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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

José León Alapont

privado

EL DELITO DE IMPAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS (ARTS. 227 Y 228 CP)

En la presente obra se analiza pormenorizadamente el delito de impago de prestaciones económicas desde una perspectiva doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial. Se lleva así a cabo un detallado examen de los más recientes pronunciamientos judiciales habidos en esta materia tanto por parte del Tribunal Supremo como de las distintas Audiencias Provinciales. En consecuencia, la obra aporta todas las claves prácticas e interpretativas que los distintos operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) necesitan a la hora de abordar el estudio y resolución de los casos que se planteen en relación con esta figura delictiva tan recurrente.

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EL DELITO DE IMPAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS (ARTS. 227 Y 228 CP)

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Tomás Sala Franco

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO DE IMPAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS (ARTS. 227 Y 228 CP)

JOSÉ LEÓN ALAPONT

Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal Universitat de València Prólogo de VICENTE MAGRO SERVET Magistrado del Tribunal Supremo

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A mis padres

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... 13 ABREVIATURAS........................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN......................................................................................... 19 I. CONSIDERACIONES PREVIAS......................................................... 25 II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DEL ART. 227 CP COMO CRITERIO LIMITADOR.................................................. 37 III. SUJETOS............................................................................................. 45 1. Sujeto activo.................................................................................. 45 2. Sujeto pasivo.................................................................................. 51 IV. TIPICIDAD.......................................................................................... 55 1. Tipo objetivo................................................................................. 55 1.1. Delito de omisión................................................................. 55 1.1.1. Impago parcial........................................................ 57 1.1.2. Pago extemporáneo................................................. 62 1.2. Elemento temporal (consumación)....................................... 64 1.2.1. Delito de peligro...................................................... 65 1.2.2. Formas imperfectas de ejecución............................. 75 1.2.3. Cómputo de los plazos y prescripción civil de la deuda...................................................................... 76 1.2.4. Delito de tracto sucesivo......................................... 77 1.2.5. Prohibición de bis in idem....................................... 84 1.2.6. El elemento temporal en el art. 227.2 CP................ 85 1.3. Prestaciones económicas incluidas........................................ 86 1.3.1. En favor de los hijos................................................ 88 A) Pensión de alimentos (gastos ordinarios).......... 88 B) Especial mención a la cuota hipotecaria........... 90 C) Gastos extraordinarios..................................... 96 1.3.2. En favor del cónyuge o ex cónyuge......................... 99 1.3.3. Otras....................................................................... 101 1.4. Convenio judicialmente aprobado o resolución judicial........ 103 2. Tipo subjetivo................................................................................ 109 2.1. Capacidad económica........................................................... 109 2.1.1. Consideraciones previas.......................................... 109 2.1.2. Naturaleza jurídica.................................................. 116 A) Incapacidad para el pago como causa de atipicidad................................................................... 117

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B) Incapacidad económica como fundamento de una situación de necesidad o de inexigibilidad.. 128 2.1.3. Onus probandi........................................................ 130 A) La carga de la prueba recae sobre la acusación. 130 B) La carga de la prueba recae sobre la defensa.... 133 2.1.4. Medios de prueba: especial referencia al informe de detective privado..................................................... 137 2.2. Dolo e imprudencia.............................................................. 139 2.3. Error.................................................................................... 147 3. La antigua falta del art. 618.2 CP.................................................. 149 V. PENALIDAD Y OTRAS CUESTIONES CONEXAS............................ 153 1. Clasificación.................................................................................. 153 2. Pena de prisión o multa................................................................. 153 3. Proporcionalidad........................................................................... 157 4. Idoneidad de la respuesta penológica............................................. 160 5. Incoherencias................................................................................. 161 6. Penas accesorias............................................................................. 162 7. Otras cuestiones............................................................................. 162 VI. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL................................................................................................. 167 1. Atenuantes..................................................................................... 167 2. Agravantes..................................................................................... 170 3. Circunstancia mixta de parentesco................................................. 171 VII. CAUSAS DE EXENCIÓN.................................................................... 173 VIII. CAUSAS DE EXTINCIÓN.................................................................. 185 IX. CONCURSOS...................................................................................... 189 1. Homogéneo................................................................................... 189 2. Heterogéneo.................................................................................. 190 2.1. Abandono de familia............................................................ 190 2.2. Desobediencia...................................................................... 191 2.3. Frustración de la ejecución................................................... 192 2.4. Otros.................................................................................... 195 X. RESPONSABILIDAD CIVIL (ART. 227.3 CP)..................................... 197 XI. REGLAS DE PERSEGUIBILIDAD....................................................... 205 1. Reclamación previa en vía civil...................................................... 205 2. Art. 228 CP.................................................................................... 206

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XII. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES: PROPUESTA DE LEGE FERENDA................................................................................. 217 1. La doctrina ante el delito de impago de prestaciones económicas.. 217 1.1. En contra.............................................................................. 217 1.2. A favor................................................................................. 222 2. Propuestas de lege ferenda............................................................. 224 2.1. Modificaciones sugeridas por la doctrina.............................. 224 2.2. Toma de posición................................................................. 226 BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................................. 231 JURISPRUDENCIA CITADA......................................................................... 237 ADENDA........................................................................................................ 247

PRÓLOGO Muy interesante es la obra que ha elaborado el autor, y que se desarrolla a continuación del presente prólogo con respecto a una de las consecuencias negativas que se derivan a una ruptura de una relación matrimonial respecto a la pareja e hijos del obligado al pago de las prestaciones alimenticias. Porque es evidente que las relaciones humanas puede llegar un momento que se quiebren, pero no por ello debe ocurrir lo mismo con el cumplimiento de los deberes y obligaciones que tienen cada uno de los miembros de esa pareja, que han convivido durante muchos años posiblemente, donde ha habido amor entre ellos, y fruto de esa relación existen unos hijos que se encuentran necesitados de recibir en concepto de alimentos aquello a que no solamente tienen derecho por el código civil, sino, también, porque sus progenitores tienen una obligación, no solamente jurídica, sino moral, de prestárselos. Esta obligación se entiende que por derecho natural es, en principio, voluntaria, y por esa relación directa que les une tan directa, que son sus propios hijos nacidos de aquél amor de sus padres que han roto ahora, y en donde existe ahora una quiebra moral y jurídica de estas obligaciones naturales. Es por ello, por lo que ante el incumplimiento de esas obligaciones naturales o morales, la sociedad, por medio de los legisladores, crea una obligación legal, que nuestros textos legales han tenido que implantar para resolver esas situaciones en las que esa obligación moral de padres a hijos se quiebra teniendo entrada en estos casos, no solamente la vía civil de exigencia y requerimiento en el pago de la prestación debida, sino, también, la intervención del derecho penal, al existir una evidente reproche punitivo para aquellas situaciones en las que lo que era una obligación personal y humana entre progenitores y descendientes se convierte en un grave incumplimiento, y con la posibilidad de dejar en grave peligro a los descendientes que no reciben esas pensiones para alimentos tan necesarias en una edad en la que estos no tienen capacidad, ni posibilidad de valerse por sí mismos para obtenerlos. Personalmente me resulta muy sorprendente que se produzcan unas situaciones tales en las que los seres humanos niegan una prestación alimenticia a sus propios hijos, cuando esta situación resulta absolutamente impensable que se produzca, por ejemplo, en el reino animal en el que ninguno de estos es capaz de desproteger a sus propios descendientes, y, sin embargo, el ser humano llama a aquellos “animales” y él mismo, con

Vicente Magro Servet

mucha frecuencia, lo hace con sus propios hijos, dejándolos en una situación realmente preocupante, y a la madre que se queda con ellos por regla general, teniendo que afrontar aquel soporte económico que no le quiere satisfacer el progenitor que está obligado a este pago. Resulta importante esta introducción, para poner el acento en que la sociedades establecen, en primer lugar, unas obligaciones que son naturales en la relaciones entre las personas, cuando son ellas las que por su propia naturaleza tienen que verificarlas sin necesidad de que nadie se lo imponga, y, entre ellas, están las ayudas de padres a hijos hasta que estos tienen la edad suficiente como para poder obtener independencia personal y económica que les permita, por sí mismos, obtener sus alimentos. Pero mientras que esto no es así, los padres tienen la obligación de realizar esta prestación alimenticia, y es por la reiteración de las situaciones en las que esta voluntariedad no existe por lo que la misma sociedad, que esperaba una reacción voluntarista de los seres humanos, introduce una serie de sanciones civiles y penales para conseguir por medio de la coerción legal el cumplimiento de las mismas cuando éste no ha sido voluntario. Insistimos, además, en que es realmente curioso y sorprendente que tenga que ser el derecho penal el que incida en esta sanción, no solamente la vía del requerimiento civil, y ello por la gravedad que supone el desabastecimiento de alimentos de padres a hijos. Podemos y debemos asegurar que este es uno de los delitos que, evidentemente, tienen un componente de perspectiva de género, al suponer, no solamente en el caso de que sea el padre el que incumple esta prestación, el traslado de esta carga a la madre de unos hijos que tiene que sustituir ella misma esa carencia económica que puede tener ella misma, y que su padre ha tenido con ellos, lo que agrava la posición de la mujer, cuando ella tampoco recibe la prestación de los alimentos y tampoco los hijos que con ella conviven, lo que ha llevado a denominar estas situaciones como de violencia económica. Como sabemos, también puede darse este tipo penal del impago de pensiones, que está regulado en artículo 227 del código penal, tras la ruptura de una relación en pareja, en la que el obligado a pagar esta prestación alimenticia a su pareja tampoco lo hace, es decir, que no solamente lo es a sus propios hijos, sino, también, a esa pareja con la que he convivido, con la que tuvo un proyecto de vida en común, y un planteamiento de futuro, pero que las relaciones personales y motivos absolutamente personalísimos han provocado esa ruptura.

Prólogo

Ahora bien, una cosa es la ruptura, perfectamente comprensible, y otra bien distinta, que el obligado a cumplir unas obligaciones que tiene no lo haga. Porque las relaciones pueden romperse, pero no por ello desaparece el arco de obligaciones que se fueron creando para el caso de que se produjera la ruptura. Y ello, porque no todo desaparece y se rompe cuando uno de los miembros de la pareja “decide” no continuar con esa relación. Es libre de hacerlo, pero no lo es de incumplir con las obligaciones, antes naturales, o morales, que tenía, pero que ahora son legales. Por ello, esa imposibilidad de sostenerse autónomamente por el progenitor, o pareja, que no puede subvenir a sus propias necesidades hace que el que más posibilidades tenga esté obligado al pago de esa prestación alimenticia. Se trata, pues, de un delito de omisión que se refleja y traduce, simplemente, por la dejación de una obligación jurídica que se ha creado en una resolución judicial que es de tracto sucesivo, y que se va acumulando en el tiempo, en la medida en que se produce ese impago, habiendo reiterado y conseguido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo una unificación doctrinal con respecto a cuáles son los patrones de conducta, o requisitos, que se dan en este tipo penal, al objeto de evitar que exista una dispersión, o disparidad, de criterios que perjudique a la parte necesitada de la prestación de esa ayuda alimenticia, y sufrir, además del impago de la pensión, unos criterios distintos en la resolución de estos procedimientos. Por ello, el Tribunal Supremo ha prestado especial interés en la unificación de doctrina en estos casos, siendo la última resolución la sentencia 346/2020 de 25 de junio del Tribunal Supremo con respecto a la limitación de la extensión de la responsabilidad civil y fijación de la fecha hasta la que se produce el momento de la cuantificación del abono de la responsabilidad civil en un procedimiento penal, habiéndose expuesto que el criterio es hasta el momento procesal del acto del juicio oral. Sea como fuere, lo cierto y verdad es que nos encontramos con un delito estricto de violencia de género económica en los casos en los que el impago de la prestación lo sea la mujer con la que se ha convivido, y de la que ha sido su pareja o relación matrimonial, y, también, un delito de violencia económica cuando se ejerce sobre sus propios hijos. Se trata, pues, de una violencia ejercida sobre quién era su entorno familiar y que ha traducido una obligación de derecho natural en el incumplimiento de una obligación legal, teniendo el ordenamiento jurídico que disponer medidas correctoras civiles, y, en este caso, penales para poder ubicar las obligaciones en su sitio, e introducir medidas coactivas legales

Vicente Magro Servet

para quien no quiere cumplir una obligación personal con quien fue su familia, y al optar el incumplidor con romper unilateralmente, no solamente el vínculo que existía entre ellos, sino, también, el vínculo obligacional que se creó tras la ruptura. La obra analiza estas situaciones y aborda todos los problemas jurídicos que subyacen a esta relevante problemática que lo es humana y jurídica.

Vicente Magro Servet

Magistrado del Tribunal Supremo Doctor en Derecho

ABREVIATURAS AA.VV. Autores Varios art. Artículo arts. Artículos AATS Autos del Tribunal Supremo ATS Auto del Tribunal Supremo AAAP Autos de la Audiencia Provincial AAP Auto de la Audiencia Provincial CE Constitución Española CC Código Civil CCCat Código Civil Catalán Cfr. Confer CGPJ Consejo General del Poder Judicial Coord. Coordinador Coords. Coordinadores CP Código Penal Dir. Director Dirs. Directores Ed. Editor Eds. Editores Et al. Et alii FGE Fiscalía General del Estado FJ Fundamento Jurídico IBI Impuesto sobre Bienes Inmuebles Ibid. Ibidem IPC Índice de Precios de Consumo JVSM Juzgados de Violencia sobre la Mujer LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LORPM Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor núm. Número ONU Organización de Naciones Unidas op. cit. Opus citatum p. Página pp. Páginas RAE Real Academia Española SAP Sentencia de la Audiencia Provincial ss. Siguientes SSAP Sentencias de la Audiencia Provincial

18 SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo SSTS Sentencias del Tribunal Supremo UE Unión Europea Vid. Vide vol. Volumen

José León Alapont

INTRODUCCIÓN El Código Penal contempla en el art. 227 el denominado delito de impago de prestaciones económicas acordadas judicialmente en favor del cónyuge o hijos. La doctrina también suele referirse a él como delito de impago de pensiones. El mismo viene regulado actualmente dentro de la Sección 3ª (Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección), del Capítulo III (Delitos contra los derechos y deberes familiares) del Título XII (Delitos contra las relaciones familiares). Este precepto guarda una estrecha e indudable conexión con el artículo precedente (el art. 226 CP1), de hecho, es común observar cómo algunos autores, incluso la jurisprudencia, se refieren a ambos artículos como “delitos de abandono de familia”. Sin embargo, ha venido entendiéndose que mientras que el art. 226 CP recoge el tipo clásico de abandono de familia o abandono de «familia unida» (existente en nuestro ordenamiento desde 1942), el art. 227 CP tipifica el abandono de «familia separada»2. No obstante, a nuestro juicio, la clasificación como “delito de abandono de familia” debe reservarse exclusivamente a las conductas previstas en el art. 226 CP, aun cuando el art. 227 CP pueda concebirse como una subespecie de aquél. En esta línea, también se ha concebido el delito de impago de prestaciones económicas como un delito de abandono de familia “impropio”3. El precedente inmediato del actual delito de impago de pensiones lo constituye el art. 478 bis CP, introducido con motivo de la reforma operada en 19894. Si bien, ya la Ley de Divorcio de 1932 contemplaba en su

Su tenor literal es el siguiente: “1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. 2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años”. DELGADO LÓPEZ, L. M.: “El artículo 103 de la LECrim y el delito de impago de pensiones”, Revista del Poder Judicial, núm. 57, 2000, pp. 109-110. Así, por ejemplo, MARTÍN-CARO SÁNCHEZ, J. A.: “Delitos contra las relaciones familiares”, en SÁNCHEZ MELGAR, J. A. (Coord.): Código Penal. Comentarios y jurisprudencia (Vol. 1), Madrid, Sepín, 2016, p. 1623. Señalaban BOIX REIG, ORTS BERENGUER y VIVES ANTÓN en aquél momento que los generalizados incumplimientos de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de una separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, dando lugar en ocasiones a situaciones angustiosas por parte de quien tiene que percibirlas, hizo que se

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art. 34 la sanción con pena de prisión o multa al cónyuge divorciado que dejara de pagar la pensión alimenticia establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial durante tres meses consecutivos5. Sucede, sin embargo, que el antiguo art. 478 bis CP tenía un campo de aplicación más reducido, pues, castigaba el incumplimiento de cualquier tipo de prestación económica acordada judicialmente en favor del cónyuge o los hijos, únicamente en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio6. En realidad, la mayor amplitud del actual art. 227 CP tiene su origen en el art. 229 del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 1992, donde ya se incluían las prestaciones no periódicas, así como las derivadas de procesos de filiación. En la redacción dada por la LO 19/1995, de 23 de noviembre, el precepto presentaba la siguiente dicción: 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana. 2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

La última modificación efectuada sobre este precepto fue la operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que es la vigente a día de hoy:

promoviera la tipificación de este delito, “tal vez con la esperanza de que provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de sus hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge”. Vid., BOIX REIG, J., ORTS BERENGUER, E. y VIVES ANTÓN, T. S.: La reforma penal de 1989, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 170. El citado precepto rezaba así: “El cónyuge divorciado que viniendo obligado a prestar pensión alimenticia al otro cónyuge o a los descendientes, en virtud de convenio judicialmente aprobado o de resolución judicial, y que culpablemente dejara de pagarla durante tres meses consecutivos, incurrirá en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de 500 a 100.000 pesetas. La reincidencia se castigará, en todo caso, con pena de prisión”. Concretamente, el tenor literal del artículo era el siguiente: “El que dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, será castigado con la pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas”.