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COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A ADVOCACIA

Coordenadores: JORGE MAZERA VANUSA VARELA PINTO

Colaboradores: Adriéli Lehnen Putzel dos Santos | Aline Regina Carrasco Vaz | André Afonso Tavares | Bruna Correia Ortiz | Camila Mann da Silva Costa | Carina Luisa da Silva Saturnino | Carlos Alberto Pereira de Castro | Cintia Vieira de Jesus Gomes |Daniel Medeiros Ventura | Felipe Schena Lanhi | Fernanda Luane Zampieri Ascolli | Filipe Gressler Chaves | Juliana Siementcoski | Lucete Adriana Eger |Márcio Giordani Pereira | Marjorie Diane Silveira | Michele Barreto Cattaneo |Mônica Madaloni | Nahiara Bonatto | Paulo Afonso | Brum Vaz | Raquel Soares | Sandra Daniele Coitinho Zindulis |Susane Zanatta

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44.

Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A ADVOCACIA

Coordenadores: JORGE MAZERA VANUSA VARELA PINTO

Colaboradores: Adriéli Lehnen Putzel dos Santos | Aline Regina Carrasco Vaz | André Afonso Tavares | Bruna Correia Ortiz | Camila Mann da Silva Costa | Carina Luisa da Silva Saturnino | Carlos Alberto Pereira de Castro | Cintia Vieira de Jesus Gomes |Daniel Medeiros Ventura | Felipe Schena Lanhi | Fernanda Luane Zampieri Ascolli | Filipe Gressler Chaves | Juliana Siementcoski | Lucete Adriana Eger |Márcio Giordani Pereira | Marjorie Diane Silveira | Michele Barreto Cattaneo |Mônica Madaloni | Nahiara Bonatto | Paulo Afonso | Brum Vaz | Raquel Soares | Sandra Daniele Coitinho Zindulis |Susane Zanatta

São Paulo 2020

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança depositada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio.

De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador.

As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de eventos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxima da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão.

Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Coleção que verse sobre os Grandes Temas da Advocacia, uma coleção que contribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas.

O desafio foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil. É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do

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APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça. É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados.

Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da fundamentação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual.

A Coleção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e autores de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões.

Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação.

Agradecemos imensamente, ainda, à Editora Tirant lo Blanch, pela calorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto.

Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que ora apresentamos.

Tenham todos uma ótima leitura!

Ilha de Santa Catarina, verão de 2020.

Pedro Miranda de Oliveira

Advogado.

Coordenador-Geral das Comissões da OAB/SC. Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo Civil da UFSC.

NOTA DOS COORDENADORES Com imensa satisfação, apresentamos à comunidade jurídica catarinense e nacional a obra O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA E A ADVOCACIA, que reúne publicações de advogadas e advogados integrantes da Comissão de Direito Previdenciário – Regime Geral, da OAB/SC, bem como de autores convidados.

O objeto de estudo da presente obra é Regime Geral de Previdência Social e as questões práticas e teóricas que se apresentam ao exercício da advocacia neste ramo específico do Direito. Pode-se afirmar que todos os brasileiros têm ou terão alguma relação jurídica com o Regime Geral de Previdência Social. Trata-se, portanto, de tema que afeta potencialmente 210 milhões de pessoas no Brasil. E, dada a sucessão de reformas previdenciárias ocorridas nos últimos 30 anos, bem como as dificuldades estruturais que atingem o Instituto Nacional do Seguro Social, a consequência é que cada vez mais pessoas necessitam de auxílio profissional especializado para fazer valer os seus direitos previdenciários. Não por outro motivo a Comissão de Direito Previdenciário – Regime Geral da OAB/SC é a que possui mais integrantes, 166 membros, no total.

A obra reúne 17 textos de advogados catarinenses e mais 2 textos de magistrados, o Desembargador Federal Dr. Paulo Afonso Brum Vaz e o Juiz do Trabalho Dr. Carlos Alberto Pereira de Castro. Dentro da proposta da Coleção Grandes Temas da Advocacia, é um livro escrito pela advocacia para a advocacia.

Questões de interesse teórico e prático são tratados a partir da correlação entre os mais variados temas, tais como aposentadoria especial, reforma da previdência, atividade rural exercida de forma remota e descontínua, atuação perante o Conselho de Recursos da Previdência Social, aposentadoria especial da pessoa com deficiência, nexo técnico previdenciário, relativização do critério de renda própria, mensalidade de recuperação em auxílio-doença, prova da atividade rural e a aposentadoria do segurado especial, competência para reconhecimento de união estável, auxílio-reclusão, tutela constitucional do exercício de atividade especial, revisão de benefícios acidentários, evolução histórica da seguridade social brasileira e sua relação com a reforma da previdência, desaposentação e reaposen-

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NOTA DOS COORDENADORES

tação, a relação entre o direito só livre exercício profissional e a aposentadoria especial e a aposentadoria dos transgêneros.

Por todas essas razões, indispensável agradecer à Editora e aos colaboradores desta coletânea pela afetuosa acolhida. Fica registrado, ainda, o agradecimento a todos os membros da Comissão pelo primoroso trabalho desempenhado até aqui em prol da advocacia catarinense, bem como aos integrantes Murilo Schmitt Gamba, Rosana do Carmo Tomelin e Raul Menezes pelo auxílio na organização dos textos. Um agradecimento muito especial ao Alexander Santana, comprometido membro da Comissão, que se dedicou de forma incansável para que esta obra se concretizasse.

Esperamos que a obra possa atingir seu objetivo, semeando debates e reflexões úteis ao exercício da advocacia previdenciária.

Florianópolis, 28 de junho de 2020.

JORGE MAZERA VANUSA VARELA PINTO

SUMÁRIO MOTORISTAS DE CAMINHÃO E A APOSENTADORIA ESPECIAL....... 11

Adriéli Lehnen Putzel Dos Santos Fernanda Luane Zampieri Ascolli

APOSENTADORIA ESPECIAL: OS IMPACTOS DA REFORMA DA PREVIDÊNCIA NA SAÚDE DO TRABALHADOR.................................... 29

Aline Regina Carrasco Vaz Nahiara Bonatto

O CÔMPUTO DA ATIVIDADE RURAL EXERCIDA DE FORMA REMOTA E DESCONTÍNUA PARA EFEITO DE CARÊNCIA NOS REQUERIMENTOS DE APOSENTADORIA POR IDADE DO RGPS...... 49

André Afonso Tavares

A VERIFICAÇÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO RECURSAL E AS IMPLICAÇÕES DA EC 103/2019 E DECRETO 10.410/2020..................... 64

Bruna Correia Ortiz

APOSENTADORIA ESPECIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA COMO FATOR DE IGUALDADE ENTRE OS TRABALHADORES....................... 80

Camila Mann da Silva Costa

PROTEÇÃO ACIDENTÁRIA PELO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO: NEXO TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO................................................................. 100

Carina Luisa da Silva Saturnino Susane Zanatta

A PROTEÇÃO ACIDENTÁRIA NO PERÍODO PÓS-REFORMA DA PREVIDÊNCIA E A PANDEMIA COVID-19............................................ 127

Carlos Alberto Pereira de Castro

A RELATIVIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE RENDA PRÓPRIA PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PARA SEGURADO FACULTATIVO DE FAMÍLIA DE BAIXA RENDA.................................... 141

Cíntia Vieira de Jesus Gomes

POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MENSALIDADE DE RECUPERAÇÃO NOS CASOS EXCLUSIVOS DE AUXÍLIO-DOENÇA.155

Daniel Medeiros Ventura

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SUMÁRIO

A EVOLUÇÃO NORMATIVA DA PROVA DA ATIVIDADE RURAL E A APOSENTADORIA DO SEGURADO ESPECIAL – AS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS QUE ENFRAQUECEM O TRABALHADOR RURAL E AS POSSIBILIDADES LEGAIS DE APRIMORAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO SUBUTILIZADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................................................... 177

Felipe Schena Lanhi

A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E FEDERAL PARA RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PARA FINS DE PENSÃO POR MORTE........................................................................................................ 195

Juliana Siementcoski

AUXÍLIO-RECLUSÃO NA LEI Nª 13.846/19 (MP 871/19) E OS REGIMES PRISIONAIS BRASILEIROS – ASPECTOS CRÍTICOS........................... 212

Lucete Adriana Eger

DA TUTELA CONSTITUCIONAL DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL À GESTÃO DOS RISCOS SOB O PRISMA INDIVIDUAL.... 225

Márcio Giordani Pereira

A COMPETÊNCIA PARA AS AÇÕES DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO.254

Marjorie Diane Silveira

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA E A REFORMA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL COM ÊNFASE NA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO........................ 274

Michele Barreto Cattaneo

DESAPOSENTAÇÃO VERSUS REAPOSENTAÇÃO................................. 298

Mônica Madaloni Paulo Afonso Brum Vaz

CONTROVÉRSIAS ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO §8º DO ARTIGO 57 DA LEI N. 8213/91 ................................................................ 328

Filipe Gressler Chaves Raquel Soares

CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA AOS TRANSGÊNEROS CORRESPONDENTE A SUA IDENTIFICAÇÃO DE GÊNERO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL................ 343

Sandra Daniele Coitinho Zindulis

I MOTORISTAS DE CAMINHÃO E A APOSENTADORIA ESPECIAL Adriéli Lehnen Putzel Dos Santos Graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL (2006). Advogada especialista em DireitoPrevidenciário; Pós-graduada em Direito Previdenciário pelo CESUSC (2011); Membro da Comissão da Mulher Advogada na Subseção de Palmitos/SC gestão 2016/2018 e gestão 2019/2021; Conselheira suplente da Subseção de Palmitos/SC gestão 2019/2021; Coordenadora da Escola Superior da Advocacia na Subseção de Palmitos/SC no triênio 2019/2021; Membro consultivo da Comissão Estadual de Direito Previdenciário da OAB/SC. Fernanda Luane Zampieri Ascolli Graduada em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina - UNOESC (2012).

Advogada especialista em Direito Civil pela Uniderp (2015). Pós-graduanda em Direito Previdenciário e Prática Previdenciária pela Faculdade LEGALE (2019). Membro da Comissão de Direito Previdenciária Subseção de Joaçaba/SC gestão 2019/2021.

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. O que é a aposentadoria especial? - 3. Avaliação dos agentes nocivos para fins de reconhecimento de atividades especiais - 4. Aplicação da aposentadoria especial para motoristas de caminhão - 5. Conclusão.

1. Introdução O presente estudo objetivou a realização de uma análise histórica acerca da possibilidade de reconhecimento da profissão de motoristas de caminhão como atividade especial para fins de concessão de aposentadoria especial, verificando-se, outrossim, como é feito este reconhecimento atualmente.

Inicialmente, a aposentadoria especial e seus principais aspectos foram conceituados, a fim de possibilitar ao leitor uma maior contextualização sobre assunto. Também foram brevemente abordadas as principais alterações trazidas

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MOTORISTAS DE CAMINHÃO E A APOSENTADORIA ESPECIAL

para a aposentadoria especial por meio da EC n. 103/2019.

Na sequência, por meio de uma análise temporal, abordaram-se as principais alterações na legislação previdenciária no que se refere ao reconhecimento de agentes nocivos, insalubres, penosos e perigosos nas últimas décadas.

Por fim, adentrando-se especificamente no tema proposto, foi realizada uma análise de como a aposentadoria especial é aplicada aos motoristas de caminhão, constatando-se haver até 1995, o enquadramento por categoria profissional e, posteriormente, a necessidade de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, insalubres, penosos ou perigosos de maneira habitual e permanente, por meio de laudos técnicos.

A importância do aprofundamento no assunto aqui proposto se revela ao passo que, são evidentes as péssimas condições de trabalho a que submetidos os motoristas de caminhão de todo país, sendo que, atualmente, o reconhecimento da penosidade para fins de aposentadoria especial ainda é incipiente na jurisprudência pátria, havendo, na grande maioria dos casos, o enquadramento como atividade especial somente quando demonstrada a presença de ruído acima do permitido em lei ou quando se tratar de motoristas de cargas inflamáveis.

Com efeito, é extremamente importante trazer à luz a necessidade de reconhecimento da especialidade de tal profissão, vez que as funções desempenhadas por motoristas de caminhão estão longe de serem salubres, seja em razão das jornadas de trabalho extenuantes, desgastantes e sem folgas regulares, seja em razão de estarem expostos em maior grau a riscos de acidentes e assaltos.

Nesse sentido, o presente estudo é de extrema relevância a fim de auxiliar na proteção e concretização do direito do segurado motorista de caminhão em ter reconhecida a especialidade de sua atividade, tendo em vista que os escritos sobre o tema são escassos.

2. O que é a aposentadoria especial?

A aposentadoria especial, espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, é um benefício previdenciário concedido ao trabalhador que exerceu atividades exposto a agentes considerados nocivos à sua saúde ou integridade física.

SAVARIS1 conceitua a Aposentadoria Especial como sendo um benefício que “busca compensar o trabalhador pelo desgaste decorrente da sujeição a agen1

SAVARIS, José Antônio (Coord.). Direito previdenciário: Problemas e jurisprudência. 1. ed. Curitiba: Alteridade Editora, 2014, p. 57.

ADRIÉLI LEHNEN PUTZEL DOS SANTOS E FERNANDA LUANE ZAMPIERI ASCOLLI

tes prejudiciais à saúde e integridade física, e antecipar sua saída do ambiente de trabalho que lhe é prejudicial [...]”.

Na mesma senda, LEIRA2 “A finalidade do benefício de aposentadoria especial é de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria. Tem, pois, como fundamento o trabalho desenvolvido em atividades ditas insalubres. Pela legislação de regência, a condição, o pressuposto determinante do benefício está ligado à presença de agentes perigosos ou nocivos (químicos, físicos ou biológicos) à saúde ou à integridade física do trabalhador, e não apenas àquelas atividades ou funções catalogadas em regulamento”.

Já o direito à concessão de aposentadoria especial está positivado no art.

201 da Constituição Federal que, em seu §1°, inciso II prevê a possibilidade de adoção de critérios diferenciados aos trabalhadores expostos à agentes nocivos quando da concessão da Aposentadoria. O art. 57 da Lei n. 8.213/91 também reza sobre a aposentadoria especial, nos seguintes termos: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.”.

Na mesma esteira, a Instrução Normativa n. 77/2015 do INSS, em seu art.

252 dispõe, em observância ao Anexo IV do o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), sobre a aposentadoria especial, esclarecendo que ela será concedida com 15, 20 ou 25 anos de tempo de contribuição em atividades nocivas ou perigosas, respectivamente para mineiros que laboram em frente de mina, trabalhadores expostos ao amianto e mineiros afastados da frente de produção e, por fim, para os demais trabalhadores. Nesse sentido, para os motoristas de caminhão a concessão da aposentadoria especial seria possível comprovando-se 25 anos de tempo de contribuição na referida atividade e em exposição aos agentes nocivos, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, comprovado por laudos técnicos.

ANNIBAL FERNANDES3 exemplifica os conceitos de insalubridade, penosidade e periculosidade: “A insalubridade consiste no trabalho com exposição 2

LEIRA, Maria Lúcia Luz. Direito Previdenciário e estado democrático de direito: uma (re)discussão à luz da hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 164.

3 FERNANDES, Annibal. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social: PRORURAL: acidentes do trabalho rural. São Paulo: Atlas, 1986.HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 8. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 83.

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MOTORISTAS DE CAMINHÃO E A APOSENTADORIA ESPECIAL

a agentes agressivos, de natureza física, química ou biológica. A penosidade é o trabalho desgastante, física ou mentalmente. A periculosidade tem mais de um aspecto. Um deles é o trabalho em contato com inflamáveis ou explosivos, conceito que tem sede trabalhista e leva ao pagamento do respectivo adicional. No entanto, para efeito previdenciário, também se denomina ‘perigoso’ o trabalho de natureza para policial, de vigilantes armados e pessoas com funções similares.”

Conforme SILVA4 no tocante a periculosidade, importa dizer que na mesma, diferente da insalubridade, “não há como eliminar o risco, já na insalubridade [...] há a possibilidade de neutralização, atenuação ou a eliminação do risco”.

ROCHA e BALTAZAR5, também trataram do tema, revelando que “as definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do § 1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. [...] Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: “Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade.”

Segundo SALIBA e CORRÊA6 apesar e prevista na Constituição Federal, ainda não houve regulamentação da penosidade, já a insalubridade e a periculosidade estão regulamentadas na CLT e nas Normas Regulamentadoras do MTE (Portaria n. 3.214/78 – NRs – 15 e 16). Cita ainda que “a finalidade da insalubridade e da periculosidade é compensar o trabalho em condições de risco à saúde ou integridade física do empregado, por meio de adicional de natureza salarial”.

COUTINHO7 ao descrever sobre a atividade dos motoristas de ônibus, a qual muito similar a atividade do motorista de caminhão, cita sobre a penosidade que a mesma é “causadora de incômodo, esforço e sofrimento físico e mental em níveis demasiados” uma vez que a exigência de extrema atenção é muito grande, gerando assim muito estresse, cita ainda que “trabalham em estado de constante vigilância, necessitam de precisão na realização das ações, autocontrole, bom reflexo, perfeito sistema auditivo e visual, desenvolvem movimentos repetitivos” situações as quais são extremamente desgastante, causando cansaço extremo e ge-

ADRIÉLI LEHNEN PUTZEL DOS SANTOS E FERNANDA LUANE ZAMPIERI ASCOLLI

rando muitas doenças físicas e psicológicas devido ao estresse e tensão constante, tanto pelo perigo de assalto quanto pela atenção em nossas estradas esburacadas e trânsito caótico.

Antes da Reforma da Previdência oriunda da Emenda Constitucional 103/2019 o segurado que atingisse o tempo de contribuição necessário para aposentadoria especial, recebia o benefício com remuneração calculada, via de regra, na média dos 80% maiores salários de contribuição desde a competência de julho/1994, sem a incidência do fator previdenciário.

Com a Reforma da Previdência, além do tempo de contribuição, o trabalhador exposto a agentes nocivos deverá comprovar idade mínima de respectivamente de 55, 58 e 60 anos para 15, 20 e 25 anos de tempo de contribuição.

Além disso, o art. 19, I da EC 103/2019 também estabelece que o cálculo, agora, passará a ser feito tendo por base 60% de todos os salários de contribuição desde julho de 1994 (sem excluir os menores), com acréscimo de 2% para cada ano trabalhado acima de 20 anos de tempo de contribuição.

Alteração a qual acaba por excluir, indiretamente, a existência da aposentadoria especial, pois, na medida que foi inserida uma idade mínima para a concessão da referida aposentadoria e que, devido ao contato dos segurados com agentes nocivos, é evidente que muitos dos trabalhadores não chegarão a idade mínima prevista na EC 103/2019 para se aposentar em face das doenças advindas do trabalho, ou ainda, alguns passarão a receber mísero salário mínimo de Aposentadoria em função do novo critério ser igual aos demais benefícios (necessitando de 40 anos de contribuição para chegar a 100% da média).

Outra alteração importante na aposentadoria especial diz respeito ao fim da possibilidade de converter o tempo especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. Antes da Reforma o segurado que trabalhasse certo período de tempo em atividades nocivas ou perigosas, mas que não conseguisse atingir o tempo mínimo de contribuição para concessão da aposentadoria especial, poderia converter esse período em tempo comum e somar aos demais períodos, com o intuito de atingir o tempo mínimo de 35 anos de contribuição para homens e 30 anos de contribuição para mulheres.

Na prática, quem trabalhou em atividades nocivas ou perigosas que ensejasse a concessão de aposentadoria especial com 25 anos de contribuição, deveria multiplicar o tempo trabalhado por 0,40 (homens) ou 0,20 (mulheres), acrescendo aos demais períodos de tempo de contribuição comum. Isso possibilitava que o tempo em que trabalhou em atividades prejudiciais à sua saúde pudesse ser, de

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certa forma, “compensado”. Tal possibilidade, porém, conforme dito acima, foi extinta.

No entanto, é importante observar as regras de transição da EC 103/2019 para a aposentadoria especial, na qual, no caso do motorista de caminhão são exigidos 25 de anos de atividade especial e a soma de 86 pontos, sendo que, neste caso, é possível utilizar períodos que não foram exercidos em atividades especiais para aumentar a RMI, o que era vedado anteriormente.

E ainda, é muito importante lembrar que a conversão de tempo especial em comum somente não poderá mais ser realizada a partir da promulgação da Reforma da Previdência, em 12 de novembro de 2019. Para períodos trabalhados anteriormente a esta data, a conversão continua sendo possível devido ao princípio do tempus regit actum8.

Na mesma senda, conforme MARTINEZ9 o TRF3 emitiu a Súmula 13 “Em matéria de comprovação de tempo de serviço especial, aplica-se a legislação vigente à época da prestação de serviços”.

Feitas estas considerações, passaremos a analisar de que forma a presença de agentes nocivos será avaliada a fim de possibilitar o reconhecimento ou não da atividade especial.

3. Avaliação dos agentes nocivos para fins de reconhecimento de atividades especiais Inicialmente, o reconhecimento das atividades especiais ocorria através do enquadramento nas categorias profissionais elencadas e codificadas no Decreto 53.831/64 e nos anexos I e II do Decreto 83.080/79, conforme MARTINEZ10.

Assim sendo, até o dia 28 de abril de 1995, data da entrada em vigor da Lei 9.032/1995 era possível o reconhecimento de atividades nocivas e perigosas para fins de concessão de aposentadoria especial, por meio do enquadramento por categoria profissional conforme disposições do Decreto 53.831/64 e do Decreto 83.080/79, que traziam um rol de categorias/profissões que se identificavam como sendo insalubres, perigosas ou penosas.

Dessa maneira, o reconhecimento da atividade especial ocorria ou pelo 8 9 10

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000).

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Prova no Direito Previdenciário. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 212.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 8. ed. São Paulo: LTr, 2016, P. 214.

ADRIÉLI LEHNEN PUTZEL DOS SANTOS E FERNANDA LUANE ZAMPIERI ASCOLLI

enquadramento da atividade laborativa desempenhada, havendo presunção legal à sujeição a condições insalubres, penosas ou perigosas, ou pela exposição a agentes nocivos arrolados na legislação, independentemente da atividade ou profissão exercida pelo segurado, conforme LAZZARI11.

Importante ainda observar que o rol de atividades é considerado exemplificativo pela jurisprudência, à exemplo o item 2.4.4 onde o tratorista foi equiparado ao motorista de caminhão, conforme a Súmula 70 da TNU: “A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional”, bem como, houve a equiparação de patroleiro e operador de motoniveladora com a de motorista de caminhão (TNU PEDILEF 0502649-69.2016.4.05.8300).

Na mesma senda se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. TRATORISTA. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. POSSIBILIDADE. ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. 1. Na hipótese dos autos, não se configura a ofensa ao art. 1022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, manifestando-se de forma expressa sobre a especialidade das atividades desenvolvidas pela parte recorrida, de forma a justificar a concessão do benefício pleiteado, estabelecendo que a atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão. 2. No que diz respeito à atividade de tratorista, a jurisprudência do STJ entende que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que a situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. [...] (REsp 1691018/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 11.10.2017)

Com efeito, em 1995, o enquadramento por categoria profissional acabou sendo extinto, pois, apesar de conferir proteção à saúde do trabalhador acabava também por conferir privilégios a segurados que não estavam sujeitos a agentes nocivos no dia a dia, conforme IBRAHIM12.

Diante disso, a partir da edição da lei n. 9.032/1995 o legislador, visando abandonar as presunções de agressividade à saúde do trabalhador passou a exigir efetiva comprovação da presença de agentes nocivos nas atividades desempenha11 LAZZARI, João Batista. Aposentadoria Especial: Estudo Técnico e Apreciação Judicial. Porto Alegre: TRF -4ª Região, 2007 (Currículo Permanente. Caderno de Direito Previdenciário: módulo 3), P. 638.

12 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, P. 623.

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das pelo segurado, de modo permanente e habitual.

De acordo com LAZZARI e CASTRO13: “A Lei n. 9.032 de 29.4.1995, acabou com o enquadramento por categoria profissional e impôs a necessidade de comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes agressivos, exigindo, ainda, que essa exposição fosse habitual e permanente. A exigência de exposição aos agentes nocivos é salutar, pois existiam categorias inteiras que eram beneficiadas com aposentadorias precoces sem que os trabalhadores tivessem sido efetivamente expostos aos agentes nocivos à saúde e aos riscos do trabalho”.

Portanto, nas atividades desempenhadas a partir de 29 de abril de 1995, somente se comprova a nocividade do trabalho desempenhado através da apresentação de formulários técnicos, como o SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e o DIRBEN 8030, que detalham as atividades laborativas do segurado, conforme LADENTHIN14.

Ao longo do tempo, conforme MARTINEZ15 os documentos hábeis à comprovação do exercício das atividades especiais variaram, iniciando com o SB40, passando pelo DISES SB 5235, DSS 8030, DIRBEN 8030 e por último o atual PPP16. Já no ambiente de trabalho, o laudo técnico, perfil profissiográfico e o LTCAT. Observa ainda que ao surgir a exigência por parte do INSS referente a laudo técnico para comprovação de períodos anteriores a 29/04/1995, o que implica afronta ao ato jurídico perfeito, sobreveio a Ação Civil Pública n.

2000.71.00.030435-2.

No tocante ao LTCAT, MARTINEZ17 nos remete a Súmula das Turmas Recursais de Santa Catarina n. 5: “Exige-se laudo técnico para comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos somente em relação à atividade prestada a partir de 6.3.97 (Decreto n. 2.172/97), exceto quanto ao ruído, para o qual é imprescindível aquela prova também em período anterior”.

Além disso, a Lei n. 9.032/1995 também passou a exigir a comprovação de que o trabalho em ambiente nocivo ocorresse de forma habitual e permanente.

A habitualidade pode ser definida como a certeza de sujeição do indivíduo aos agentes nocivos nos dias de trabalho (LEITÃO)18. O art. 65 do Decreto 3.048/99 13 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 747.

14 LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria Especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2016.

15 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 8. ed. São Paulo: LTr, 2016, P. 213.

16 Obrigatório a partir de 01/01/2004 – Decreto n. 4.032/01.

17 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria Especial. 8. ed. São Paulo: LTr, 2016, P. 215.

18 LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial. In: LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna (Coord.). Prática Previdenciária: a defesa do INSS em juízo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 137.

ADRIÉLI LEHNEN PUTZEL DOS SANTOS E FERNANDA LUANE ZAMPIERI ASCOLLI

traz o conceito de trabalho permanente referindo ser aquele exercido de maneira não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Sobre esse tema, LAZZARI e CASTRO19 assim se posicionam: “Dessa forma, não terá direito à aposentadoria especial o segurado que trabalhou ocasionalmente ou de maneira intermitente em condições prejudiciais à saúde. Assim, por exemplo, o dirigente sindical que está desempenhando o mandato respectivo, mas não está exercendo atividade em condições prejudiciais à sua saúde, a partir de 29.4.1995, não terá este tempo contado para concessão desse benefício (art.

57, §§3° e 4°, da Lei n. 8.213/1991, com redação dada pela Lei n. 9.032/1995).”. É necessário reforçar, porém, que para o período trabalhado anteriormente à 1995, não pode o INSS exigir que o segurado comprove exposição permanente ao agente nocivo. Isso, inclusive, foi objeto de súmula pela Turma Nacional de Uniformização: “Súmula 49 – Para o reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.4.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.

A partir de 1997, com a entrada em vigor da Lei n. 9.528/97, e até os dias atuais, a comprovação da especialidade da atividade tornou-se ainda mais rigorosa, passando-se a exigir a apresentação de laudo técnico, emitido por profissional habilitado, e que demonstre a efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos. Tal laudo serve para embasar o preenchimento do Perfil Previdenciário Profissiográfico, formulário padrão que deve ser apresentado no momento do pedido de aposentadoria.

Com efeito, é sempre importante repisar que, apesar de todas estas alterações na legislação previdenciária, que acabaram por enrijecer os critérios para o reconhecimento da atividade especial, o período que se pretende reconhecer como especial, em razão do princípio do tempus regit actum, sempre deve ser analisado de acordo com a lei vigente à época em que o trabalho foi exercido, pois “A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior”20.

Outrossim, não é de se olvidar que a verificação da especialidade da atividade também poderá ser feita no caso concreto através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal 19 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 20. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 747.

20 (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000).

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Federal de Recursos, que assim reza: “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento”.

Dessa forma, mesmo que não se tenha LTCAT ou PPP indicando algum agente nocivo (como ruído, por exemplo), uma perícia técnica in loco poderá confirmar que as condições de trabalho a que submetido o segurado não são salubres.

A seguir, passaremos à análise específica quanto aos motoristas de caminhão e a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

4. Aplicação da aposentadoria especial para motoristas de caminhão Conforme discorremos brevemente acima, até 28 de abril de 1995 era possível o reconhecimento da atividade especial por mero enquadramento da categorial profissional. Os motoristas de caminhão e de ônibus, bem como os seus respectivos ajudantes tinham suas atividades laborativas reconhecidas como especiais devido à periculosidade e à penosidade das funções exercidas (item 2.4.4 do Quadro A do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080 ) LAZZARI21.

RIBEIRO22 traz da seguinte forma “A atividade de motorista de caminhão de cargas e de motorista de ônibus é enquadrada nos Códigos 2.4.4 do quadro anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79”.

Dessa maneira, todos os motoristas de caminhão e ajudantes que desempenharam suas funções até a citada data podem requerer o reconhecimento da atividade especial, devendo, para tanto, apresentar provas apenas que de fato exerciam aquela profissão, como a carteira de trabalho em que conste a anotação de motorista, a carteira nacional de habilitação que conste a categoria “C”, ficha de registro de empregados e outros documentos que indiquem que o segurado era motorista de caminhão. Além disso, a prova também poderá se dar por meio de testemunhas.

Repisamos novamente que, mesmo com a alteração da lei, inexistindo, 21 LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos; KRAVCHYCHYN, Jefferson Lemos. Prática processual previdenciária: Administrativa e judicial.

Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 831 e 837.

22 RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial: Regime geral da Previdência Social. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 322.