pessoa capaz pode dispor, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.” Em razão da sua finalidade mortis causa, o legislador impôs rígidas normas formais a serem observadas na elaboração das disposições testamentárias, o que, por um lado, mantém a necessária segurança da higidez da vontade do testado, mas, por outro lado,

Com efeito, diante do referido contraponto, em algumas situações o próprio legislador aponta hipóteses de flexibilização de formalidades específicas, impondo outros requisitos aptos a assegurar a validade do instrumento. Todavia, referidas contradições não se mostram suficientes para suprir os casos concretos de inobservância de todas as rígidas regras formais, razão pela qual se demonstra a tendência jurisprudencial de flexibilização das regras formais a respeito da elaboração do testamento, no que consiste o objeto desse estudo. Inicialmente, com o intuito de promover a adequada compreensão e análise crítica da atual tendência de flexibilização das formalidades legais impostas à validade do testamento, insta apresentar os aspectos relevantes desse instrumento como instituto essencial do Direito Sucessório, bem como as regras relativas a sua solenidade elencadas expressamente na legislação civil. Posteriormente, apresenta-se os fundamentos, finalidades e importância das flexibilizações, para, em seguida, tratar das mitigações legais e judiciais. Busca-se, ao final, encontrar o equilíbrio, por meio de uma aplicação cuidadosa e ponderada do julgador, sopesando a necessidade de cumprimento da manifestação de última vontade do testador e a segurança da preservação da higidez dessa vontade.

1. CONSIDERAÇÕES ESSENCIAIS ACERCA DO TESTA-

MENTO

Pontes de Miranda define o testamento como: “ato unilateral, de última vontade, pelo qual alguém, nos limites da lei, e para depois de sua morte dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou algo resolve para efeitos jurídicos.”3Para Clóvis Beviláqua, testamento é ato “pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, 3

PONTES DE MIRANDA. Tratado dos testamentos. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Leme, SP, BH, 2005 apud FERREIRA, Luís Pinto. Tratado das heranças e dos testamentos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. (p. 143).

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dispõe, total ou parcialmente, do seu patrimônio para depois da sua morte; ou nomeia tutores para seus filhos, ou reconhece filhos naturais; ou faz outras declarações de última vontade.”4 Segundo Salomão Cateb,”testamento é um ato jurídico pelo qual o homem, no decorrer dos séculos, encontrou uma fórmula para distribuir seus bens após sua morte.”5 Portanto, pelo conjunto de conceitos da doutrina clássica, bem como da legislação atual pode-se afirmar que o testamento consiste no negócio jurídico por meio do qual uma pessoa capaz disporá sobre questões patrimoniais e existenciais6, a fim de que seus efeitos sejam gerados após a morte, em instrumento escrito. Ainda no viés conceitual, vale mencionar a natureza jurídica do testamento apontada por Giselda Hironaka, no sentido de que se trata de ato unilateral, personalíssimo7, gratuito, solene ou formal e produtor de eficácia erga omnes.8 Consiste o instrumento em análise em ato unilateral, porquanto se aperfeiçoa com a declaração de vontade do testador, unicamente. Ademais, as outras pessoas que figuram no ato de testar apenas participam de forma indireta no feitio do documento, não podendo exercer qualquer influência na disposição de vontade do testador. Vale consignar a importância e finalidade do testamento. Nesse sentido, ao relacionar o pouco costume do povo brasileiro em testar com a ampla regulamentação legislativa da sucessão testamentária, 4 5 6 7

BEVILÁQUA, Clovis apud FERREIRA, Luís Pinto. Tratado das heranças e dos testamentos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. CATEB, Salomão de Araújo. Direito das sucessões. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. À propósito, vale mencionar que o Código Civil, notadamente no art. 1.857, §2º, autoriza expressamente a possibilidade das disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testamento só delas trate. Ressalte-se que, em razão do caráter personalíssimo do testamento, resta inadmissível sua modalidade conjuntiva. Testamento conjuntivo consiste no ato de disposição de ultima vontade de duas pessoas em um mesmo instrumento, podendo ocorrer nas seguintes espécies: simultâneo, quando ambos os testadores realizam disposições testamentárias em benefício de terceiro; recíproco, quando os testadores instituem-se herdeiro um do outro; ou correspectivo, quando os testadores fazem disposições recíprocas entre si. A respeito do assunto ver: GOMES, Orlando. Sucessões. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 263.

CAMILA CAIXETA CARDOSO – Ronan Cardoso Naves Neto 21

Giselda Hironaka9 dispõe importante reflexão sobre os fins do testamento que merece ser reproduzida: É provável que o legislador tivesse levado em conta uma idéia maior, a soberana ideia do homem de que, por meio do testamento, realizaria e expandiria, para além de sua morte e para um futuro no qual seja o seu desejo, o seu querer e a sua vontade, no que diz respeito ao destino a ser dado aos bens que em vida amealhou ou administra, ou – quando é mais significativo – no que diz respeito a disposição acerca de outros bens jurídicos, de caráter extrapatrimonial, mas por isso mesmo mais valioso, quiçá, que quaisquer outros, como, por exemplo, a disposição testamentária que tem por objetivo operar o reconhecimento da paternidade de um filho extraconjugalmente havido.

Portanto, percebe-se que o testamento é utilizado como instrumento para que as vontades de uma pessoa sobre seus bens patrimoniais ou questões extrapatrimoniais possam se prolongar para depois de sua morte. Trata-se de ato de disposição de última vontade, de natureza causa mortis, uma vez que apenas produzirá efeitos quando já não estiver mais presente o seu agente. É através da sucessão de direitos que o falecido pode continuar a exercer influência no mundo dos vivos10, o que eleva ainda mais a importância do testamento, porquanto consiste no meio de que essa influência pós-morte se dê nos exatos termos da sua vontade. Exatamente nessa esteira das finalidades do testamento sobressai sua característica primordial, qual seja, a formalidade ou solenidade na sua elaboração documental.

1.1. Formalidades do testamento Ser o testamento um negócio jurídico solene e formal é expor 9

Ressalte-se que, em razão do caráter personalíssimo do testamento, resta inadmissível sua modalidade conjuntiva. Testamento conjuntivo consiste no ato de disposição de última vontade de duas pessoas em um mesmo instrumento, podendo ocorrer nas seguintes espécies: simultâneo, quando ambos os testadores realizam disposições testamentárias em benefício de terceiro; recíproco, quando os testadores instituem-se herdeiro um do outro; ou correspectivo, quando os testadores fazem disposições recíprocas entre si. A respeito do assunto ver: GOMES, Orlando. op. cit. 10 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder: passado e presente da transmissão sucessória concorrente. São Paulo: Thomson Reuters / Revista dos Tribunais, 2014.

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a forma como um requisito de sua validade. Denomina-se “forma” o conjunto de requisitos extrínsecos do testamento. Ademais, bem se define a forma do testamento como “a maneira de comunicação da vontade a todos, uma garantia para fixar o destino do patrimônio e das disposições de última vontade pelo testamento. É uma garantia da liberdade e segurança, evitando abuso e coação.”11 Poder-se-ia exigir apenas a forma escrita para o testamento, considerando que qualquer escrito é capaz de efetivar a transmissão de uma vontade expressa. Contudo, a forma escrita se mostraria insuficiente no cumprimento das finalidades no negócio jurídico em análise. É imprescindível a garantia de segurança tanto no feitio do instrumento, quanto na sua posterior eficácia, momento no qual o testador não estará presente para sanar eventuais contradições, obscuridades ou dúvidas. A segurança jurídica do testamento, portanto, se divide em dois momentos: na sua elaboração e na concretização dos seus efeitos. Quanto à elaboração do testamento, são necessários mecanismos que inibam a influência de terceiros na vontade do seu feitor, de forma que sejam extirpadas eventuais coações e abusos. Isso porque a vontade expressa no referido ato deve ser genuína e sincera, porquanto se trata de um direito do titular de bens dispor sobre eles para depois da morte e que a sua sucessão se dê da forma que expressar em documento válido. No que se refere à segurança no cumprimento dos efeitos do testamento, exige- se que se dê nos estritos termos da vontade genuína do seu autor. Uma vez que o ato é de natureza causa mortis e, consequentemente, sua eficácia se operará em momento posterior à morte, quando ausente o testador, é imprescindível que se cumprao testamentode forma totalmente fidedigna aos desígnios do autor da herança. Portanto, as formalidades exigidas para a elaboração do testamento são utilizadas para garantir que seu cumprimento se dê nos moldes do desejo do testador. 11 FERREIRA, Luís Pinto. op. cit. p. 159.

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Dessa forma, reconhece-se a plausibilidade da imposição de requisitos formais extrínsecos no ato de testar, de forma que “o testamento deve obedecer às formas prescritas na lei para ter validade.”12 À contrario sensu, caso não sejam cumpridos os requisitos legais formais, considerar-se-á o ato inválido e nada se aproveitará da vontade manifestada pelo falecido, destinando-se a totalidade de seus bens à sucessão legítima. Nesse sentido, andou bem o legislador do Código Civil de 2002, que na regulamentação da sucessão testamentária, especificamente quanto ao testamento, dispôs expressamente exigências e requisitos formais rígidos, dividindo-as em modalidades de testamento, de modo que o testador poderá escolher a que melhor atende aos seus interesses e condições pessoais. Ao objeto do presente estudo restringe-se a análise dos requisitos às formas ordinárias de testamento13, quais sejam, o público, cerrado e particular.14 Considerado a modalidade testamentária mais segura, o testamento público consiste naquele escrito pelo Tabelião de Notas15, no livro de notas, fielmente de acordo com a vontade do testador, na presença de duas testemunhas, acompanhado das assinaturas do tabelião, testador e testemunhas.16Em razão do art. 215 12 Idem 13 Quanto às formas especiais, estas se dividem nas espécies marítimo, aeronáutico e militar. Ambos encontram-se disciplinados nos arts. 1.886 a 1.896, ambos do Código Civil de 2002. 14 Ressalta-se que, embora não previsto na nova legislação civil, à época do Brasil-Império, havia a previsão do testamento nuncupativo, no qual o testador declarava sua ultima vontade de viva-voz, perante seis testemunhas. À respeito do assunto, ver: FERREIRA, Luís Pinto. op. cit. p. 160. 15 À respeito da possibilidade do substituto do tabelião de notas poder lavrar testamento público e aprovar o cerrado, ressalta-se que há um conflito entre o art. 20, §4º, da Lei n. 8.935/94 com o art. 1.864, inc. I do Código Civil de 2002. Aquele diploma legal atribui a elaboração do testamento ao tabelião de notas, privativamente, vendando-a a qualquer outro preposto. Em contrapartida, o diploma civil reza que essa modalidade será redigida pelo tabelião ou seu substituto legal. A doutrina diverge sobre o assunto. Zeno Veloso entende que o art. 20, §4º da lei n. 8.935/94 restou revogado pelo art. 1.864, inc. I do CC/02. De outro lado, Leonardo Brandelli define que o substituto legal a que faz menção o Código Civil trata-se estritamente àquele que responde na ausência do tabelião. Para definição e maior segurança, recomenda-se a leitura das normas de serviço estaduais das Corregedorias Gerais de cada Estado da federação. 16 OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e Partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. 22.ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2009.

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do Código Civil de 2002 impor que os atos dos tabeliães de notas sejam redigidos em língua nacional, veda-se a redação do testamento público em língua estrangeira. Nesse ínterim, importante a crítica feita por Leonardo Brandelli à exigência do legislador quanto à presença das testemunhas no testamento público, configurando um desprestígio à atividade notarial. Isso porque o tabelião de notas é profissional do Direito, dotado de fé pública, regido pelos princípios da imparcialidade e cautelaridade, o que torna prescindível a confirmação de um ato seu por outras pessoas.17 Continuando o procedimento de elaboração do testamento público, após a redação de acordo com a fiel vontade do testador perante as duas testemunhas, o testamento será lido em voz alta e clara perante os presentes e posteriormente serão colhidas as assinaturas. Registre-se que vigora no procedimento o princípio da unidade do ato, pelo qual, desde a manifestação de vontade do testador até a assinatura, devem estar presentes simultaneamente todos os atores da solenidade, não havendo interrupções nem ausências em qualquer momento do ato.18 Contudo, merece reflexão referida aplicação do princípio da unidade do ato, uma vez que não deve se dar de forma absoluta, mas sim somente quando a interrupção do ato for capaz de colocar em risco a higidez da vontade do testador.19 À propósito, a exigência é justificada na necessidade de assegurar a fiel declaração de vontade do testador, e, conforme afirma Giselda Hironaka, “Muito mais importante, hoje, é a unidade de contexto do testamento do que a unidade do ato propriamente dita.”20 O testamento público é a modalidade exclusiva a que o cego pode se utilizar nas suas manifestações de última vontade válidas. 17 BRANDELLI, Leonardo. Testamento público. In: CAHALI, Yussef Said; CAHALI, Francisco José (Coord.). Família e sucessões: direito das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 (Coleção doutrinas essenciais; v.6). p. 965. 18 BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 969. 19 Idem 20 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. (Coord. Everaldo Augusto Cambler).São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.v. 6. p. 277.

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Com efeito, o art. 1.867 do Código Civil é ainda mais rigoroso, ao impor que o testamento do cego deve conter dupla leitura, uma pelo tabelião e outra por uma das testemunhas, bem como deve constar a condição de cego no corpo do instrumento notarial. Passa-se a análise sucinta das formalidades exigidas ao testamento cerrado, também denominado testamento místico ou secreto. Trata-se de testamento escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a rogo deste, sendo posteriormente entregue ao tabelião de notas para lavratura do auto de aprovação de testamento cerrado, na presença de duas testemunhas.21 Ato contínuo, o testamento será posto em envelope, costurado e lacrado, sendo aberto apenas após a morte do testador. Ainda quanto às modalidades ordinárias de testamento, há o testamento particular, que, apesar de ser o mais prático e econômico de se fazer, “não tem a mesma certeza e segurança do testamento público, sendo essa sua principal desvantagem.”22O testamento hológrafo é aquele escrito e assinado pelo testador, lido em voz alta e clara perante três testemunhas, que também o assinarão. À propósito, Giselda Hironaka adverte que “a holografia – ser inteiramente escrito – e a autografia – ser escrito pelo testador – são características do testamento particular que se têm como essenciais, restando infirmado de nulidade se ocorrer a sua inobservância.”23 Para Orlando Gomes, é inadmissível que o testamento aberto seja assinado ou escrito à rogo, sob pena de absoluta nulidade.24 Todavia, nota-se outra tendência doutrinária, encabeçada por Pontes de Miranda, de aplicação do princípio do favor testamenti no sentido de desconsiderar “eventual, mínima e insignificante interferência de outrem como algo suficiente para invalidar o ato.”25 O testamento particular também pode ser elaborado por 21 OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastião Luiz. Op. Cit. p. 254. 22 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das sucessões. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. v.6. p. 588. 23 CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. op. cit. p. 284. 24 GOMES, Orlando. op. cit. 25 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; CAHALI, Francisco José. op. cit. p. 277.

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processo mecânico, sendo inadmissível nessa hipótese que contenha rasuras ou espaços em branco. A finalidade da vedação, que se encontra expressa no art. 1.876, §2º do Código Civil de 2002, é assegurar a higidez da vontade do testador, porquanto impede que alterações posteriores feitas por terceiros prevaleçam contrariando a verdadeira última vontade do falecido.26

2. HIPÓTESES DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS FORMALI-

DADES DO ATO DE TESTAR

Como mencionado alhures, os objetivos das formalidades impostas ao testamento consistem em garantir que seja elaborado sem influência de terceiros, com total liberdade do testador, bem como que seu cumprimento se dê de acordo com essa verdadeira vontade. Nesse sentido, Zeno Veloso adverte que as regras que impõem referida solenidade são de interesse público.27 Ocorre que, conforme leciona Dabus Maluf, “da mesma forma que as formalidades são previstas para preservar a liberdade do testador e a conseqüente manifestação da sua vontade, se não forem observadas as formalidades previstas em lei, essas vontades não serão respeitadas.”28 E continua com a afirmação de que é necessário aplicar o favor testamenti, devendo os juízes buscar o justo e razoável na maior medida possível para preservar a verdadeira vontade daquele que está para morrer. Para tanto, deve-se aplicar a ponderação e proporcionalidade. Na verdade, “os juízes não estão impedidos de conferir uma interpretação construtiva, teleológica, progressista às leis de forma, tendo em vista o caso concreto, flexibilizando assim algum preceito, cuja aplicação na integral dureza teria efeitos danosos.”29 26 SIMÃO, José Fernando. Código Civil Comentado – doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1493. 27 VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado, p. 2089 apud MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 273. 28 MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. op. cit. p. 273. 29 VELOSO, Zeno. op. cit. p. 273.

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Nesse mesmo sentido já afirmava Pontes de Miranda no seu Tratado dos Testamentos: “E’ impressionante ver-se, todos os anos, por simples defeitos de forma, declararem-se inefficazes, nenhuns, ou anularem-se testamentos, que todos, diz Danz, inclusive os juízes, sabem que exprimem e contêm a vontade do testador.” Ainda assevera que “só em ultimo caso, deve o juiz sacrificar o interesse da vontade, que merece favor, à exigência formal, cujo intuito sómente poderia ser o de garantir a boa expressão da vontade e o seu respeito.”30 Nessa linha, o que se pretende defender é que as normas impositivas de formalidades do ato de testar não podem ser aplicadas sem ponderação com a sua própria finalidade, qual seja, preservar a higidez da vontade do testador. A rigidez da lei não pode justificar que seja violado seu próprio objetivo, uma vez que em determinadas situações pode ocorrer que por mero formalismo legal não se respeite a verdadeira vontade do de cujus. Deve-se, portanto, realizar um juízo de ponderação no momento da análise de validade do testamento.

2.1. Flexibilizações legais No tópico antecedente, foram tratadas as regras gerais de formalidade dos testamentos ordinários previstos no direito brasileiro. Agora, importa tratar das exceções previstas na lei em que o testamento, apesar de descumprir alguma das solenidades gerais, pode ser válido. Portando, exatamente no intuito de respeitar e aproveitar a verdadeira vontade do testador, o próprio legislador antecipou algumas hipóteses de flexibilizações, ao que se passa a analisar. O próprio Código Civil de 2002 demonstra a tendência de flexibilização das formalidades da elaboração do testamento no art. 1.879, quando faculta ao juiz reconhecer a validade de testamento particular que não apresenta testemunhas, desde que o motivo justificador e excepcional esteja expresso no próprio instrumento testamentário e que este seja escrito de próprio punho. 30 MIRANDA, Pontes de. Tratado dos testamentos: das formas ordinárias do testamento. Dos codicilos. Dos testamentos especiaes. V. II. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello, 1930, p. 185.

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Nesse sentido, configura-se uma situação excepcional, em que o testamento particular manteria sua validade ainda que elaborado sem a presença de nenhuma testemunha. Nota-se que são exigidos dois requisitos, quais sejam, a expressa menção na cédula testamentária do motivo excepcional que justifique a ausência das testemunhas, bem como que seja o testamento de emergência escrito de próprio punho. Giselda Hironaka exemplifica a hipótese com a situação em que o testador se encontra em local ermo, sem pessoas de sua confiança, ou as que existam seja justamente as beneficiárias do instrumento.31José Fernando Simão também exemplifica com a situação em que a pessoa está correndo sério perigo de vida por uma onda de violência em uma grande cidade.32 A expressão circunstâncias excepcionais no texto normativo do dispositivo em análise é conceito aberto deixado pelo legislador, que demanda análise cuidadosa do juiz caso a caso, uma vez que se trata de hipótese excepcional. O aplicador da lei deve buscar a verdade dos fatos que impediram a presença das testemunhas, declarando nulidade de eventual fraude à vontade do falecido.33Isso porque a ausência da presença das testemunhas fragiliza o testamento, na medida em que elas representam a confirmação de que a vontade expressa no instrumento foi a real vontade do testador no momento da elaboração do ato. Dessa forma, a dispensa de testemunhas é situação excepcionalíssima, que por imposição legislativa deve estar expressa no instrumento testamentário. Se o motivo afirmado pelo testador é apto a justificar a ausência das testemunhas é critério a ser verificado pelo juiz, no momento da confirmação judicial do testamento particular. Vale mencionar o Enunciado n. 611 da VII Jornada de Direito Civil, dispondo que: “o testamento hológrafo simplificado, previsto no art. 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram 31 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; CAHALI, Francisco José. op. cit. p. 277. 32 SIMÃO, José Fernando. op.cit. p. 1494. 33 Idem

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sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias.” Trata-se de enunciado doutrinário que visa auxiliar o juiz na análise da validade do testamento particular sem testemunhas. Diante do exposto dessa primeira flexibilização legal das formalidades testamentárias, defende-se que outras hipóteses não podem ser criadas para validar o testamento particular sem testemunha. Ora, para que o testamento hológrafo seja válido são exigidas três testemunhas. Em hipóteses excepcionais, devidamente justificadas no instrumento, este será válido sem a presença de testemunhas, por expressa previsão legal, que exigem esses requisitos. Outras hipóteses de flexibilização nessa situação específica ultrapassaria a verdadeira intenção do legislador. A segunda hipótese flexibilizada diretamente na lei trata-se do art. 1.878, parágrafo único do Código Civil vigente. Prevê o dispositivo que, caso falte alguma das testemunhas do testamento particular no momento de sua confirmação, por morte ou ausência, e, se pelo menos uma delas o reconhecer, poderá ser, ainda assim, considerado válido pelo juiz, se houver prova suficiente de sua veracidade. O dispositivo autoriza que o juiz considere válido o testamento particular, ainda que ausentes as testemunhas na confirmação de suas assinaturas. Para tanto, admite-se vasta produção probatória, porquanto deverá ser verificada a veracidade do testamento por outros meios.34 Relevante apontar a necessidade imposta pelo dispositivo em comento de que pelo menos uma das testemunhas confirme e reconheça o testamento, bem como que o texto normativo aponta causas objetivas de ausência das testemunhas, quais sejam, morte ou ausência. Percebe-se que a própria legislação flexibilizou a presença de todas as três testemunhas no momento da confirmação do testamento particular, contudo, elencando requisitos que devem ser cumpridos. Nessa linha, eventual flexibilização na mesma hipótese apontada no art. 1.878 do CC/02 que não cumpra as exigências expressas figura-se 34 SIMÃO, José Fernando. op. cit. p. 1494.

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ilegítima e contrária a lei.

2.2.1.

Portanto, se pode afirmar que a ausência de todas as testemunhas do testamento particular impede sua validade e produção de efeitos, porquanto restaria totalmente frágil qualquer constatação de sua veracidade. À propósito, a ausência total de testemunhas na confirmação do testamento somente é admitida nos termos do art. 1.879 do CC/02, analisado alhures, o qual impõe circunstâncias excepcionais devidamente descritas na cédula testamentária.

O primeiro julgado a ser estudado consiste da decisão monocrática proferida pela relatora Ministra Nancy Andrighi, no bojo do Recurso Especial n. 1677931/MG36. O caso fático trata-se de testador cego que testa antes de casar, pretendendo evitar que seus irmãos recebam parte na sua herança e casa-se posteriormente, no regime da separação obrigatória. No momento da partilha, a viúva requer a nulidade do testamento, alegando que não foi observada a formalidade de dupla leitura, porquanto ausente a leitura pela testemunha, que não constou expressamente a condição do cego na cédula, e que não há assinaturas na primeira folha.

2.2. Flexibilizações realizadas em julgados do Superior Tribunal de Justiça

À despeito das hipóteses excepcionais apresentadas expressamente no Código Civil vigente, verifica-se que, na prática, em algumas situações específicas é necessário ir além dessas flexibilizações e conservar as disposições testamentárias por serem essas a verdadeira vontade do falecido, ainda que algum aspecto formal não tenha sido observado. Na verdade, trata-se de uma tendência previsível se considerar-se o contexto jurídico atual. Conforme leciona Flávio Tartuce35, acerca das flexibilizações jurisprudenciais: [...] reafirme-se que a tendência contemporânea é que o material prevaleça sobre o formal; que o concreto prepondere sobre as ficções jurídicas, conforme argumentado em vários outros trechos deste livro. Repise-se, mais uma vez, que tal constatação tem relação direta com o princípio da operabilidade, adotado pela codificação privada de 2002, que busca um Direito Privado real e efetivo, na linha da concretude pregada por Miguel Reale.

Nesse sentido, a jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça apresenta possibilidades de convalidação do testamento, ainda que ausente algum aspecto da sua solenidade. É o que se passa a analisar com o estudo de dois julgados paradigmáticos da referida Corte. 35 TARTUCE, Flávio. op. cit. p. 573.

Flexibilização no testamento público com testador cego

Na oportunidade, a relatora decidiu pela manutenção da validade do testamento, com fundamento na primazia da vontade do testador, quando esta não colide com normas de ordem pública, desde que comprovado por outros meios que resta mantida a higidez da vontade do autor da herança. Reconheceu-se no bojo do processo a plena capacidade do testador no momento da elaboração do instrumento post mortem, bem como que não houve a desqualificação da declaração de última vontade por nenhuma testemunha, sendo que todas afirmaram que o tabelião leu o testamento ao testador, que, concordando com seus termos, apôs sua assinatura. Nos fundamentos da decisão em comento, apontou-se a necessidade de presença de três requisitos para que se reconheça a validade de testamento que descumpre alguma norma formal extrínseca, quais sejam, capacidade do testador; atendimento aos limites do que pode dispor e; lídima declaração de vontade. Referido entendimento possui como finalidade primordial a preservação da vontade do falecido, que, à propósito, é o verdadeiro objetivo da imposição das regras de formalidade rígidas ao instrumento testamentário. Nesse sentido, de fato, não se verificaria plausibilidade em negar 36 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1677831/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília: Senado Federal.

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a validade e, consequentemente, eficácia do ato testamentário por mero rigor formal, sendo que a vontade do testador é realmente aquela expressa no instrumento. Caso essa fosse a opção adotada, a sucessão seria regulada segundo a vontade do legislador, em detrimento da própria vontade do falecido, contrariando até mesmo o direito à liberdade de testar, bem como a regra de subsidiariedade da sucessão legítima face à testamentária. Verifica-se da ratio decidendi do referido recurso especial que se mantida a higidez da vontade do testador, a ser comprovada por outros meios de prova no contexto do processo e do testamento específico do caso concreto, deve-se dar prioridade à vontade do autor da herança e dar cumprimento à sua disposição de ultima vontade. Com efeito, acrescenta-se que, tratando-se de testamento público, há maior facilidade de constatação da verdadeira vontade do falecido no momento da elaboração do testamento, uma vez que o instrumento é redigido por tabelião de notas, profissional do Direito e que possui fé pública sobre os atos que pratica, razão pela qual estes são dotados de presunção de veracidade. Aliás, esse entendimento encontra consonância com a crítica doutrinária já apontada alhures, no sentido de que o legislador poderia até mesmo ter dispensado a presença das testemunhas no testamento público. 2.2.2.

Flexibilização no testamento particular

Por apresentar o testamento particular maior rigor formal exigido legislativamente, exatamente pela ausência de um notário, imparcial, independente, profissional do direito e possuidor de fé pública, nota-se maior necessidade da análise cuidadosa à respeito da possibilidade de flexibilização. Deve-se ponderar os dois interesses presentes nessa hipótese: de um lado, a primazia da vontade do testador, que deve ser assegurada na maior medida possível; de outro, a necessidade de certeza quanto a higidez dessa vontade, notadamente, quando ausente alguma formalidade que a lei considere essencial a validade do ato. Para a análise dessa hipótese, parte-se do julgado, também de

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relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no bojo do Recurso Especial n. 1.583.314/MG37. In casu, o testamento particular foi redigido, lido e assinado por duas testemunhas, apenas. Obtido provimento por maioria, sob o fundamento da possibilidade de flexibilização da formalidade preterida por consubstanciar vício meramente formal, notadamente, em razão da possibilidade de confirmação da vontade do testador por outros meios. Ademais, concluíram os julgadores, pelas provas apresentadas nos autos, inexistir dúvidas sobre a capacidade do testador e sua real vontade de dispor dos seus bens nos termos do testamento. Nos termos do voto e relatoria da Min. Nancy Andrighi: São suscetíveis de superação os vícios de menor gravidade, que podem ser denominados de puramente formais e que se relacionam essencialmente com aspectos externos do testamento particular, ao passo que vícios de maior gravidade, que podem ser chamados de formais-materiais porque transcendem a forma do ato e contaminam o seu próprio conteúdo, acarretam a invalidade do testamento lavrado sem a observância das formalidades que servem para conferir exatidão à vontade do testador.

Logo, aspectos formais externos que não comprometem o conteúdo das disposições testamentárias são passiveis de superação quando não observados, desde que comprovados por outros meios a higidez da vontade do testador. De outro lado, aspectos formais-materiais, que se relacionam ao conteúdo do instrumento em análise são impassíveis de saneamento, uma vez que impossibilitará a constatação da real vontade do testador. Com efeito, considerou-se, na situação fática, que a ausência de uma testemunha no testamento particular consiste em vício meramente formal, da mesma forma que a ausência da dupla leitura e disposição expressa da condição de cegueira do testador. São dois julgados paradigmáticos, em que se privilegiou o material sobre o formal. À respeito da exigência de testemunhas testamentárias para a 37 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1677831/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. Brasília: Senado Federal.

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validade do testamento, trata-sede um dos mecanismos empregados pelo legislador para garantir a mencionada segurança no cumprimento fiel da vontade do testador no momento posterior à sua morte. Possuem a finalidade primordial de fiscalizar a livre manifestação de vontade do testador, a identidade do testador e a coerência da vontade manifestada com a escrita no instrumento.38Além disso, também são formas de constatação e confirmação da capacidade e lucidez do testador no momento da elaboração do instrumento mortis causa. Nessa esteira, devendo zelar pela higidez da manifestação de vontade do testador, as testemunhas necessitam ter a plenitude dos sentidos, não podendo ser cegas nem surdas. Ademais, não podem ser analfabetas, uma vez que suas assinaturas não podem ser supridas pela de outra pessoa a rogo.39 40 Com efeito, no momento do registro do testamento particular, as testemunhas são o instrumento de constatação da validade da vontade como sendo a real manifestação do testador, já falecido, de forma que a ausência total de todas elas na confirmação do mesmo consiste em vício insanável, pois impossível tal verificação. Ademais, a ausência de todas as testemunhas é hipótese disciplinada expressamente no art. 1.879 do Código Civil de 2002, em que o legislador impôs outras exigências que devem ser devidamente cumpridas para a validade do instrumento. Dessa forma, pela análise contextual e conjunta da tendência de flexibilização das formalidades testamentárias, o aspecto primordial é a verificação da higidez da vontade do testador devidamente comprovada, ainda que sem a presença de todas as testemunhas exigidas. Tanto a hipótese de flexibilização do testamento do cego, quanto a última analisada apontam a preocupação jurisprudencial em dar cumprimento 38 BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 965. 39 BRANDELLI, Leonardo. op. cit. p. 966. 40 Ademais, importa salientar que as testemunhas testamentárias se submetem às vedações do art. 228, inc. IV do CC/02, regra geral aplicável para prova dos negócios jurídicos, uma vez que não há norma específica autorizando que cônjuges, ascendentes, descendentes e colaterais até o terceiro grau do testador.

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à vontade do proprietário do patrimônio a ser sucedido. À propósito, a liberdade de testar sobre seus bens é direito da pessoa humana, que deve ser respeitado e efetivado nos termos da disposição de última vontade. Nesse sentido, pondera José da Silva Pacheco que “na observância das formalidades do testamento não se deve ir ao ponto de, sob pretexto de cumprir rigorosamente a lei, destruir a vontade do testador.”41 Ao mesmo tempo, deve-se assegurar de que, de fato, a disposição testamentária espelha fielmente a vontade do de cujus quanto ao destino de seus bens, de sorte que impreterivelmente deve restar claramente demonstrada e assegurada sua vontade, sem possibilidades de eventuais dúvidas. Nota-se, portanto, a necessidade do juízo de ponderação do julgador ao flexibilizar ou não flexibilizar as formalidades exigidas no testamento.

CONCLUSÃO Diante o exposto, percebe-se o extremo formalismo que envolve o negócio jurídico unilateral de testamento, com rígidas regras de solenidade impostas no Código Civil vigente. A finalidade da referida imposição consiste na segurança jurídica da higidez da manifestação de vontade do testador, bem como no fiel cumprimento dessa última manifestação de vontade. Os aspectos formais que envolvem o instrumento testamentário merecem em algumas hipóteses serem flexibilizados, com o mesmo objetivo para o qual foram impostos, qual seja, manter e cumprir a vontade do testador na sucessão hereditária de seus bens. Nesse intuito, a própria legislação civil apresenta hipóteses expressas em que se mantém a validade do instrumento, ainda que não observado algum aspecto formal. Contudo, nessas situações impõe outros requisitos, que são indispensáveis à manutenção da higidez da vontade do testador, a fim de que seja garantida a segurança que o instrumento requer. Contudo, referidas flexibilizações legais são insuficientes, uma 41 PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas na sucessão legítima e testamentária. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 861.

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vez que casos fáticos apresentam peculiaridades em que é possível comprovar a manutenção da vontade do de cujus, ainda que preterida uma formalidade legal. Nesse sentido, diante dos julgados do Superior Tribunal de Justiça analisados alhures, pode-se inferir a possibilidade de flexibilização judicial, desde que comprovada a higidez da vontade do testador por outros meios e desde que o vício seja meramente formal, sem prejudicar o conteúdo das disposições testamentárias. Por fim, conclui-se pela necessidade e plausibilidade das flexibilizações judiciais, em razão de manterem a sucessão hereditária nos termos da vontade do falecido, o que foi a opção principal do legislador, quando determinou ser a sucessão legítima subsidiária a esta. Todavia, demonstrou-se a indispensabilidade da análise ponderada e acurada da comprovação da higidez dessa disposição de última vontade, bem como da impossibilidade da superação das formalidades legais pelo juiz nas hipóteses em que o próprio legislador a promoveu, impondo outros requisitos inafastáveis.

Capítulo II

O PAPEL DA FAMÍLIA NO TRATAMENTO DE DADOS DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES CONFORME A LEI 13.709/2018 THE ROL OF THE FAMILY IN THE TREATMENT OF DATA OF CHILDREN AND ADOLESCENTS ACORDIND TO THE LAW 13.709/2018 Diego Santos Silveira1 Laura Regina Echeverria da Silva2

RESUMO: O presente trabalho tem como tema o papel da família no tratamento de dados das crianças e adolescentes conforme a Lei 13.709/2018, a importância da citada legislação que traz uma mudança de paradigma no tocante ao tratamento dos dados pessoais, o necessário acompanhamento dos pais ou responsável legal na proteção dos dados das crianças e adolescentes e como se dá o manejo de tais dados conforme a nova legislação. Observa-se que a preocupação com a proteção de dados pessoais é uma crescente no mundo. A União Europeia em 04 de maio de 2016 publicou o GDPR (General Data Protection Regulation – EU 679/2016), o qual é o sistema regulatório de proteção de dados pessoais dos cidadãos da zona do euro. PALAVRAS-CHAVE: Tratamento de Dados; GDPR (General Data Protection Regulation- EU 679/2016); Lei 13.709/2018, Família. ABSTRACT: The present work has as theme the role of the family in the treatment of data of children and adolescents according to the Law 13.709 / 2018, the importance of the mentioned legislation that brings a paradigm change 1

Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP. Mestre em Responsabilidade Civil pela Universidade de Girona (Espanha). Mestre em Soluções Alternativas de Controvérsias Empresariais pela Escola Paulista de Direito-EPD. Pós-graduado “lato sensu” em Direito Civil pela LFG; Pós-graduado “lato sensu” em Direito Notarial e Registral pela LFG. Advogado. 2 Pós-graduada “lato sensu” em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Católica Dom Bosco. Pós-graduada “lato sensu” em Registros Públicos pela Universidade Cândido Mendes. Mestre em Responsabilidade Civil pela Universidade de Girona (Espanha). Mestranda em Direito pela Unimar. Servidora Pública Federal do TRT da 24ª Região.

VALORES CONSTITUCIONAIS CONTEMPORÂNEOS E O DIREITO PRIVADO: ESTUDOS E DIÁLOGOS

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regarding the processing of the personal data, the necessary accompaniment of the parents or responsible for the protection of children’s and adolescents’ data and how such data are handled according to the new legislation. Concern about the protection of personal data is growing in the world. The European Union on 4 May 2016 published the General Data Protection Regulation- EU 679/2016 (GDPR), which is the regulatory system for the protection of personal data of euro area citizens.

65 foi estabelecido que esta vigorará após dezoito meses de sua publicação, a qual ocorreu em 15 de agosto de 2018 e trará regulamentações para inúmeras condutas que tratam na coleta, armazenamento, compartilhamento, eliminação de dados, dentre outras de dados pessoais.

KEYWORDS: Data Processing; GDPR (General Data Protection RegulationEU 679/20160; Law 13.709/2018, Family. SUMÁRIO: Introdução; 1. Conceito de família; 2. Breve explanação sobre o sistema de proteção de dados da União Europeia: GDPR; 3. A Lei nº13. 709/2018 (LGPD); 4. Do tratamento dos dados pessoais; 5. Do tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes; Conclusão.

INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como tema o papel da família no tratamento de dados das crianças e adolescentes conforme a Lei 13.709/2018, a importância da citada legislação que traz uma mudança de paradigma no tocante ao tratamento dos dados pessoais, o necessário acompanhamento dos pais ou responsável legal na proteção dos dados das crianças e adolescentes e como se dá o manejo de tais dados conforme a nova legislação.

Salienta-se que no artigo 14 a Lei 13.709/2014 regulamentou o tratamento dos dados pessoais das crianças e adolescentes, prevendo a participação obrigatória dos pais, ou pelo menos um deles, ou responsável legal, por meio de consentimento específico e em destaque autorizando o manejo de tais dados.

1. CONCEITO DE FAMÍLIA O conceito de família tem passado por transformações. O ilustre professor e doutrinador destaca que o direito contemporâneo pode ser dividido em dois grandes livros, são estes: 1) direito existencial: fundado na pessoa humana, normas de ordem pública; 2) direito patrimonial: fundado no patrimônio, normas de ordem privada: O Direito Existencial de Família está baseado na pessoa humana, sendo as normas correlatas de ordem pública ou cogentes. Tais normas não podem ser contraídas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta da convenção, por fraude à lei imperativa (art. 166, VI do CC). Por outa via, o Direito Patrimonial de Família tem o seu cerne principal no patrimônio, relacionado a normas de ordem privada ou dispositivas. Tais normas, por óbvio, admitem livremente previsão em contrário pelas partes. 3

Observa-se que a preocupação com a proteção de dados pessoais é uma crescente no mundo. A União Europeia em 04 de maio de 2016 publicou o GDPR (General Data Protection Regulation- EU 679/2016), o qual é o sistema regulatório de proteção de dados pessoais dos cidadãos da zona do euro.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves: O vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.4

O GDPR é de aplicação uniforme nos 28 países membros da União Europeia, bem como em outros três nações do EEE (Espaço Econômico Europeu), são estes Noruega, Islândia e Liechtenstein. Tal normativa serviu de inspiração para a Lei 13.709/2018 (LGPD- Lei Geral de Proteção de Dados), a qual regulamenta no Brasil o tratamento dos dados pessoais de seus cidadãos. A LGPD entrará em vigor no ano de 2020, pois em seu artigo

Salienta-se que os direitos de família são direitos de natureza personalíssima, portanto irrenunciáveis, intransmissíveis por herança, 3 4

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 8. Ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 1314. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 3. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 303