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Diversidad cultural y conflictos en la Unión Europea.

Implicaciones jurídico-políticas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DIVERSIDAD CULTURAL Y CONFLICTOS EN LA UNIÓN EUROPEA. IMPLICACIONES JURÍDICOPOLÍTICAS

Editora ÁNGELES SOLANES CORELLA

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la colección:

Javier de Lucas Martín

© Ángeles Solanes Corella

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-085-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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PRESENTACIÓN La actual realidad multicultural de las sociedades europeas tensiona los derechos humanos y evidencia que nuestra idea de democracia sigue sin adaptarse a las demandas de la diversidad cultural. En diferentes Estados, esa diversidad ha hecho que los conflictos que parecen exigir ponderaciones de derechos hayan proliferado. Se ha asistido así a debates en la dimensión política, jurídica y social en torno al alcance general de los derechos de los extranjeros o, en particular, de libertades como la de pensamiento, de conciencia y de religión, o la libertad de expresión e información (por ejemplo, la utilización de símbolos religiosos en el espacio público, la ubicación de cementerios, mezquitas y oratorios o las ofensas a una confesión por determinadas publicaciones).

Esta tensión, cuyo origen puede estar relacionado con la inmigración, supera ese fenómeno cuando las personas a las que afecta son residentes de larga duración, con una clara voluntad de permanencia, o incluso nacionales. Además, evidencia un miedo al otro que puede combatirse con múltiples medidas de integración bidireccional.

Con la finalidad de identificar, analizar, comparar y buscar alternativas, desde una dimensión nacional e internacional, a los conflictos que surgen en el intento de reconocer y garantizar los derechos humanos en sociedades multiculturales, surgió el proyecto “Derechos humanos, sociedades multiculturales y conflictos” (DER2012-31771), dirigido por Ángeles Solanes y financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad como parte del VI Plan nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica. Dicho proyecto fue acuñado con el acrónimo MULTIHURI, haciendo un juego de palabras entre multiculturalidad (MULTI) y derechos humanos (en su traducción inglesa, human rights, HURI). Desde sus inicios, las actividades realizadas se han recogido en la página web www.multihuri. com, con el fin de difundir los resultados obtenidos entre la comunidad académica pero también de asegurar la imprescindible transferencia de conocimientos al conjunto de la sociedad.

Los días 2 y 3 de octubre de 2014, los profesores que integran el equipo de trabajo organizaron en Valencia el I Congreso internacio-

Presentación

nal sobre diversidad cultural y conflictos en la Unión Europea, en el que participaron investigadores de reconocido prestigio y cuyos resultados, junto con reflexiones posteriores, se recogen en este volumen. El libro se articula en cuatro partes que pivotan sobre los ejes fundamentales de reflexión: las políticas públicas en el contexto europeo de las ciudades multiculturales, las formas de violencia vinculadas a la diversidad, los conflictos en el ámbito familiar y la diversidad cultural en el cine. A todas ellas les precede un estudio introductorio de Javier de Lucas, que sirve como contextualización al conjunto del trabajo, puesto que aborda la necesidad de gestionar la diversidad cultural desde una perspectiva integral que reúna las contribuciones de diferentes disciplinas (la antropología, la sociología, la ciencia política, el derecho, la filosofía política y la economía). Desde las líneas transversales en las que coinciden quienes se ocupan del tratamiento de conflictos relacionados con la diversidad cultural, se examina la idea de que la democracia se mide por su capacidad para albergar la diferencia o, en otras palabras, por su capacidad para no criminalizar cualquier disidencia. De ahí que el reto de las sociedades democráticas actuales sea el pluralismo inclusivo.

Precisamente en el intento de analizar las propuestas que se han articulado desde diferentes Estados europeos para gestionar la diversidad, en la primera parte de este libro se recogen diferentes aportaciones que nos acercan al estudio comparado en Reino Unido, Italia y Francia, con un capítulo de cierre transversal que aborda uno de los conflictos que más debate ha generado en el panorama europeo, el uso del velo integral incidiendo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El trabajo de Ben Gidley, desde la perspectiva británica, sostiene que el debate europeo dominante sobre la integración de los migrantes y las minorías debería repensar el concepto de integración en un sentido más multidimensional y multidireccional. Desde ese enfoque, se propone un giro desde la etnicidad hacia la clase social y desde el conflicto de civilizaciones hacia cuestiones de justicia social. En esa búsqueda de gestionar la presencia de extranjeros, el ensayo de Letizia Mancini aborda una cuestión clave: la seguridad urbana en relación con el contexto italiano. Se trata de un tema de gran calado social y político, en el que se aborda el perfil teórico y el vínculo entre seguridad urbana e inmigración en la política italiana. En tercer

Presentación

lugar, el artículo de Géraldine Galeote analiza la política francesa de la ciudad, que la mayor de las veces ha surgido como respuesta a acontecimientos de violencia urbana. Como señala la autora, en dicha política se concentran todas las tensiones y todos los debates presentes en la sociedad francesa. Por último, el capítulo de Ángeles Solanes, dedicado a los conflictos en el uso del velo integral en varios Estados de la Unión Europea (Francia, Bélgica, Holanda, Reino Unido, Italia, España y Alemania), aborda el tratamiento jurídico de la diferencia a propósito del uso de esta vestimenta con connotaciones religiosas.

Se ahonda en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en la proyección que puede tener en el futuro a partir de la articulación del concepto de convivencia, que no cuenta con un reconocimiento convencional.

La segunda parte del libro se dedica a las formas de violencia relacionadas con la diversidad cultural. El texto de Jaime Bonet pone de manifiesto cómo, desde la perspectiva del factor religioso en Europa, se ha evidenciado una aparente imposibilidad de convivencia. En ese sentido, se exponen de modo crítico los actuales conflictos entre las comunidades católica y protestante de Irlanda del Norte; entre los ortodoxos grecochipriotas y musulmanes turcochipriotas en Chipre; los conflictos de los Balcanes, como los de Bosnia-Herzegovina y de Kosovo, en los que hay comunidades cristianas y musulmanas implicadas; y los conflictos del Cáucaso (Nagorno-Karabaj, Osetia del Sur, Abjasia y Chechenia). Por otro lado, el trabajo de Albert Mora profundiza en la institucionalización de la violencia como obstáculo para la convivencia intercultural. Se analiza el engranaje de esa potente máquina social que, por un lado, genera violencia (directa, estructural y simbólica) contra las personas inmigrantes y, por otro, transmuta la realidad e impide la percepción compartida de esa violencia.

La tercera parte se ocupa de los conflictos en el ámbito familiar.

Encarnación La Spina analiza cómo las leyes de extranjería, bajo la pretensión de imponer modelos de inmigración abstractos, promueven un ideal tipo dominante de familia, catalogando en términos de conflicto ciertas prácticas culturales (poligamia, repudio, kafala, matrimonio forzado). Este estudio propone reconsiderar las lógicas de reconocimiento y/o menosprecio que subyacen en la articulación legal de la diversidad cultural en el ámbito migratorio familiar, valorando la racionalidad de las incompatibilidades y poniendo de relieve las

Presentación

“diferencias” consideradas inintegrables. Por su parte, Pier-Luc Dupont aborda la discriminación sexual como el argumento que se ha esgrimido con mayor éxito para justificar la prohibición de prácticas asociadas con la tradición islámica. Basándose en los casos del divorcio por repudio, los consejos islámicos y la custodia de los hijos, este trabajo pone de manifiesto los riesgos que entrañan las evaluaciones interculturales en términos de igualdad y critica el sexismo secular que parece moldear la actuación de los Estados europeos.

La parte final del libro se centra en la diversidad cultural en el cine.

El estudio de Mario Ruiz comienza planteando si realmente existe un cine multicultural o si el cine lo es por definición, puesto que cada película descubre un mundo diferente al espectador. En este sentido, no deja de ser una cuestión práctica utilizar ciertas expresiones por la necesidad de catalogar, etiquetar, clasificar o establecer clichés que nos ayuden a sistematizar u ordenar nuestras ideas. Además del pretendido “cine multicultural”, se analizan y ejemplifican otros términos similares que responden, más o menos, a ese prejuicio general: “cines periféricos”, “cines étnicos” y “cines fronterizos”. El trabajo de Pilar Martínez subraya el creciente interés de los directores españoles por la interculturalidad, encarnada en personajes con distintos orígenes raciales, lingüísticos, culturales, en convivencia, contacto o conflicto.

Desde este punto, el estudio propone detectar en la cinematografía de los años 1990 la presencia del “otro” en cualquiera de sus encuentros/ desencuentros sociales, políticos, laborales o culturales con la población autóctona, centrándose especialmente en las características comunicativas de la convivencia o el enfrentamiento entre los diferentes colectivos.

Es imprescindible cerrar esta introducción con un especial agradecimiento por parte de los investigadores que integran el proyecto MULTIHURI a todos aquellos que con su colaboración lo han hecho posible: el Ministerio de Economía y Competitividad como institución financiadora, la Fundación CEPAIM como ente promotor, el Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de València, los académicos e investigadores de distintas universidades españolas e internacionales, los actores jurídicos (jueces, fiscales y abogados), los agentes sociales (miembros de ONG y plataformas cívicas), los estudiantes de diferentes niveles a los que impartimos docencia y, en general, el conjunto de

Presentación

la ciudadanía que participó en los debates que precedieron los trabajos que ahora se presentan.

Este libro, como el congreso cuyas conclusiones recoge, invita a reflexionar, desde el análisis riguroso, científico y crítico, sobre la riqueza que comporta la diversidad cultural y, al mismo tiempo, el desafío que supone para las actuales democracias, que sólo sobrevivirán en la medida en que sean capaces de convertirse en plurales e inclusivas, desde el respeto a los principios del Estado de Derecho y, con ellos, a los derechos humanos. Ángeles Solanes Corella París, julio de 2015

POLÍTICA Y DERECHO: LA GESTIÓN DE LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LA DIVERSIDAD CULTURAL Javier de Lucas Martín1

Institut de Drets Humans. Universitat de València

1. EL PLURALISMO, EN SERIO En un libro relativamente reciente2, Tzvetan Todorov proponía como cuestión política fundamental la delimitación del pluralismo en tanto que valor imprescindible de la democracia. Se trata de una advertencia nada novedosa, pero particularmente necesaria, incluso hoy más que nunca. Quizás, hablando con propiedad, lo que constituye hoy una tarea urgente, al menos a mi juicio, es la reivindicación del pluralismo político como un bien jurídico primario, fundamental.

En el fondo, la tarea a la que me refiero evocando a Todorov es la de precisar la noción de democracia pluralista, por tomar la expresión de Dahl, que, para ser algo más que tautología, y no quedarse tampoco en la mera constatación de la poliarquía, ha de concretar el sentido de una democracia abierta a la pluralidad, igualitaria e inclusiva. Eso inevitablemente nos lleva Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto del VI Plan nacional de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica “Derechos Humanos, Sociedades Multiculturales y Conflictos” (DER2012-31771), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad; y del proyecto de I+D para grupos de investigación de excelencia “Justicia social, exigibilidad de los derechos humanos e integración” (PROMETEO/2014/078), de la Generalitat Valenciana.

2 En Los enemigos internos de la democracia, Todorov denuncia las falacias de las respuestas a la crisis que considera basadas en una concepción que es en sí un verdadero oxímoron, el “neoliberalismo de Estado”: utilizar los recursos públicos para salvar los intereses privados. Nada que objetar, salvo que ese aparente desvío es la regla de oro misma del liberalismo económico, pero también de todas las ideologías cuyo propósito es secuestrar el poder para ejercerlo en su propio beneficio.

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Javier de Lucas Martín

a la necesidad o, mejor, a la oportunidad de redefinir el lugar y alcance del principio del pluralismo político. Hay que recordar la dificultad o complejidad de hacer frente al innegable desafío que comporta el hecho, terco y creciente, de la diversidad cultural, de la multiculturalidad. Dificultad que empieza por su propia definición, porque no es infrecuente que se confunda el hecho de la diversidad cultural, que es una constante histórica (aunque multisecularmente gestionada en sentido negativo, para invisibilizarla, dominarla o eliminarla), con una ideología, o una propuesta normativa, como la del multiculturalismo en sus diversas manifestaciones. Si no se entiende esa distinción, es muy fácil simplificar el debate por la vía de la descalificación apriorística a la Sartori, esto es, la presentación de la multiculturalidad (que el prestigioso politólogo italiano confunde con el multiculturalismo) como amenaza para el pluralismo, o mediante el ingenuo elogio de la Babel arcádica que subyace a tanto relativista cultural entusiasta.

Quizás para comenzar valdría invocar la olvidada interpretación de Cassirer3, para quien el problema comienza por el error de la opción a favor del monismo ontológico y deontológico del “modelo Parménides” frente al pluralismo dialógico dialéctico, en realidad, del “modelo Heraclito”. Esa opción asienta un prejuicio, un mal presupuesto, que se expresa en uno de los mitos fundacionales de nuestra cultura, la idea muy asentada según la cual la supervivencia de un grupo solo es posible allí donde hay homogeneidad social, donde no hay diferencia sustantiva, diversidad, y, menos aún, disidencia. Ese modelo monista (central en el proyecto de construcción del Estado-nación, pero también en los antecedentes de las ciudades-Estado en Grecia y el Renacimiento) es el que se nos propone en esa pieza fundacional de nuestro imaginario simbólico que es el mito de Babel, donde la soberbia del rey Nemrod, que quiere edificar una torre que llegue hasta el cielo mostrando así su voluntad de desafiar a la divinidad, es castigada por Yahveh precisamente con el mal en que consiste la diversidad (la “confusión de lenguas”). La diferencia es, por tanto, un castigo, un status negativo, frente al ideal de la homogeneidad. La homogeneidad es la condición de la supervivencia y aun del progreso (según nos dice a sensu contrario el mito: si Nemrod es castigado es porque constituye una amenaza para la divinidad

Recordemos que Cassirer, cuya antropología filosófica definirá al hombre como animal simbólico, dedica una atención prioritaria a la relación entre mito, lenguaje y pensamiento.

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Política y derecho: la gestión de los conflictos derivados de la diversidad cultural

y ello porque ha conseguido unir en un proyecto común a los pueblos, lo que quiere decir que la homogeneidad es el motor del progreso). Entendida, pues, como un mal, el estatus que se debe conferir a la diversidad es la desigualdad: frente a los diferentes, que desafían nuestra identidad (el “nosotros”), la única opción es su dominación o su asimilación. Esta es la formulación de la pluralidad social como patología.

El reto que nos interesa hoy es el que plantea el incremento imparable de la multiculturalidad visible a la par que reivindicativa, un incremento que aunque es un fenómeno reciente en lo que se refiere a su visibilidad o percepción social y a su extensión (propiciadas una y otra por el proceso de globalización), no debe ligarse exclusivamente a la presencia estable en nuestras sociedades de un número importante de inmigrantes4. Además y sobre todo, la dificultad que plantea no tiene que ver tanto con la ampliación de las demandas de reconocimiento de preferencias individuales, en el sentido clásico de las libertades individuales que contempla el pluralismo político según la ortodoxia liberal (gestionada mediante el malentendido principio de tolerancia5), como con la profundización en la igualdad y en la inclusión política, tal y como sostenía Dahl y subrayan Taylor, Bouchard o Tully. El desafío al que debemos hacer frente hoy no es tanto una cuestión de conflicto de culturas, de concepciones del mundo, como sobre todo de acceso equitativo al espacio público, de distribución del poder y de los

Frente a esa fuente exógena de diversidad, hay que reconocer que en rigor no hay sociedades (salvo las muy primitivas y reducidas) en las que no estén presentes los agentes de la diversidad cultural endógena, esto es, como hecho constitutivo.

Minorías nacionales, culturales, étnicas o religiosas, pueblos indígenas o primeras naciones coexisten en la mayoría de nuestras sociedades con el grupo hegemónico, pese a la pretensión de homogeneidad propiciada por el esfuerzo de crear esa comunidad imaginaria en el proceso de construcción de los Estados nacionales.

5 Malentendido porque un principio histórico que sirvió para gestionar provisionalmente conflictos de pluralismo religioso, en aras de evitar el “mal mayor” de la guerra -las guerras de religión- no puede extenderse más allá de ese contexto histórico y resulta incompatible con el lenguaje de los derechos. Es decir, considero de todo punto inadecuado reclamar tolerancia hoy en el ámbito público, cuando el principio es el de igual libertad, por ejemplo, de opción sexual, de religión, de conciencia. Así pues, allí donde, como en nuestro contexto, está reconocida constitucionalmente la igual libertad de derechos, exigir tolerancia es tanto como no reconocer la obligatoriedad de reconocimiento de esa igual libertad.

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recursos desde un mínimo de igualibertad que está muy lejos de ese otro mínimo al que nos conduce la ideología neoliberal.

Si trato de llamar la atención sobre consideraciones tan elementales es porque, como he recordado en algún trabajo anterior, basta mirar alrededor para constatar que sigue teniendo vigencia aquella calificación utilizada por Schmid y Cohn-Bendit en un trabajo de primera hora sobre esa manifestación de la pluralidad profunda que podemos llamar la encrucijada multicultural, a la que identificaban como un auténtico “laberinto de equívocos”.

Incluso se podría decir que no cesan de aumentar los senderos que se bifurcan y complican aún más la orientación, la gestión de esa diversidad. Eso es lo que ha sucedido, sin duda, en el caso español, una sociedad de suyo plural desde el punto de vista cultural e incluso nacional, a la que se ha añadido de forma vertiginosa en los últimos veinte años un incremento de la presencia del agente exógeno por excelencia de la multiculturalidad, la inmigración.

La consecuencia es que, por decirlo en términos machadianos, la discusión sobre la gestión de la multiculturalidad en España es un buen ejemplo de la dificultad de separar las voces de los ecos, o, para formularlo más claramente, un terreno de confusión conceptual, un auténtico campo minado de falacias, simplificaciones y prejuicios.

2. MULTICULTURALIDAD: UNA CUESTIÓN JURÍDICA Y POLÍTICA, NO METAFÍSICA Más de una vez he recurrido a esa paráfrasis de Rawls para señalar que, en el debate sobre la gestión democrática de la multiculturalidad, no debemos dejar que los árboles nos oculten el bosque. Dicho de otra forma, creo que lo que nos debemos plantear en la discusión sobre el pluralismo, hoy, no son tanto discusiones de antropología filosófica, ni, menos aún, planteamientos esencialistas -atomistas u holistas- sobre los modelos de gestión de la diversidad. Lo que interesa es sobre todo saber qué hay que reformar en la estructura jurídico-constitucional de nuestros Estados nacionales para acomodar una diversidad que no ponga en peligro los principios básicos de la legitimidad democrática y que no ponga en riesgo en primer lugar su presupuesto elemental, la condición trascendental -si se me permite otra vez la analogía kelseniana- de la sociedad política: establecer lo que es común con carácter imprescindible. Aunque esa tarea entraña muchas más dificul-

Política y derecho: la gestión de los conflictos derivados de la diversidad cultural

tades de lo que parece, sobre todo si no se entiende -si no se acepta- que el establecimiento de lo común no significa el descubrimiento de la verdad irrenunciable, de la esencia del cuerpo social, que hay que preservar de todo cambio. Trataré de explicarme.

Me parece que no es tan difícil advertir que hay una falacia detrás de esa condición trascendental. En efecto, creo que una de las dificultades más graves con las que nos enfrentamos en esta discusión nace precisamente de aceptar para esa condición trascendental la misma característica de postulado que Kelsen propusiera para su teoría pura del derecho (y, por cierto, del Estado). Me refiero a la pretensión de que ese núcleo sin el cual no podemos pensar una sociedad viable y, menos aún, una comunidad política viable, es una suerte de coto vedado, trascendental y evidente, que queda al margen de toda discusión y que debemos, o, por decirlo más claramente, deben aceptar sin discusión todos aquellos que se incorporan a nuestra sociedad. Aún más: creo que si podemos hablar de nuestras democracias como democracias demediadas en términos del pluralismo, ello se debe a la falacia de sostener que hay una verdad indiscutible respecto a la que los demás, los otros, no pueden ni deben hacer otra cosa que aceptarla y proclamarla, porque no son sus titulares auténticos, sino adheridos, sobrevenidos.

Y esos otros tienen aún más el carácter de sobrevenidos en la medida en que no comulguen con los presupuestos que permiten formular esa verdad.

Dicho sea de paso, cuáles sean esos presupuestos es también una tarea a abordar. Hay, por tanto, un problema, un déficit de extensión no solo de los contenidos y procedimientos, sino de los sujetos del pluralismo. Los otros, los que llegan después y sobre todo como visiblemente otros, no tienen legitimidad para establecer/definir los términos y alcance del pluralismo. En todo caso, podrán llegar a beneficiarse de esa definición si es que se sitúan dentro del abanico de opciones previamente establecido y que permanece como incuestionable, al menos para ellos.

En esta misma línea de advertencias probablemente reiterativas, quisiera señalar una vez más la necesidad de salir de la jaula de hierro de la discusión culturalista, si se me permite la expresión, esto es, de un debate que se fija obsesivamente en la comparación, peor, en el contraste, en el choque de las culturas. Esa jaula de hierro consiste en poner en términos de comparación unas y otras culturas entre sí y cada una de ellas a su vez con la línea roja en la que suele cifrarse el fundamento y límite de la discusión, esto es, la universalidad de los derechos humanos (antes que las exigencias de la democracia), para acabar estableciendo jerarquías de bondad y com-

Javier de Lucas Martín

patibilidad, según el manido planteamiento de Huntington (pero también de Sartori). Se trata de una propuesta absolutamente incongruente con los propios principios de la teoría liberal, que nos exige hablar de comportamientos concretos, de juicios sobre conductas, y no de generalizaciones que son hipóstasis, y que suponen adoptar de forma ilegítima y contradictoria un punto de vista holista, incurriendo en una falacia de generalización por pertenencia, para justificar la estigmatización, la criminalización.

Esto debería llevarnos a revisar lo que algunos presentan en términos de incompatibilidad o incongruencia, la que se daría entre las reivindicaciones de la multiculturalidad, de un lado, y el mantenimiento de las exigencias del modelo de derecho acorde con los principios de Estado de derecho y con la legitimidad democrática. Ya me he referido en otras ocasiones a la versión más extrema de ese argumento, la de quienes ven en el avance de la multiculturalidad -una condición de hecho que estos críticos suelen confundir con un modelo de gestión de la misma que suele denominarse comunitarismo- un cáncer incompatible con nuestra cultura jurídica de la igualdad en el reconocimiento de las libertades a todos los individuos como tales, como seres humanos. En suma, por decirlo brutalmente, quienes denuncian que ese incremento de la multiculturalidad pone en riesgo ese humus de la cultura jurídica que serían los derechos humanos, y a esos efectos multiplican hasta la saciedad los ejemplos de puesta en peligro de derechos fundamentales: desde la libertad sexual a la integridad física, desde la igualdad en la educación a la equiparación de los sexos, desde la neutralidad religiosa (la auténtica libertad religiosa e ideológica) a la libertad de expresión.

Sin embargo, parece fácil de argumentar que la mayor parte de los conflictos jurídicos derivados del incremento de multiculturalidad no son novedosos, y tampoco son básicamente conflictos culturales, sino que nos enfrentan con viejas cuestiones de técnica jurídica, de interpretación, relativas sobre todo a dos órdenes de problemas. El primero y fundamental, el del modelo jurídico de la igualdad y la diferencia, o, para decirlo con más claridad, la gestión y justificación del trato otorgado a la diferencia. La cuestión aquí es si podemos seguir manteniendo los criterios que hasta ahora hemos utilizado para justificar un trato discriminatorio, cuyo espejo fundamental quizás sea el de la distinción entre nacional y extranjero en punto a la atribución de derechos.

El problema, a mi entender, reside sobre todo en el requisito de abstracción impuesto al principio de igualdad, que expresa tan gráficamente

Política y derecho: la gestión de los conflictos derivados de la diversidad cultural

la fórmula norteamericana de un derecho colourblind, en el fondo no tan lejana de la venda que debe cegar la justicia si quiere ser imparcial y con ello otorgar un trato igual: abstraer las cuestiones de identidad etnonacional parece condición sine qua non de la igualdad. Pero ese individualismo abstracto, que es más bien atomismo, no solo es un presupuesto metodológica y deontológicamente reprochable sino inviable, desmentido por los hechos.

Y esa es la fuerza de cierto tipo de posiciones multiculturalistas. Podemos formularlo diciendo que ante preguntas como las relativas a quién y por qué se ve privado del derecho a decidir, a construir la ley, el derecho, la pertenencia a un grupo es una cuestión relevante si sabemos que la supuesta razón de esa discriminación, de esa exclusión jurídica y política (que va todavía más allá de la discriminación) es la alegación identitaria, por más que en el debate público ello se plantee en términos simplificadores de humillación/ victimismo y de riesgo/amenaza de cohesión.

La segunda cuestión es también muy conocida. Se trata de la conjugación de los límites en los derechos, lo que nos lleva a la vexata quaestio de la ponderación de derechos, de bienes jurídicos, de argumentos jurídicoconstitucionales. Lo diré de otra manera. No creo que, hablando de inmigración como fuente de pluralidad social y cultural, el problema consista en conflictos derivados de la reivindicación de nuevos derechos. No niego que los haya y creo que la cuestión de la identidad cultural y en particular la del derecho a la lengua y cultura propias y a sus prácticas, valores e instituciones, junto a la revisión del lugar público de las creencias religiosas y al estatuto de la laicidad, por decirlo en términos generales, son dos ejemplos particularmente difícil y destacados. Pero hay poco más. Y menos aún creo que la cuestión consista, como tan a menudo se dice, en la generalización de la violación de derechos como consecuencia de la carta de naturaleza que habría que otorgar a prácticas culturales bárbaras por el hecho de ser diferentes. Si nos dejamos de ejemplos de laboratorio y de fantasmas, es fácil advertir que en la mayoría de los casos los conflictos son relativamente sencillos de decidir en línea de principio, aunque quizás no lo sea tanto gestionar su resolución. Y por eso la dificultad mayor en la gestión de la multiculturalidad recae sobre los jueces, porque el legislador tiende a no advertir la necesidad de esa finura en el trato y porque la gestión de la diferencia es sobre todo tarea del juez.

Javier de Lucas Martín

3. POLÍTICA Y DERECHO: ALGUNAS CONFUSIONES SOBRE EL CRITERIO DE GESTIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LA MULTICULTURALIDAD DESDE LA HIPÓTESIS ETSI IUS NON DARETUR… Entre ciertos grupos de politólogos jóvenes e impetuosos (por ejemplo, el colectivo Politikon y también algunos miembros del colectivo Agenda Pública) y no tan jóvenes (por ejemplo, Antón Losada) es un leitmotiv sostener que el derecho no es lo que importa, sino la práctica política y sus motivaciones, en orden a establecer previsiones basadas en datos comprobables.

Suelen añadir que uno de los grandes males de este país ha sido tratar desde una óptica exclusivamente jurídica lo que era y es ante todo una cuestión política. Algo que no merecería la pena discutir si admitimos que el derecho no es más que una expresión de la relación política de fuerzas, consecuencia del equilibrio entre esas “fuerzas en pugna”. Por eso se concluye que no se solucionan los grandes problemas sociales por vía jurídica.

El inconveniente de esa tesis (que considero un prejuicio conceptual y metodológico y que sorprendentemente ignora lecciones elementales proporcionadas por Hume y Durkheim) es que el derecho que minimizan o expulsan por la puerta, se les cuela por la ventana. Por ejemplo, ¿acaso se puede controlar espontáneamente la financiación de los partidos? Y lo que es más importante aún: si el derecho y sus instrumentos ya no sirven porque están ligados a un modelo social trasnochado (como sostenía Saint Simon en la Parábola del industrial), ¿qué alternativa proponen? ¿que sea el mercado o el juego “realista” de poder el que dirima?

Ante la hipótesis del etsi ius non daretur o su minimización o relativización, me parece oportuno reconocer que el derecho y sus instituciones, por sí solos, evidentemente, no cambian la vida social, porque no se cambia la sociedad por vía del BOE. Pero también es preciso recordar que sin ellos, no cabe el más mínimo asomo de simetría, de equilibrio, de igualdad y de libertad… Y los perdedores siempre serían los mismos: los más vulnerables, los excluidos, local y globalmente.

Sucede, a mi entender, que los no juristas tienden a simplificar la noción de derecho, a ignorar su complejidad. Es cierto que legalidad y decisión confluyen en el derecho y que, a no ser que se quiera remitir los derechos a un bucle eterno, en algún momento tiene que producirse una decisión.

Dicho de otra forma: leyes cambian leyes y detrás de ellas hay siempre una

Política y derecho: la gestión de los conflictos derivados de la diversidad cultural

voluntad política que, en democracia, es la de los ciudadanos como pueblo, como sujeto soberano. Pero yo prefiero que ese acto de soberanía no sea arbitrario, sino reglado. Que sea una decisión con arreglo a derecho, pues toda alternativa me parece peor. Y si hablamos de decisiones con arreglo a derecho, salvo que sea partidario del derecho natural o del derecho divino o preternatural, habrá que convenir (en mi opinión) que las decisiones sobre exigibilidad de derechos implican la existencia de normas de decisión y de procedimiento, esto es, instrumentos jurídicos de reconocimiento. Eso postula un orden jurídico positivo (que puede ser muy complejo, como en el caso de los Estados miembros de la UE y que han ratificado instrumentos internacionales de derechos) y por tanto remite a normas de competencia y procedimiento que hay que respetar. Normas que se pueden impugnar y modificar, desde luego. Y crear otras, por supuesto, pero no a las bravas, salvo que se entienda que cualquiera que quiera imponer las suyas (porque así lo ha decidido), está legitimado para hacerlo. Sin Estado de derecho, no hay democracia posible a mi juicio. Si no te gustan las normas, las impugnas, o tratas de cambiarlas mediante procedimiento. Pero decir que pasas de las normas y de su aplicación al caso concreto, antes incluso de que se haya producido el procedimiento, es pura arbitrariedad, no democracia. En otros términos, la clave de la gestión de los conflictos de la diversidad cultural es la negociación razonable de las reglas de juego de la convivencia plural y ello exige: – Reconocer la situación de asimetría, de desigualdad: económica, de dominación, de acceso a la información y a los medios de difusión cultural y proponer medidas para repararla: medios económicos, sociales y culturales y sus garantías. Empezar por el acceso simétrico a los medios de comunicación y formación de la opinión pública y a la educación; – Admitir que no hay diálogo intercultural sin igualdad en las posiciones de partida. Para asegurar esa condición sine qua non, se debe vincular el debate intercultural al desarrollo y también y sobre todo a la construcción de una ciudadanía inclusiva; – Finalmente, reconocer como sujetos en pie de igualdad a los individuos y los grupos minorizados, comenzando por sus derechos políticos: autonomía, autodeterminación, ciudadanía.

Si el futuro de la democracia pasa por un modelo, es el de la ampliación de su carácter plural e inclusivo y en ambas dimensiones el reconocimiento

Javier de Lucas Martín

del disenso es capital. Esto obliga a entrar en el debate sobre el modelo de ciudadanía que necesitamos en estos tiempos de desánimo, amenazados por el modelo de globalización que nos encorseta y somete, para enfrentarse con el miedo y reivindicar la isegoría y la eisangelía para alcanzar la isocracia.

Y por eso, la necesidad del debate sobre desobediencia civil, que no es lo mismo que la rebeldía ni que la revolución. Y no porque estas sean malas opciones frente a aquella, sino porque sus condiciones y objetivos son muy diferentes.

4. UN DESENFOQUE HABITUAL EN EL ANÁLISIS DE LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LA MULTICULTURALIDAD Por adelantar lo que pretendo decir, resumiré mi propósito en estos dos argumentos. El primero, que en la discusión estorba cada vez más lo que me parece un exceso de perspectiva académica y culturalista. El segundo, que, asimismo a mi juicio, lo interesante en ese debate es la función que desempeña en las propuestas políticas concretas. Porque creo que la cuestión real no es el esclarecimiento de los conceptos de cultura o identidad, sino la dificultad de gestionar democráticamente (en términos de igualdad e inclusión política) las manifestaciones del pluralismo, comenzando por la tentación de utilizar la diferencia cultural para justificar discriminación jurídica y política, desigualdad en el acceso al poder y la riqueza.

Prefiero hablar, por tanto, de multiculturalidad, de manifestaciones y de factores de multiculturalidad, que configuran a su vez diferentes sociedades multiculturales. No es cierto que la multiculturalidad sea un fenómeno nuevo, y, menos aún, que se vincule exclusivamente a los actuales flujos migratorios. Hay multiculturalidad y las sociedades son multiculturales si en un mismo espacio social (para ser exactos, en una misma comunidad política) coexisten individuos y grupos que se caracterizan a sí mismos (y son identificados por los demás) como diferentes de la mayoría en atención a determinados rasgos culturales: lengua, religión, tradiciones y prácticas sociales, nacionalidad, cultura.

Eso quiere decir que prácticamente todas las sociedades que conocemos son multiculturales. Y que según el tipo de agentes de la multiculturalidad, los aspectos visibles de esta serán unos u otros. En algunos países se trata

Política y derecho: la gestión de los conflictos derivados de la diversidad cultural

sobre todo de la presencia de pueblos indígenas. En otros, de minorías nacionales o culturales de diferente tipo. En otros, la presencia de individuos (y grupos) que proceden de flujos migratorios. Y puede que coincidan varios factores a un tiempo. Es el caso de España, hoy, aunque nuestro país es uno de los que más visiblemente ha sido multicultural desde su fundación como Estado moderno, si bien sería más justo decir que esa fundación se construyó sobre la base de hacer invisible la multiculturalidad.

Quiere decir, también, que no hay una receta, que no existe la teoría verdadera sobre cómo responder al hecho multicultural. Que no vale imitar otra experiencia, aunque se pueda siempre aprender de ella. Por ejemplo, para aprender que el supuesto melting-­pot de los EEUU es una falacia que a duras penas esconde un proyecto de hegemonía cultural de uno de los grupos en liza y que quizás el mosaico canadiense es, pese a las diferencias, una solución mucho más próxima y aceptable para nuestras necesidades.

Porque la cuestión es esta, cómo gestionamos esa realidad multicultural.

Y sucede que la respuesta dominante consiste en negar, eliminar u ocultar la multiculturalidad: genocidios, apartheid, subordinación/discriminación, son las recetas más frecuentes en la historia. Y sucede que, pese a los prejuicios y a los tópicos negativos, gana crédito cada vez más que la forma de gestionar no puede ser ninguna de esas si queremos coherencia con el respeto a los principios y reglas del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos, que exigen igualdad e inclusión política en el marco del máximo de libertad, del máximo de respeto al pluralismo, compatible con esos principios.

Por esa razón, he planteado en muchas ocasiones que la gestión de los desafíos que plantean las sociedades multiculturales en el orden jurídico y político, si queremos ir más allá de la retórica y hacer posible la adopción de soluciones aceptables para todos, requiere a mi juicio tres condiciones: realismo, paciencia, y voluntad de negociación sin exclusiones, en el marco de los principios de legitimidad democrática.

Realismo para no dramatizar de forma superflua (como cuando se identifica la multiculturalidad como barbarie, como cáncer de la democracia), para atender las demandas reales y no sus caricaturas (las que equiparan siempre las reivindicaciones multiculturales con exigencias incompatibles con la democracia, el Estado de derecho y/o los derechos humanos), para evitar discusiones esencialistas. Realismo para reconocer que las sociedades multiculturales plantean viejos problemas, aunque las exigencias en que