El libro que tiene el lector entre sus manos trata de dar respuesta a estas y otras cuestiones, con el objetivo de proponer unas nuevas bases normativas que modernicen el régimen jurídico probatorio actual. Para ello, habrán de ampliarse los esquemas clásicos de la teoría general de la prueba, respetando el límite infranqueable que presentan las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso.
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
ANA SÁNCHEZ RUBIO
LA PRUEBA CIENTÍFICA EN LA JUSTICIA PENAL
El desarrollo tecnológico ha propiciado la creación de métodos científicos basados en técnicas altamente fiables, que han irrumpido en la justicia penal mediante la configuración de una nueva categoría probatoria: la prueba científica. La utilización de la prueba científica en el proceso penal, sin duda, ha coadyuvado notablemente al esclarecimiento de los hechos delictivos y de su autor en un gran número de casos. Sin embargo, ha planteado también numerosos interrogantes de difícil solución: ¿Qué caracteres ha de reunir una prueba para que pueda atribuírsele el calificativo de científica? ¿Es la prueba científica sinónimo de prueba pericial? ¿Deben reforzarse los tradicionales criterios de admisibilidad de las pruebas tras la aparición de esta nueva categoría probatoria? ¿Hasta qué punto puede verse reducido el margen de valoración judicial ante las pruebas científicas?
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Ana Sánchez Rubio
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LA PRUEBA CIENTÍFICA EN LA JUSTICIA PENAL
LA PRUEBA CIENTÍFICA EN LA JUSTICIA PENAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA PRUEBA CIENTÍFICA EN LA JUSTICIA PENAL
ANA SÁNCHEZ RUBIO
tirant lo blanch Valencia, 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Ana Sánchez Rubio
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-530-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mis padres, quienes me han dado todo a cambio de nada
ÍNDICE ABREVIATURAS.....................................................................................
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PRÓLOGO...............................................................................................
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INTRODUCCIÓN...................................................................................
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Capítulo I CIENCIA Y PROCESO PENAL: FUNDAMENTOS EPISTEMOLÓGICOS 1. Bases de la epistemología............................................................... 34 1.1. Conocimiento común y conocimiento científico..................... 34 1.2. Hacia una acotación del concepto de ciencia......................... 37 1.2.1. Primeras aproximaciones............................................ 38 1.2.2. Ciencias duras y ciencias suaves, ¿igualmente falibles?........................................................................... 43 1.2.3. La noción de ciencia en el proceso penal..................... 47 2. El método científico como senda del avance de la ciencia............... 48 3. Paralelismo entre método científico y método de verificación de los hechos en el proceso...................................................................... 51
Capítulo II CIENCIA Y TECNOLOGÍA EN EL ACTUAL SISTEMA PENAL PROBATORIO 1. Nuevas pruebas científicas............................................................. 59 1.1. Taxonomía de las pruebas científicas: pruebas científicas de primera y de segunda generación........................................... 63 1.2. Nivel de consolidación de las nuevas pruebas científicas en el proceso penal......................................................................... 65 2. La necesaria adecuación del proceso a las exigencias probatorias contemporáneas............................................................................. 70 2.1. Problemática en cuanto a la obtención de pruebas científicas. 72 2.2. Problemática en cuanto a la admisión de pruebas científicas.. 79 2.3. Problemática en cuanto a la práctica de pruebas científicas.... 80 2.4. Problemática en cuanto a la valoración de pruebas científicas......................................................................................... 82
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Índice
Capítulo III LA PRUEBA CIENTÍFICA COMO NUEVA CATEGORÍA PROBATORIA 1. La proyección lineal del método científico en la actividad probatoria.................................................................................................. 88 1.1. La prueba científica como fuente de prueba........................... 89 1.2. La prueba científica como medio de prueba........................... 93 1.3. La prueba científica como resultado probatorio..................... 97 1.4. La presencia de cientificidad en cualquier estadio de la actividad probatoria....................................................................... 99 2. Sobre el concepto de prueba científica............................................ 100 2.1. La pluralidad de pruebas científicas....................................... 102 2.2. Algunos rasgos esenciales de esta nueva categoría probatoria.......................................................................................... 103 3. Prueba científica y prueba pericial.................................................. 105 3.1. Caracteres comunes y propios de cada categoría probatoria.. 108 3.2. Delimitación de ambas figuras............................................... 114 4. Para un concepto de prueba científica............................................ 118
Capítulo IV LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA EN EL PROCESO PENAL 1. Vicios en la obtención, tratamiento y conservación de las fuentes de prueba científicas....................................................................... 125 1.1. Consideraciones generales...................................................... 127 1.2. Los vicios científico-técnicos.................................................. 128 1.2.1. Vicios científico-técnicos cometidos en el lugar de los hechos delictivos......................................................... 129 1.2.2. Vicios científico-técnicos cometidos en los laboratorios forenses................................................................ 134 1.2.3. El tratamiento procesal de las irregularidades científicas.............................................................................. 141 1.3. Los vicios de naturaleza no científica..................................... 145 1.3.1. Las actuaciones que vulneran derechos fundamentales............................................................................... 146 1.3.2. Los errores protocolarios de la investigación científico-penal...................................................................... 156 2. La cadena de custodia.................................................................... 159 2.1. Concepto............................................................................... 161 2.2. Sobre la inanidad normativa de la cadena de custodia en el ordenamiento jurídico español............................................... 165
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3. Hacia una unificación de las reglas de conservación de la prueba científica........................................................................................ 173 4. Control previo para la depuración de los elementos probatorios... 179 5. El necesario reforzamiento de las garantías del sujeto investigado. 188 5.1. Situaciones que impiden la contradicción en la fase de investigación científico-criminal..................................................... 190 5.2. El cuerpo del investigado como objeto de la investigación científica................................................................................ 195
Capítulo V LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA CIENTÍFICA 1. De los criterios tradicionales de admisibilidad probatoria y su aplicación a las pruebas científicas....................................................... 203 1.1. La pertinencia........................................................................ 205 1.2. La utilidad............................................................................. 208 1.3. La licitud............................................................................... 211 2. La necesidad de elaborar criterios ad hoc para la admisibilidad de pruebas científicas.......................................................................... 214 2.1. La aportación de la doctrina estadounidense......................... 216 2.1.1. Frye y el criterio de aceptación general....................... 217 2.1.2. Daubert y el test de cientificidad de la prueba............. 222 2.1.3. Joiner y el estándar de discrecionalidad...................... 230 2.1.4. Kumho y la cientificidad de la técnica......................... 233 2.1.5. La modificación de las Federal Rules of Evidence....... 235 2.2. Los tribunales españoles ante el estándar norteamericano de admisibilidad probatoria........................................................ 237 2.3. Algunas propuestas para un estándar de admisión de pruebas científicas............................................................................... 240 2.3.1. La importación de la doctrina estadounidense............ 241 2.3.2. La inclusión de nuevos parámetros............................. 245 a) La adecuada cualificación del experto................... 246 b) La homologación del laboratorio científico........... 249
Capítulo VI LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA CIENTÍFICA 1. De la declaración del experto en sede judicial................................ 254 2. La diversidad de medios para la práctica de pruebas científicas..... 265 2.1. El artículo 788.2.II LECrim, ¿una conversión de prueba pericial en documental?............................................................... 265 2.1.1. Antecedentes de la reforma......................................... 268
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2.1.2. Trascendencia práctica de esta mutación de medios de prueba........................................................................ 273 2.2. La naturaleza jurídica del medio de prueba............................ 281 2.3. Sobre la viabilidad de que otras pruebas científicas se practiquen sin la declaración del experto........................................ 288 2.3.1. La frustrada ampliación de esta tendencia: el artículo 588 del Anteproyecto de la LECrim............................ 294 2.3.2. La posible afectación de principios procesales............ 297
Capítulo VII LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA CIENTÍFICA 1. Sobre el sistema de valoración de las pruebas científicas................ 310 1.1. La libre valoración de la prueba en el proceso penal.............. 311 1.2. ¿Hacia una valoración tasada de la prueba científica?............ 318 2. El papel de la inferencia matemática en la valoración de la prueba científica........................................................................................ 325 3. El control judicial sobre la actividad probatoria científica.............. 332 3.1. Presunción de legalidad de las actuaciones............................. 336 3.2. El control de las actuaciones protocolarias............................ 339 3.2.1. Actuaciones que afectan a la autenticidad de la fuente de prueba científica..................................................... 340 3.2.2. Actuaciones que no afectan a la autenticidad de la fuente de prueba científica.......................................... 345 3.3. El control del resultado probatorio........................................ 351 4. El razonamiento científico-probatorio............................................ 360 4.1. La conveniencia de un nuevo paradigma de valoración.......... 362 4.2. La deseada creación de estándares de prueba objetivos.......... 369 4.3. Factores de ponderación para la valoración de la prueba científica....................................................................................... 375 5. La motivación de las sentencias y la prueba científica.................... 382 6. El control de la valoración de la prueba científica en apelación y casación......................................................................................... 388 7. La revisión penal por la aparición sobrevenida de pruebas científicas................................................................................................. 395 CONCLUSIONES.................................................................................... 407 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 417
ABREVIATURAS AA.VV. ADN AFSN AICEF
Autores varios Ácido Desoxirribonucleico Red Asiática de Ciencias Forenses Academia Iberoamericana de Criminalística y Estudios Forenses ALECrim Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal ASCLAD Red de Directores de Laboratorios Forenses de Estados Unidos de América ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo Art. (Arts.) Artículo(s) BCPP Borrador de Código Procesal Penal BOE Boletín Oficial del Estado BPA Bloodstain Pattern Analysis CDO. Considerando CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CNUFADN Comisión Nacional para el uso forense del ADN coord. coordinador CP Código Penal c.p.p. Código Procesal Penal italiano DA Disposición Adicional DFRWS Digital Forensic Research Workshop dir. Director Ed. Edición EN Norma europea ENAC Entidad Nacional de Acreditación ENFSI European Network of Forensic Science Institute EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal et al. y otros etc. etcétera ETSI Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones FBI Federal Bureau of Investigation FGE Fiscal General del Estado FJ Fundamento jurídico FRE Federal Rules of Evidence GITEC Grupo Iberoamericano de trabajo en la escena del crimen GPS Sistema de posicionamiento global INACIPE Instituto Nacional de Ciencias Penales
14 IFSA INTCF IP ISO LCN LEC LECrim LO LOFCSE
Abreviaturas
Alianza Forense Estratégica Internacional Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Número que identifica un dispositivo en una red Organización Internacional de Normalización Low Copy Number Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LR Likelihood Ratio NIG Número de Identificación General núm./n. número ob. cit. obra citada O. M. Orden Ministerial Orden PRE Orden del Ministerio de la Presidencia P300 Potencial evocado cognitivo positivo de 300 milisegundos PCB Bifenilo ploriclorado p. (pp.) página(s) RCL Repertorio Cronológico de Legislación RJ Repertorio de Jurisprudencia SAID Sistema Automático de Identificación Dactilar SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SARFSN Red Sudafricana Regional de Ciencias Forenses SITEL Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones SMANZFL Red de Directores de Laboratorios Forenses de Australia y Nueva Zelanda ss. siguientes StPO Strafprozeßordnung, Ley de Enjuiciamiento Criminal de Alemania STC (SSTC) Sentencia(s) del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS (SSTS) Sentencias(s) del Tribunal Supremo SVA Statement Validity Assesment SWGSTAIN Scientific Working Group on Bloodstain Pattern Analysis t. tomo TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos trad. traducido
Abreviaturas
UNE Una Norma EspaĂąola U.S. Estados Unidos v./ vs. contra vid. vĂŠase vol. volumen
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PRÓLOGO La progresiva objetivación de la fiabilidad probatoria y la búsqueda de la credibilidad a través del método científico es la tesis que, en esencia, propone Ana Sánchez Rubio en La prueba científica en la justicia penal.
El proceso penal debe ser reflejo de su tiempo. Como señaló Goldschmidt, en el proceso penal se proyectan los elementos corporativos y autoritarios de cada constitución; en él se resuelve, con arreglo a la ideología y valores de cada contexto histórico-político, la tensión entre libertad y seguridad; y en él quedan además plasmados los límites y las formas jurídicas que, legítimamente, permiten la averiguación de los hechos como base de una eventual sentencia de condena. Sucede así que, a cada tipo de sistema político, le corresponde un determinado modelo de proceso penal. Siendo tan estrecha esta vinculación, se comprende con facilidad que, cuando por adelantarse los tiempos a las formas del proceso, el modelo de justicia penal deja de reflejar el sistema político del cual debe ser expresión, surgen de inmediato tensiones destinadas a ponerlos nuevamente en conexión, lo que permite explicar la historia del proceso penal como la dialéctica constante entre modelo de justicia penal y sistema político. Los desajustes entre el modelo de justicia penal y su «tiempo» generan periodos de crisis, entendiendo por tales los momentos en los que el modelo de justicia penal —alguna de sus piezas importantes— busca su sintonía, su renovación o su actualización en el contexto de su referente político-ideológico. Se trata de periodos de cambio, de transformación, en los que lo viejo ha dejado de servir, y lo nuevo no termina de llegar. Tiempos de modernización y adaptación, en definitiva, de la justicia penal explícita al modelo ideal, constitucional y necesario de justicia penal. Tiempo de cambios en la justicia penal fueron, por poner algunos ejemplos, los que se vivieron en la Francia revolucionaria de finales del XVIII, los que explican el nacimiento del modelo acusatorio formal o mixto en el marco del Estado liberal de Derecho, o los que con-
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dujeron a la implantación de un proceso penal de corte contradictorio y de garantías al hilo del nacimiento del Estado social de Derecho tras la segunda guerra mundial. Tiempo también de cambio en la justicia penal es el que nos está tocando vivir en la transición del siglo XX al XXI. Y tiempo, además, de crisis compleja, en la que las nuevas necesidades, herramientas y valores exigen la adaptación y renovación de diferentes piezas del moderno proceso penal —roles procesales, criterios de ejercicio de la acción penal, estándares y control de la eficacia, modelos de organización de la acusación pública, negociación y conformidad, nuevos medios para la investigación y prueba de los hechos, derecho a la información y fase de investigación, protección reforzada de la víctima, irrupción de la idea de reparación integral del daño y de la justicia restaurativa, examen crítico del tratamiento y la resocialización en la ejecución de las penas privativas de libertad…—. De todas las piezas «en debate», este libro se centra en una singularmente importante, compleja, y con enorme proyección de futuro: la llamada «prueba científica», expresión que designa el conjunto de protocolos y técnicas de investigación y prueba que contribuyen a la averiguación y demostración de los hechos controvertidos en el proceso a través del método científico. Haber decidido estudiar en profundidad la relación entre ciencia y proceso penal, haciéndolo además en una época en la que el vertiginoso desarrollo de la tecnología llama constantemente a las puertas de la justicia penal es, sin duda, un acierto de planteamiento de la autora de este libro, la profesora Ana Sánchez Rubio. La primera aportación importante del trabajo consiste, a mi juicio, en mostrar un «tiempo nuevo» para el proceso penal, en el que los factores científico-tecnológicos están llamados a tener un protagonismo relevante. Los principales cambios que se están produciendo en el vigente proceso penal, y los que quedan por llegar, vienen, en gran medida, de la mano de la «revolución tecnológica», de la «sociedad de la información y del conocimiento», de la «era digital y de las comunicaciones» y tal vez de la «inteligencia artificial» y del llamado «posthumanismo». El legislador tiene ante sí el reto de incorporar a la actividad probatoria, con prudencia y criterio, las posibilidades que progresivamente brinda la revolución tecnológica. Una tarea nada fácil,
Prólogo
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que exige filtrar la eficacia de la técnica a través del tamiz de las garantías y los derechos fundamentales, imponiendo un adecuado equilibrio entre la tentadora eficacia de la prueba científica y la imprescindible protección de las libertades individuales en la investigación y castigo de los delitos. Al debate sobre las claves, principios y valores sobre los que debe asentarse el equilibrio entre técnica y garantías en la justicia penal contribuye, de manera decisiva, el trabajo de Ana Sánchez Rubio. Basta una mirada a nuestro alrededor para comprobar que, nunca antes que ahora, la tarea de reconstrucción de los hechos presuntamente delictivos contó con más y mejores medios, herramientas, instrumentos y técnicas. Una mirada alrededor algo más atenta nos enseña, al propio tiempo y paradójicamente, que nunca antes los derechos subjetivos fundamentales han estado en una situación tan vulnerable como lo están en la nueva era tecnológica. Cuando, por poner solo algunos ejemplos, la tecnología digital nos permite captar, conservar y reproducir constante y fidedignamente un retrato exacto de la realidad con pequeños dispositivos domésticos, cuando los sistemas de comunicaciones resultan capaces de reconstruir nuestras localizaciones e itinerarios a partir de dispositivos móviles o microchips, cuando los softwares nos permiten la reconstrucción de hechos pasados en realidad virtual o 3D, cuando cabe de forma fácil y prácticamente indetectable la monitorización remota de ordenadores y dispositivos, cuando infinidad de videocámaras —y en poco tiempo otros tantos drones— captan constantemente movimientos en espacios públicos y privados, cuando la medicina avanza en la identificación subjetiva a través del ADN, de la genealogía forense, y de los rasgos del iris, cuando resulta posible evidenciar recuerdos del sujeto a través de estímulos involuntarios mediante las ondas P300, cuando la balística proporciona digitalmente trayectorias, distancias y posiciones fiables del tirador, cuando el análisis de los patrones de manchas de sangre —bloodstain pattern analysis BPA— ofrece información valiosa sobre la secuencia de las agresiones apoyando la reproducción simulada de la conducta delictiva… Cuando todo ello sucede, y parece que no es más que el principio de la nueva era tecnológica, sentimos cierta inquietud y la necesidad de buscar un referente de valores, una ética de principios que, desde los derechos fundamentales, señale hasta dónde puede y debe contribuir la técnica a la averiguación de la verdad en el proceso penal.
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La revolución científico-tecnológica impone, desde la perspectiva del proceso penal, una reflexión en torno a los límites. Y esta reflexión constituye la esencia del trabajo de la profesora Sánchez Rubio en este libro, que trata, fundamentalmente, de las posibilidades y de los límites. En todo el trabajo, ordenado con claridad como ahora veremos, hay dos preguntas clave que funcionan como hilo conductor: ¿cuándo una «prueba científica» resulta admisible en la justicia penal? y ¿qué papel desempeña la valoración judicial en medios de prueba dotados de alto índice de fiabilidad? Ambas preguntas obligan a reflexionar en «nuestro tiempo» sobre lo técnicamente admisible desde los derechos fundamentales, y sobre la pervivencia ¿o no? de la supremacía de la decisión judicial sobre el juicio técnico. La respuesta a estas dos preguntas exige, previamente, un análisis contextual y un análisis de concepto. Los dos primeros capítulos del libro proporcionan una aproximación inicial al problema de la prueba científica, analizando en primer lugar la vinculación instrumental, histórica y actual entre ciencia y proceso penal, para abordar, a continuación, las bases conceptuales de la llamada «prueba científica». «De la mística a la razón» podría ser el título del primer capítulo, en el que se estudia con detalle la progresiva incorporación del conocimiento técnico y científico al proceso penal, en una trayectoria paralela a la gradual imposición del racionalismo y del positivismo a las formas normativas. Esta trayectoria se sitúa, en nuestro tiempo, en un punto clave, en el que la revolución tecnológica suministra un creciente número de métodos y herramientas de conocimiento cuya fiabilidad se basa en procedimientos contrastados de verificación avalados experimentalmente por la comunidad científica. En el segundo de los capítulos se construye y se defiende la que quizá es la principal tesis de este trabajo: la prueba científica no designa un nuevo medio de prueba, ni un conjunto de medios. La prueba científica no es una prueba más, ni puede quedar reducida a una versión moderna de la prueba pericial. El concepto de prueba científica no tiene mucho que ver con la distinción entre fuentes y medios. Es otra cosa. Sostiene la profesora Sánchez Rubio que la prueba científica es una nueva categoría probatoria, que viene definida por el método. Es el