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ORGANIZADOR

Roberto Epifanio Tomaz

Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

DESCOMPLICANDO O COMPLIANCE

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ D485 Descomplicando o compliance [recurso eletrônico] / organização Roberto Epifanio Tomaz ; colaboração Adriana Maria Gomes de Souza Spengler ... [et al.] ; prefácio Mauricio Angelo Cherobin. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 2 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-223-7 (recurso eletrônico) 1. Direito administrativo - Brasil. 2. Programas de compliance. 3. Livros eletrônicos. I. Tomaz, Roberto Epifanio. II. Spengler, Adriana Maria Gomes de Souza. III. Cherobin, Mauricio Angelo. 18-52135

CDU: 342.9(81)

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644

COLABORADORES

Adriana Maria Gomes de Souza Spengler Ana Regina Foiatto Helena Liebl Maria Fernanda Espíndola Roberto Epifanio Tomaz Solange Lúcia Heck Kool

Prefácio por Mauricio Angelo Cherobin

28/08/2018 É proibida a reprodução total 31/08/2018 ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

“Bem-aventurados os que têm fome e sede de Justiça, porque eles serão fartos [...]”. Mateus 5.6

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Roberto Epifanio Tomaz

PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Mauricio Angelo Cherobin

CAPÍTULO 1

O QUE É COMPLIANCE? HISTÓRICO, CONCEITO E OBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Roberto Epifanio Tomaz

1.1. Compliance – Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.2. Compliance – Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.3. Compliance – Principais Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 CAPÍTULO 2

REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL E BRASILEIRA DO COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Ana Regina Foiatto

2.1. Regulamentação Internacional – EUA – FCPA . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Governança Corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Posicionamento da ONU sobre corrupção . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Lei Sarbanes-Oxley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Exemplificando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Regulamentação Brasileira sobre Compliance . . . . . . . . . . . . . . . .

31 35 36 36 39 40

2.6.1. Lei 12.846/2013 e Decreto 8.420/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2.6.2. Leis Estaduais sobre combate à corrupção no Brasil . . . . . . 42

2.7. Incentivo Brasileiro à Adoção de Programas de Compliance . . . . 43 CAPÍTULO 3

COMO E ONDE APLICAR O COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Ana Regina Foiatto

3.1 . Escolhendo o Profissional Certo para Aplicação do Compliance e onde Aplicar o Programa de Compliance . . . . . . . . 47

DESCOMPLICANDO O COMPLIANCE

3.2. Como Elaborar o Programa de Compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.2.1. Compliance Officer, Due Diligence e Código de Conduta . . 49 3.2.2. Canal de Ética e Canal de Denúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

3.3. A Lei Sarbanes-Oxley e a Elaboração do Programa de Integridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.4. Custos de Implementação do Programa de Compliance . . . . . . . . 53 3.5. Exemplificando o Código de Conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3.5.1. Colaboradores e Declaração de Ciência e Cumprimento ao Código de Conduta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.5.2. Descumprimento do Código de Conduta e Medidas Disciplinares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

CAPÍTULO 4

COMPLIANCE NAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS . . . . . . . . . . 57 Helena Liebl

4.1. Parâmetros de Integridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.2. Relevância do Compliance para as Micro e Pequenas Empresas . . 62 CAPÍTULO 5

RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL DAS EMPRESAS E O PROGRAMA DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Helena Liebl

5.1. Da Responsabilidade Civil das Empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 5.2. Da Responsabilidade Criminal das Empresas . . . . . . . . . . . . . . . . 75 5.3. Responsabilidade do Advogado e do Compliance Officer . . . . . . . 81 CAPÍTULO 6

OS COMPLIANCE OFFICERS COMO MECANISMO DE PREVENÇÃO ANTICORRUPÇÃO E SUA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL POR OMISSÃO IMPRÓPRIA . . . . 89 Adriana Maria Gomes de Souza Spengler

6.1. A Proteção Jurídica da Ordem Econômica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 6.2. O Direito Concorrencial e o Sistema Antitruste Brasileiro . . . . . . 92 6.3. A Perniciosa Prática da Formação de Cartel . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6.4. A Celebração de Acordos de Leniência nas Infrações à Ordem Econômica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6.5. A Possibilidade de Responsabilização Penal do Compliance Officer por Omissão Imprópria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 CAPÍTULO 7

DIMINUIÇÃO DO PASSIVO TRABALHISTA COM A ADOÇÃO DO PROGRAMA DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Maria Fernanda Espíndola

SUMÁRIO 9

7.1. Demanda processual Trabalhista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 7.2. Compliance no Direito do Trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 7.2.1. Tratamento de Conflito de Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 7.2.2. Monitoramento e Verificação Normativa e Legal . . . . . . . . 118 7.2.3. Controles Internos em Gestão de Pessoas . . . . . . . . . . . . . . 119

7.3. Análise Jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 CAPÍTULO 8

IMPACTO DA IMPLEMENTAÇÃO DE UM PROGRAMA DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Maria Fernanda Espíndola

8.1. Impacto do Compliance no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 8.2. Impacto do Compliance nas Empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 CONSIDERAÇÕES FINAIS

COMPLIANCE FAZENDO A COISA CERTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 GLOSSÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

APRESENTAÇÃO Desde a última grande crise econômica mundial1 o Programa de Compliance tem sido colocado em voga e refletido num esforço internacional, entre organizações públicas e privadas, devido à notória necessidade de se manter procedimentos que garantam maior controle e gestão corporativa que resultem no combate a corrupção e seus funestos efeitos. No Brasil, o assunto se torna ainda mais premente, principalmente a partir de processos como o Mensalão2, quando o Direito pátrio passa a adotar a Teoria do Domínio do Fato que na prática responsabiliza criminalmente o Gestor da Empresa ou Corporação3 pelos atos e fatos praticados sob seu comando –, bem como o da Laja Jato4 que instaura no País uma nova fase de não só 1

O mundo foi fortemente abalado com a crise financeira e econômica decorrente do que ficou conhecido como a Crise Subprime, ocorrida a partir de junho de 2007 com culminância em setembro de 2008, motivada, principalmente, pela concessão de empréstimos hipotecários de alto risco, levando os principais Bancos estadunidenses a situação de insolvência e arrastando consigo as bolsas de valores de todo o mundo, gerando uma falta de confiança geral no sistema financeiro e a falta de liquidez bancária. Termo utilizado para designar a Ação Penal 470 processada no Supremo Tribunal Federal que levou a condenação de ex-ministros, deputados e empresários devido ao pagamento mensal feito com certa regularidade, porém nem sempre mensal (semanal, quinzenal), ocorrido entre 2005 e 2006, com fim de suborno para atendimento de interesses políticos-partidários. A categoria Corporação é utilizada nesta obra, atendendo ao conceito operacional que se propõe ao programa de compliance, com abrangência ampla significando tanto a ideia da iniciativa privada no exercício de suas atividades – empresas nas suas diversas formas de organização, bem como as organizações não governamentais em geral – como de iniciativa pública – Estado e suas respectivas autarquias – no exercício de suas atividades de administração e gestão, direta ou indireta, dos bens públicos. Com início em 17 de março de 2014, a Operação Laja Jato, como ficou conhecido o conjunto de investigações promovidas pela Política Federal, Ministério Público Federal e a Justiça Federal das quais derivam Ações Penais apurando e condenando uma série de empresários, políticos, servidores públicos e outros agentes por crimes de corrupção passiva e ativa, lavagem de dinheiro, obstrução da justiça, operações fraudulentas, recebimento de vantagens endividas dentre outros que movimentou bilhões de reais em propina revelando o maior esquema de

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de investigação, mas também de judicialização e responsabilização de corruptos e corruptores. Igualmente com a promulgação da Lei 12.846, de 01 de agosto de 2013 – Lei Anticorrupção5 – empresas passaram a ser responsabilizadas, administrativa e civilmente, pela prática de atos de corrupção praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira, bem como, mais recentemente, com a Lei 13.303, de 30 de junho de 20166, exigindo a implementação de um Programa de Compliance pelas Empresas Públicas e pelas Sociedades de Economia Mista, tornando, por conseguinte, o Programa de Compliance – Programa de Integridade – matéria de conhecimento e entendimento obrigatório do operador do Direito e de todos os demais profissionais que atuam diretamente no assessoramento financeiro, contábil, administrativo, etc. das diversas corporações públicas e privadas. Desta forma, aliando-se ao extenso programa de formação técnica-jurídica desenvolvido pela Universidade do Vale do Itajaí7, foi criado junto ao Curso de Graduação em Direito, no Centro de Ciências Sociais e Jurídicas – CEJURPS, em meados de 2016, o Projeto de Extensão denominado Grupo de Estudos Avançados em Direito Empresarial para trabalhar especialmente o Programa de Compliance. Alguns dos resultados dos diversos trabalhos, reuniões, pesquisas, palestras foram publicados em Revistas Científicas Jurídicas, apresentados em Seminários, exposto em Associações Comerciais, Colégios e a comunidade de operadores do Direito nos auditórios corrupção conhecido até então conhecido. 5 BRASIL. Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm >. Acesso em: 27 de jan. 2018. 6 BRASIL. Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm >. Acesso em: 27 de jan. 2018. 7 A Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI – possui um dos melhores programas de formação técnico-jurídica do país que envolve desde a formação do Bacharel em Direito – internacionalizado com a Universidade de Alicante, na Espanha -, passando pelo extenso programa de Pós-Graduação Lato Sensu que abrange diversas áreas de especialização, dentre eles destaco o Direito Empresarial e dos Negócios sob minha Coordenação, bem como Stricto Sensu, no Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica com possibilidade de Dupla Titulação nas Universidades de Alicante, na Espanha, do Minho, em Portugal, e Perugia, na Itália.

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da OAB, gerando inclusive o registro de um Grupo de Pesquisas junto ao CNPq e a Edição de uma Cartilha explicativa distribuída gratuitamente à comunidade em geral, principalmente ao grupo de empreendedores que objetivam conhecer e implantar o Compliance. Num esforço maior de sistematização e cooperação da publicitação e implementação do Programa de Compliance a presente obra apresenta aos operadores do Direito, profissionais empreendedores, além dos empresários e administradores corporativos um forte aliado para desmistificar e auxiliar no conhecimento e na tomada de decisão de efetivamente operacionalizar o Compliance. Para tanto a obra inicia, no Capítulo 1, encargo que honrosamente ficou sobre minha responsabilidade, com a necessária introdução ao tema ao tratar sobre histórico, conceito e principais objetivos estabelecidos num Programa de Compliance. No Capítulo 2, sob a responsabilidade da advogada e técnica pesquisadora Ana Regina Foiatto, a regulação internacional e brasileira do Compliance é apresentada, permitindo o conhecimento das principais normativas acerca do tema. O Capítulo 3 destaca a resposta intrigante de aplicação e implantação do Compliance, encargo que também ficou sob a responsabilidade de Ana Regina Foiatto. Universo que cerca praticamente 95% das empresas brasileiras, o Compliance nas Micro e Pequenas Empresas é tratado no Capítulo 4, onde a Advogada e técnica pesquisadora Helena Liebl aborda a maneira como o Programa é implantando em uma Micro e Pequena Empresa, bem como suas vantagens. Já o Capítulo 5, a Advogada e técnica pesquisadora Helena Liebl trata das responsabilidades civis e penais das empresas quanto ao programa Compliance, conforme a Legislação Brasileira, abordando também as responsabilidades inseridas no próprio Código de Conduta. Neste capítulo também se abordará acerca da responsabilidade do Compliance Officer e do Advogado ao implantarem e

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assessorarem as empresas na implantação do programa. O Capítulo 6 a professora Adriana Maria Gomes de Souza Spengler trata dos compliance officers como mecanismo de prevenção anticorrupção e sua responsabilidade penal por omissão imprópria. A diminuição do passivo trabalhista com a adoção do Programa de Compliance são tratadas no Capítulo 7, tema abordado pela bacharel em Direito e pesquisadora Maria Fernanda Espíndola que juntamente com a professora Solange Lúcia Heck Kool destacam a importância da implementação do programa compliance à empresa/corporação para a diminuição das demandas trabalhistas, haja vista que a empresa adotará ações e medidas que visam impedir a corrupção, bem como ações no sentido de conhecer as leis trabalhistas evitando atitudes inapropriadas tanto por parte da empresa quanto por parte dos empregados, pautados na ética e justiça, e assim todos saem ganhando o que resulta uma sociedade mais justa e solidária. No Capítulo 8 alguns dos diversos benefícios da efetiva existência do Programa de Compliance são apresentados, tema que a bacharel em Direito e pesquisadora Maria Fernanda Espíndola trata com propriedade, principalmente tendo em vista os feedbacks do eclético público a qual trabalhamos no decorrer dos estudos, seminários e palestras ministradas pelo Grupo de Estudos Avançados em Direito Empresarial. Por fim são tecidas algumas considerações acerca da relevância de fazer a coisa certa, reiterando-se tópicos que se destacam ao longo da obra. Com a devida licença e permissão dos demais cooperadores que trabalharam para compor essa excelente construção, por óbvio reconhecendo que não se trata de caráter exaustivo e também não dispensa a necessária assessoria técnica-jurídica especifica, porém se destaca a esperança que as noções técnicas aqui dispostas sirvam na construção de um norte mais ético e justo a ser adotado nos

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diversos tipos de relações entre corporações, administração pública e a sociedade em geral. Itajaí, Santa Catarina, inverno de 2.018. Roberto Epifanio Tomaz Mestre e Doutor em Ciência Jurídica Direito pela UNIVALI Dottore in Ricerca di Diritto Pubblico pela Università degli Studi di Perugia/Itália Coordenador do Curso de Direito, Campus de Itajaí, da UNIVALI Professor/Coordenador dos Programas de Pós-Graduação da UNIVALI

PREFÁCIO Quando fui convidado a escrever o prefácio desse livro aceitei na mesma hora, por se tratar de um grupo de acadêmicos e até pelo título, bastante criativo! Achei muito adequado uma publicação que provoque desmistificar algumas questões de compliance, fazendo com que sua aplicação seja adotada por todas as empresas, independente de uma área de atuação específica ou de obrigações legais que normalmente só grandes empresas precisam seguir. Com o advento da lei Sarbanex-Oxley em 2002, o tema compliance começou a ser mais enfatizado pelo mundo, muitas empresas que tinham ações listadas na NYSE precisaram se adequar rapidamente para garantirem a permanência na mesma, no começo à reação mais comum foi de mais uma burocracia necessária para atender a algum requisito externo e todos buscaram o enquadramento de forma a cumprir com os regulamentos, logo isso foi sendo cada vez mais ampliado e adotado pelas práticas contábeis de vários países no mundo, incluindo o Brasil. Isso gerou uma demanda de reavaliar de forma profunda os riscos inerentes às atividades das empresas, para garantir transparência do que de fato era divulgado para o mercado, onde foi necessário elaborar de forma detalhada todos os fluxos de processos e identificar esses riscos, para que fosse possível implementar uma contramedida que evitasse ou mitigasse o impacto de uma eventual ocorrência, garantindo assim a conformidade dos ambientes controles. Agora estamos experimentando uma evolução desses temas, onde o compliance tem que ser percebido como algo que agrega valor à organização e que isso tornará as empresas, independente do porte,

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mais robustas e com muito mais chances de perpetuarem num mercado cada vez mais competitivo e globalizado. Eu que tenho atuado há anos em áreas que garantem o compliance das operações administrativas de empresa de grande porte, vejo essa publicação como uma ótima oportunidade, pois nos mostra um pouco da história e práticas importantes para estabelecer um nível de compliance adequado, onde podemos tirar proveito de todas as boas práticas de governança corporativa, já disseminadas, para elevarmos os padrões de controle das organizações de forma a gerar um ambiente naturalmente seguro, onde todos possam usufruir de seus resultados, elevando empresas, profissionais e cidadãos a terem ética em tudo que fazem. Acredito que só com ética diligente, acabando com o famoso “jeitinho brasileiro”, entre outros, possamos implementar uma cultura organizacional nas empresas que garanta a efetividade dos processos e controles o tempo todo, para isso os líderes precisam dar o exemplo e fazer com que todos os colaborares da empresa se sintam seguros em fazer sempre o que é certo, mesmo quando isso signifique custar mais caro para a organização e que possam contar com canais que os respaldem no seu dia a dia, até para denúncias, quando e se for o caso. É importante que todas as organizações estabeleçam uma governança corporativa, deixando claro os papéis e responsabilidades e sendo diligentes com os diversos temas que permeiam a organização, delimitando as fronteiras do que se espera de cada funcionário, estabelecendo normas internas e seguindo as leis vigentes onde possuem operações, tudo isso atrelado a uma política de consequências clara, imparcial e efetiva, isso vai ajudar a formar uma cultura organizacional vencedora. Acho que com esse livro, vocês leitores, terão um bom incentivo a descomplicar o compliance na área de atuação de vocês e poderão contribuir para criarmos ambientes de negócios melhores e saudáveis que tragam benefícios a todos os stakeholders. Aproveitem e boa leitura! Mauricio Angelo Cherobin Diretor do CSC – Centro de Serviços Corporativos – da BRF

CAPÍTULO 1

O QUE É COMPLIANCE? HISTÓRICO, CONCEITO E OBJETIVOS Roberto Epifanio Tomaz8

Inegavelmente a corrupção tem marcado a história da humanidade e comprometido, através dos tempos, a aplicação e a evolução do que se pode compreender como crescimento sustentável9 que exista de maneira pulverizada e em benefício de todas as esferas da vida humana. Como um câncer a corrupção afeta, indistintamente, esferas públicas e privadas, impondo um alto custo seja aos atores privados que exercem a atividade econômica ou aos governos e, por conseguinte, a Sociedade em geral. Distorcendo a percepção, parece criar em curto prazo situações vantajosas, entretanto, gera como subproduto, apenas para citar alguns, a concorrência desleal, a insegurança empresarial, o encarecimento de produtos e serviços, afastando a consistência de retorno em longo prazo. Com a Globalização econômica, acirrada, principalmente, nas últimas décadas do Século passado, a questão da corrupção tomou 8

Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí, Dottore in Ricerca di Diritto Pubblico pela Università degli Studi di Perugia. Professor de Direito Empresarial dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação (Lato Sensu) em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, onde também Coordena os Cursos de Graduação em Direito, Campus Itajaí, e Pós-Graduação em Direito Empresarial e dos Negócios, em Direito Previdenciário e do Trabalho e em Direito Eleitoral. Atua também como advogado. E-mail: tomaz@univali.br. Sobre o conceito de Sustentabilidade e o conceito adjetivado de Desenvolvimento Sustentável ver artigo TOMAZ, Roberto Epifanio; LEMOS FILHO, Tarcísio Germano de. Um Novo Paradigma Jurídico à Sustentabilidade: Direito Transnacional. Revista da Faculdade de Direito. Centro Universitário Padre Anchieta–UNIANCHIETA. Jundiaí, São Paulo. Ano 12, n. 18, p. 48-65, 1.º Semestre de 2012. Disponível em: http://www.portal.anchieta.br/revistas-e-livros/direito/pdf/direito18.pdf . Acesso em: 28 de jan. de 2018.

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monta mundial, fazendo com que seus efeitos – atos de corrupção praticados em um determinado País/Estado – se estendem a diversos Estados colocando em cheque a legitimidade de governos e pondo em risco a segurança de todo sistema financeiro e econômico mundial, como se viu na crise provocada pelo escândalo subprime10. A extensão mundial fez com que a partir da década de 80 do Século passado – como destaca o Relatório da Responsabilidade Social das Empresas no Combate a Corrupção, elaborado pela Controladoria Geral da União (CGU) em conjunto com o Instituto Ethos11–as empresas de avaliação de riscos de investimento passassem a incluir o item “corrupção” nas análises que fazem dos países. Da mesma forma os indicadores sobre o sistema político e o clima de investimento incluem cada vez mais informações sobre a ingerência política em decisões burocráticas ou judiciais, a existência de mercados negros, as práticas de corrupção e nepotismo ou fraude nos negócios entre Estado e setor privado. Práticas como essas deixam claro que para os agentes econômicos do mercado global a corrupção representa sim um sério risco ao investimento que pode vir a prejudicar a expansão das empresas sediadas em países com elevados índices de corrupção e, por consequência, ao crescimento desses países. A corrupção, deste modo, se constitui num fenômeno social que tem efeitos funestos sobre a Sociedade em geral. Quando sistêmica e não combatida, ela se impõe como um “imposto a ser pago” tanto pelos agentes privados quanto pelos públicos na administração e no governo em geral, afetando negativamente na competitividade dos produtos, no comércio internacional, no recolhimento de impostos, na adoção e práticas de políticas sociais, dentre tantas outras. 10 Sobre a Crise Subprime veja FOIATTO, Ana Regina; TOMAZ, Roberto Epifanio. A Utilização do Instituto Compliance para o Fim da Crise Moral nas Empresas Brasileiras – experiência com as empresas dos EUA após a “Crise Subprime” e com o caso da empresa Siemens. Revista Síntese Direito Empresarial. Ano 10, nº 57, p. 21-39, Jul-Ago 2017. 11 CGU – Controladoria Geral da União; ETHOS – Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social; Grupo de Trabalho do Pacto Social Empresarial pela Integridade contra a Corrupção. A Responsabilidade Social das Empresas no Combate à Corrupção. CGU: Junho, 2009. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/ manualrespsocialempresas_baixa.pdf. Acesso em: 24 de jan 2018, p. 9.

ROBERTO EPIFANIO TOMAZ - CAPÍTULO 1 21

Para combater os funestos aspectos da corrupção, nos últimos anos–diga-se, principalmente, a partir dos anos finais da primeira década do Século atual12 – medidas têm sido adotadas em nível mundial para assegurar que o mundo não seja novamente submergido numa grave crise devido à falta de ética e do comprometimento de corporações que tendo suas vistas entorpecidas pelo acúmulo de capital, abandonam a prática da boa governança seguindo os preceitos legais e as regras estabelecidas ao seu ramo de atuação que objetivam um ganho maior, pulverizado, e que garante a sua própria subsistência. Assim, seguindo o preceituado no 10º Princípio do Pacto Global das Nações Unidas13, as corporações mundiais têm sido levadas a implantação de programas de integridade – diga-se, Programa de Compliance – que coordena ações, numa efetiva melhora nas relações entre as empresas, governos e a sociedade civil no combate a corrupção e no seguimento das regras legais e éticas estabelecidas. Mas o que é Compliance? Quais são as suas origens? Quais são os seus principais objetivos? Estas são as necessárias e introdutórias demandas acerca do Programa de Compliance tratadas objetivamente no presente Capítulo.

1.1. COMPLIANCE – HISTÓRICO Embora toda atenção mundial ofertada ao Programa de Compliance nos últimos anos, é imprescindível compreender que o 12 O Compliance ganhou relevância, segundo MARCHI, depois dos escândalos gerados com a quebra da Eron Coporation, companhia de energia américa, em outubro de 2001, que motivou a dissolução de uma das big four da auditoria internacional, a Arthur Andersen. Essa situação foi agravada com a crise do sistema financeiro internacional de 2007-2008. Esses fatos afloraram ao mundo dos negócios a indispensabilidade de reforçar a governança corporativa, por meio do uso intensivo do compliance. MARCHI, Victório C. de. Compliance nas Empresas. Revista da Escola Superior de Propaganda e Marketing – ESPM. Ano 22. Edição 103, n. 3. Maio/Junho 2016, p. 114. 13 Criado devido a importância das empresas no mundo atual, principalmente, pela ausência de órgão internacional que conseguisse coordená-las, o Pacto Global das Nações Unidas foi oficialmente lançado em 26 de julho de 2000, mas somente em 24 de junho de 2004, foi anunciado o 10º Princípio contra a corrupção – Principle 10–Businesses should work against corruption in all its forms, including extortion and bribery (As empresas devem combater a corrupção em todas as suas formas, inclusive extorsão e propina – tradução livre Autor). UNITED NATIONS. The Ten Principles of the UN Global Compact. Disponível em: https://www.unglobalcompact.org/what-is-gc/mission/principles. Acesso em 24 de jan. 2018.

DESCOMPLICANDO O COMPLIANCE

ROBERTO EPIFANIO TOMAZ - CAPÍTULO 1 23

Compliance tem sua história pregressa.

o Compliance surge efetivamente como um programa.

De acordo com a lição Cruz14 a origem do Compliance é antiga, nasce com o primeiro conflito de conduta ética humana quando a também primeira ação em desconformidade a um comando é tomada. Segundo o referido Autor, como curiosidade e adiantando em parte o tema do próximo item, a expressão Compliance derivaria do italiano antigo compire/complire, tendo sido encontrado pela primeira vez em um texto da Carta Fabrianese de 118615.

Posteriormente, com a promulgação da Foreign Corrupt Pratices Act – FCPA, ou como é conhecida a Lei Anticorrupção Transnacional norte-americana, em 1977, são estabelecidas obrigações às empresas em manter livros de registros refletindo precisamente suas transações, de estabelecerem um sistema adequado de controle interno, bem como sanções penais e civis para funcionários, administradores e seus representantes. A FCPA passou a servir como modelo de Lei Anticorrupção para muitos outros países.

Apesar disso, a ideia moderna de Compliance e a sua normatização específica tem suas raízes apenas no início do século XX com as primeiras tentativas de regulação de mercado no Estado norte-americano. É nos primeiros anos do século XX, lecionam Migliorini e Calado16, principalmente, com a criação da Food and Drug Administration – FDA que o governo norte-americano passa a determinar um modelo de fiscalização e regulamentação própria com o escopo de proteger o mercado, dando assim início a uma série de outras iniciativas de regulamentação. Mas foi somente após o escândalo na indústria de energia elétrica nos EUA em 1960, a qual envolveu fabricantes de equipamentos elétricos, quando a alta nos preços resultou em condenações de pessoas físicas e jurídicas por violação antitruste17 incentivando a elaboração de códigos de conduta de cumprimento antitruste18 que 14 CRUZ, Marco. Fazendo Certo a Coisa Certa: como criar, implementar e monitorar programas efetivos de compliance. Saraiva: 2017, p. 8,14. 15 CASTELLANI, Arrigo. I più antichi testi italiani, Bologna: Pàtron, 1976, p. 189-200. 16 MIGLIORINI, Isabella; CALADO, Luiz Roberto. Guia Rápido de Compliance para Corporações. Saraiva: 2017, p. 3,4. 17 Consoante o dicionário de economia: Uma política antitruste é projetada para afetar a concorrência. O objetivo geral por trás de tal política é de manter os mercados abertos e competitivos. Estes regulamentos são usados por diferentes governos ao redor do mundo, embora as leis variam frequentemente. Na maioria dos países, políticas antitruste são escritas para o direito. Nos Estados Unidos, eles são manipulados principalmente pela Federal Trade Commission (FTC) e a divisão Antitrust do departamento de justiça. DICIONÁRIO DE ECONOMIA. O que é uma política antitruste? Disponível em: https://dicionariodaeconomia. blogspot.com.br/2016/03/o-que-e-uma-politica-antitruste.html. Acesso em: 20 fev. de 2018. 18 BIELGELMAN, Martin T. Building a world-class compliance program, Hoboken, NJ:John Wiley, 2008.

Mas foi somente após a crise financeira de 2008 – a qual instituiu a crise de confiança devido aos empréstimos efetuados em cadeia que eram de origem imobiliária e tiveram devedores insolventes, resultando na quebra de empresas e bancos19 –, independente da existência de farta regulamentação com vistas à proteção do mercado, que o programa de Compliance foi grandemente expandido pela edição do Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, no ano de 2010. Criada no governo do Obama, a regra estabelecia a necessidade da reforma na legislação financeira20 que aliada à criminalização das pessoas jurídicas, resultou em observância às obrigações legais, para se evitar a responsabilização criminal das empresas. Desta forma, o Compliance, a partir de 2010, passa a ser visualizado pelas empresas como um novo risco à atividade empresarial, já que deveria se prever o risco normativo, logo o empresário teve a obrigação de se enquadrar nas normas que regem sua atividade, com o intuito de prevenir os riscos da responsabilidade empresarial21. Assim, o sistema jurídico norte-americano obrigou (e obriga) os empresários norte-americanos a se moldarem às políticas de governança 19 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A crise financeira de 2008. Revista de Economia Política, vol. 29, nº 1 (113), pp. 133-149, janeiro-março/2009. 20 INVESTOPEDIA. Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. Disponível em: < http://www.investopedia.com/terms/d/dodd-frank-financial-regulatory-reform-bill. asp>. Acesso em: 20 fev. de 2018. 21 BACIGALUPO, Enrique. Compliance y Derecho Penal. Pamplona: Thomson Reuters, 2011. p. 22.

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empresarial, as quais vinculam ao cumprimento de normas dos ramos atrelados à atividade de cada empresa, além da efetiva regulamentação jurídica. Levando, por conseguinte, o empresário a vislumbrar o risco, seja ele no âmbito jurídico penal, administrativo, cível, entre outros, da norma inerente a cada atividade por ele desempenhada22. Seguindo a esfera norte-americana, o Brasil igualmente adotou políticas no sentido de regular as práticas empresariais, as quais são caracterizadas pela prevenção, investigação e supervisão. Dentre elas a Lei nº 12.683/2012, versou sobre lavagem de capitais, estabelecendo vários deveres a serem cumpridos, tanto pela pessoa física, quanto pela pessoa jurídica, e, as penalidades que são impostas são de cunho do Direito Penal23; a Lei Anticorrupção, Lei nº 12.846/2013, previu a responsabilização das pessoas jurídicas por atos ilícitos ocasionados à Administração Pública, nacional ou estrangeira, de cunho administrativo e cível24; depois disso, já diretamente relacionado aos efeitos da Lava-Jato, o Brasil aderiu ao programa de integridade ou Compliance (Decreto de nº 8.420/2015), o qual se caracteriza pelo conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo a denúncia de irregularidade e na efetivação de códigos de ética e de conduta, bem como por políticas e diretrizes que detectam e sanam desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos, os quais são praticados contra a Administração Pública25. Contudo a criação de regras, ainda que extensivas e amplamente divulgadas, por si só, não são suficientes para obstar práticas ilícitas. Surge, daí a necessidade de se exigir das empresas que sigam as normas 22 MEDEIROS. Erick Felipe. Criminal Compliance: instrumento preventivo da pessoa jurídica frente a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). Disponível em: <https://jus.com.br/ artigos/50858/criminal-compliance-instrumento-preventivo-da-pessoa-juridica-frente-a-lei-12-846-2013-lei-anticorrupcao/2>. Acesso em: 20 fev. de 2018. 23 MEDEIROS. Erick Felipe. Criminal Compliance: instrumento preventivo da pessoa jurídica frente a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). Acesso em: 20 fev. de 2018. 24 DELMANTO. Fabio; D’ELIA. Fabio Suardi; CARVALHO. Renato Guimarães. Compliance e Direito Penal Empresarial. Disponível em: <http://www.secovi.com.br/biblioteca/publicacoes/compliance-direito-penal-empresarial/805/>. Acesso em: 20 fev. de 2018. 25 DELMANTO. Fabio; D’ELIA. Fabio Suardi; CARVALHO. Renato Guimarães. Compliance e Direito Penal Empresarial. Acesso em: 20 fev. de 2018.

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aplicáveis, ou seja, que estivessem compliant26. Como consequência os governos passaram a transferir às empresas a responsabilidade de garantir que faziam processos internos e externos que cumprissem todas as normas aplicáveis as suas respectivas atividades, o que estabelece a necessidade de se entender o conceito moderno e corporativo de Compliance, assunto tratado no próximo item.

1.2. COMPLIANCE – CONCEITO Para uma melhor compreensão dos objetivos e finalidades, bem como das vantagens advindas com a adoção de um Programa de Compliance, faz-se necessário passar, inicialmente, pelo entendimento de sua evolução conceitual. A abordagem conceitual pode ser realizada, ao menos, sob duas perspectivas que se integram e complementam: a etimológica e a corporativa ou institucional. A abordagem etimológica conduz a origem do termo compliance ao verbo inglês to comply que significa, basicamente, agir de acordo com um comando ou uma regra, obediência a uma ação determinada. Segundo o Dicionário Inglês Oxford 27 o verbo to comply deriva de termos utilizados no final do século XVI como do italiano complire, catalão complir, espanhol cumplir, do latim complere ‘encher, atender’, mais tarde tomando sentido de ‘cumprir os requisitos de cortesia, obedecer’. A origem etimológica aponta, portanto, ao termo compliance o sentido de realização de uma ação que siga determinado comando ou ordem. Ocorre, entretanto, que o ato de realizar uma ação de acordo com um determinado comando ou em obediência a uma determinada ordem não a liga, necessariamente, ao sentido ético ou legal28, por essa 26 CRUZ, Marco. Fazendo Certo a Coisa Certa: como criar, implementar e monitorar programas efetivos de compliance. Saraiva: 2017, p. 14. 27 OXFORD LIVING DICTIONARIES. English. Disponível em: <https://en.oxforddictionaries.com/definition/comply>. Acesso em: 18 abr. de 2018. 28 O agir eticamente significa atuar em conformidade com as regras éticas ligando-se um sentido moral a ação, correta ou não, e o agir legal atuar em conformidade com as leis e regulamentos que regulam as atividades em questão.

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razão o termo compliance teve que evoluir ao seu significado corporativo ou institucional que acabou por se tornar o significado mais usual. Corporativamente compliance passou a identificar as ações, atitudes tomadas pela corporação, que são realizadas de acordo com as regras, éticas, legais e procedimentais, estabelecidas para regulação de suas atividades, tornando-se, portanto, sinônimo de postura correta na condução de seus negócios. Esta postura se exterioriza pela corporação com a efetiva implantação de um programa compliance de caráter ativo na condução de todos os relacionamentos, consultivo na prática de cada ação, permanente e independente que basicamente prevê a adoção de um conjunto de ações que fundamentalmente procurarão prevenir, detectar e eliminar práticas de desvios de conduta realizada por colaboradores, terceiros, enfim todos os stakeholders29. Ressalta-se, entretanto, que o programa de compliance não se confunde com auditoria, interna ou externa, que basicamente fiscaliza determinadas ações e aplica sanções de forma pontual e periódica, mas pode e deve trabalhar em conjunto. Evidentemente a postura ética deve estar presente em todas as ações realizadas pelas corporações, incluindo, seu relacionamento com o setor público, em consequência disso o impacto positivo gerará melhor utilização dos recursos públicos, a prestação de serviços mais adequada e igualitária a população, beneficiando o desenvolvimento econômico e social sustentáveis, colaborando, consequentemente, com a governança do país que se torna menos exposto à ocorrência de atos de fraude e de corrupção, muitas vezes endêmica em determinadas nações. 29 Conforme glossário de termos elaborado pela CGU em conjunto com Instituto Ethos, Stakeholders refere-se a expressão em inglês que significa o conjunto de atores que se relacionam com a empresa, como por exemplo, clientes, colaboradores, investidores, fornecedores e comunidade em geral. In CGU – Controladoria Geral da União; ETHOS – Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social; Grupo de Trabalho do Pacto Social Empresarial pela Integridade contra a Corrupção. A Responsabilidade Social das Empresas no Combate à Corrupção. CGU: Junho, 2009. Disponível em: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/ manualrespsocialempresas_baixa.pdf. Acesso em: 05 de Março de 2018, p. 62.

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Atualmente, o programa de compliance está definido no Decreto n° 8.420, de 18 de março de 2015, que regulamenta a Lei n° 12.846, de 1° de agosto de 2013, Lei Anticorrupção, estabelecendo que o programa consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. O mesmo Decreto ainda estabelece que o programa de compliance deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade. O programa de compliance deve ser adotado pelas corporações voluntariamente, mas será aplicado em todas as suas áreas de atuação e em todas as suas relações com o setor privado, bem como com a administração pública – no Brasil de extrema relevância, tendo em vista que o Estado ainda se constitui no maior tomador de bens e serviços. Para o cumprimento de suas finalidades, práticas devem ser realizadas, atos devem ser evitados que se configuram nos objetivos a serem alcançados, conforme se estuda a seguir.

1.3. COMPLIANCE – PRINCIPAIS OBJETIVOS O programa de compliance ao ser criado e estabelecido tem por finalidade, como destacado anteriormente, além de fazer cumprir todas as normas legais e os procedimentos destinados à área de atuação da corporação, igualmente promover o padrão comportamental adotado na condução de suas atividades e seus valores. Para que tais finalidades sejam efetivamente alcançadas, objetivos (ações, atitudes intermediárias) claros devem ser definidos que permitam sua concretização. Fundamentalmente os objetivos podem

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ser formulados em duas áreas de atuação: a) aqueles que têm por função realizar ações que resultem no cumprimento das regras éticas, legais e procedimentais estabelecidos à área de atuação da corporação, e b) aqueles que têm por função evitar a prática de ações ilícitas e fraudulentas que configurem atos de corrupção. Como a implantação de um programa de compliance necessariamente observará as características especificas de cada corporação, como mais adiante se estuda, pode-se, então, afirmar que não haverá uma “fórmula fechada” que, por assim dizer, servirá perfeitamente a toda corporação, entretanto, alguns exemplos de ações podem ser indicadas, tanto no sentido de cumprir as regras determinadas quanto em evitar práticas ilícitas e fraudulentas. Alguns exemplos de ações que resultem no cumprimento das regras éticas, legais e procedimentais são: • A contratação de uma assessoria técnica jurídica que colacione todas as normas legais (trabalhistas, tributárias, previdenciárias, etc.) nacionais e internacionais que regulam a área de atuação da corporação, aliada a divulgação, esclarecimento e treinamento de cada setor ou departamento da corporação levando-se em consideração o nível de envolvimento de cada setor; • A elaboração, publicação e divulgação em massa do Código de Ética ou de Conduta da corporação que preveja, em linguagem acessível e objetiva, os valores, as regras e comportamentos esperados, as políticas anticorrupção, de interação com o poder público e a iniciativa privada, patrocínio, viagens, bonificações dentre outras, além dos procedimentos e medidas punitivas para eventuais infratores; • A adoção de sistemas de investigação e avaliação constante dos procedimentos e das regulações do mercado de sua área de atuação; • A exigência na contratação de todos seus fornecedores e/ou prestadores de serviços da demonstração documental de regularidade de exercício de atividades, bem como da situação fiscal e legal.

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Percebe-se, desta forma, na lição de Vieira30 que a corporação ao adotar o programa de compliance terá que obedecer a legislação interna e externa, além de que deverá ter um código de ética para melhor funcionamento e gerenciamento. Logo, tem-se que o referido instituto tem a função de assegurar a adequação, o fortalecimento e o funcionamento de controle interno da instituição, em que o intuito é diminuir os riscos dos negócios que serão estabelecidos pela corporação, já que os stakeholders perceberão que transmite credibilidade. Quanto às práticas que a serem evitadas com a adoção de um programa de compliance envolve a prática de atos de suborno, concussão31, corrupção passiva32 e ativa33, crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo34, improbidade administrativa35, dentre outros conforme adiante se destaca. Assim, alguns exemplos de ações que têm por função evitar a 30 VIEIRA, Mariana Pessoa. Compliance: Ferramenta estratégica para as boas práticas de gestão. Disponível em: <www.novoscursos.ufv.br/graduacao/ufv/sec/www/wp.../Mariana-Pessoa-Vieira.pdf>. Acesso em: 20 fev. de 2018. 31 O artigo 316 do Código Penal Brasileiro define concussão como sendo o ato de exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, com pena de reclusão de dois a oito anos e multa. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 24 de abril de 2018. 32 O artigo 317 do Código Penal Brasileiro define corrupção passiva como sendo o ato de solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, com pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/ Del2848compilado.htm. Acesso em: 24 de abril de 2018. 33 O artigo 333 do Código Penal Brasileiro define corrupção ativa como sendo o ato de Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, com pena de reclusão de dois a doze anos e multa. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 24 de abril de 2018. 34 O artigo 3º da Lei 8.137/90 define crimes contra a ordem tributária como sendo o ato de exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobra-los parcialmente além de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público, com pena de reclusão de três a oito anos, de um a quatro anos, e multa, respectivamente. BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. Acesso em: 24 de abril de 2018. 35 Ver Lei da Improbidade Administrativa. BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm. Acesso em: 24 de abril de 2018.

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prática de atos ilícitos e/ou fraudulentos como as mencionadas acima, que configuram atos de corrupção, são: • A adoção pela corporação de um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva do Código de Ética e de Conduta estabelecido; • Criação de canais de denúncias diversos – telefônico, eletrônico, físico – com confiabilidade, segurança e simplicidade que garanta a proteção da identidade do denunciante; • Estabelecimento de procedimento de recebimento e adesão de documentos, bem como formulário de aprovação de pagamento de novos fornecedores e prestadores de serviços; • Utilização de checklist de realização de procedimentos de compra, venda, contratação de novo cooperador, novos fornecedores e prestadores de serviços; • Adoção de relatório de descontos concedidos, adiantamentos a fornecedores e prestadores de serviços, recebimento de presentes, brindes, viagens, diário de bordo de automóveis, etc.

Como se verá mais adiante muitas destas práticas farão parte e formarão os passos de implementação de um efetivo programa de compliance, mas antes mister se faz conhecer as normas internacionais e nacionais que regulamentam o instituto, bem como qual a área de abrangência do programa a ser implementado, temas que são objeto de estudo dos próximos capítulos.

CAPÍTULO 2

REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL E BRASILEIRA DO COMPLIANCE Ana Regina Foiatto36

Como se vislumbrou no capítulo anterior, as práticas corruptivas começaram a ser alvo de regulamentação, fiscalização e condenação nos EUA, por isso se faz necessário apontar as normas internacionais, especialmente, as norte-americanas que mencionam sobre o Compliance. Além de que vale destacar o posicionamento da ONU sobre o combate à corrupção e como o Brasil está fiscalizando os atos corruptos.

2.1. REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL – EUA – FCPA

A norma base de combate à corrupção surgiu nos Estados Unidos, essa é a lei modelo utilizada por outros países para elaboração do Compliance. Sobre essa norma transnacional: denomina-se Foreign Corrupct Practice Act – FCPA ou Ato contra Práticas Corruptas no Exterior (APCE), surgiu em 1977, após escândalo Watergate, com o objetivo de reestruturar a ética nos negócios, por meio do controle das empresas norte-americanas, proibindo a corrupção transnacional. Com essa norma, os EUA criminalizaram a conduta do suborno (corromper funcionários públicos estrangeiros). Citam-se as disposições preliminares dessa lei, via o doutrinador 36 Graduada pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (2016). Pós-graduada em Direito Civil e Empresarial pela Damásio Educacional (2016-2018). Pós-graduanda em Direito Digital e Compliance pela Damásio Educacional (2017-2019). Advogada. E-mail: aninha_foiatto@yahoo.com.br.

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Felipe Eduardo Hideo Hayashi37: Duas disposições preliminares do FCPA devem ser destacadas: a primeira a penalização do ato de subornar autoridades estrangeiras em transações comerciais, seja por nacionais ou por empresas sujeitas à jurisdição norte-americana. A segunda consistiu na exigência de controles contábeis e a manutenção de registros das operações internas e no exterior realizadas pelas companhias de capital aberto para viabilizar auditorias.

Dessa forma, percebe-se que a FCPA foi o marco para as multinacionais desenvolverem programas de integridade, visto que a referida lei estabeleceu mecanismos de penalização civil e criminal para a pessoa jurídica, caso ocorresse o descumprimento das leis. Embora a FCPA tenha surgido para auxiliar o combate à corrupção, ela também freou a economia norte-americana, já que as empresas dos EUA ficaram receosas em negociar com empresas de outros países que não possuíam regras anticorrupção. Vislumbrando isso, os EUA, em 1978, conversaram com os aliados da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), para que eles aderissem à política do FCPA, contudo os países desenvolvidos não aceitaram isso, com alegações que os EUA estavam tentando sobrepor suas políticas internas ao restante do mundo, já os países subdesenvolvidos argumentaram a não aceitação à política, em razão do impedimento de direcionar pagamentos ilícitos a regimes segregacionistas, além do mais, nessa época se vivenciava a instabilidade política e economia decorrente da Guerra Fria38. Vê-se que a instabilidade política e econômica do final dos anos 70 e anos 80, ocasionadas pela Guerra Fria, impediram que os EUA conseguissem um acordo internacional para ampliar a política anticorrupção, desse modo, durante certo tempo, as leis sobre o 37 HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 34-35. 38 PAGOTTO, Leopoldo. Esforços globais anticorrupção e seus reflexos no Brasil. In: DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro; AYRES, Carlos Henrique da Silva (coord.). Temas de Anticorrupção e Compliance. Rio de Janeiro: Elsevier, p. 27-28 apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

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combate a corrupção foram abrandadas, com o intuito da economia e a política melhorarem. Sobre a Guerra Fria, vale mencionar o que os países pensavam sobre corrupção, visto que a FCPA não foi aceita por eles, em razão da ideologia do período da Guerra Fria. Nessa época, existia a ideia que a corrupção era fenômeno restrito as sociedades não evoluídas39, inclusive doutrinadores econômicos diziam que a corrupção seria eficaz para o sistema econômico, pois inseriria a competição ao sistema, chamada “teoria da modernização”, cita-se: A corrupção pode introduzir um elemento de competição no que, do contrário, seria um negócio comodamente monopolista [...]. Ao mesmo tempo a propensão para o investimento e a inovação econômica pode ser maior fora do governo do que dentro dele [...]. Como o pagamento dos mais altos subornos é um dos principais critérios da alocação, a capacidade de aumentar a receita, seja tirando das reservas ou das operações correntes, é incentivada. A longo prazo, ambas as fontes dependem fortemente da eficiência na produção. Daí uma tendência para que a concorrência e a eficiência sejam traduzidas no sistema40.

Logo, a corrupção seria o impulso para as pequenas economias se desenvolvessem, posto que o sistema seria rompido para haver o crescimento econômico. Ainda, Laurence Cockcroft41 dizia que as relações internacionais, especificadamente, nos setores de defesa e construção, o suborno seria conduta válida para a expansão do mercado. 39 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Acerca Del concepto de corrupción. In: CORBONELL, Miguel; VÁZQUEZ, Rodolfo (org.). Poder, Derecho y Corrupción. México: Siglo XXI Editores, 2003. p. 19. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 40 LEFF, Nathaniel H. Economic Development through Bureaucratic Corruption. In: Bureaucratic Corruption in Sub-Sahara Africa: Toward a Search for Causes and Consequences, org. Monday U. Ekp. Washington, D.C., University Press of America, 1979, p. 329, 330, 333, apud, KLITGAARD, Robert E. Tradução Octavio Alves Velho. A corrupção sob controle. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1994, p. 48. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 41 COCKCROFT, Laurence. Global corruption: Money, Power and ethics in the modern world. New York: I.B. Tauris, 2012. p. 104. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

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A corrupção, portanto, era considerada um elemento da economia, por isso a FCPA não foi agregada aos países, no entanto os estudos sobre suborno e corrupção foram se aprimorando e, no final, da década de 90, surge o resultado disso, em que se verificou que esses elementos favorecem os produtores ineficientes, distribuição de recursos públicos de modo injusto e iníquo e vazamento de receita dos cofres governamentais para as mãos privadas, ainda favorece a perda de confiança no governo42. Sendo assim, denotou-se que propinas prejudicam os investimentos, consequentemente há maiores custos para o cidadão43, logo se concluiu que deveriam ocorrer reformas institucionais no sistema político e econômico, com o intuito de se reduzir as burocracias públicas, o que diminuiria a atuação do Estado na sociedade, resultando em mais transparência44. Essa nova ideologia foi aderida pelos EUA, Europa, Banco Mundial, Fundo Monetário Internacional, OCDE, OEA e ONU, e, tornou-se a ideia primordial, difundida atualmente45. Retomou-se, dessa forma, as tratativas dos EUA com o OCDE, para que os países usassem as regras do Foreign Corrupt Practice Act, com a finalidade de se adotar medidas contra o suborno transnacional, desse modo em maio de 1997, o OCDE orientou que os Estados 42 CARIÑO, Ledivina V., LEON, Josie H. de. Final Report for the Study of Graft and Corruption, Red Tape and Inefficiency in Government, Relatório ao Centro Presidencial de Estudos Especiais, Manilha, mimeo, 1983, apud KLITGAARD, Robert E. Tradução Octavio Alves Velho. A corrupção sob controle. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1994, p. 54. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 43 ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption and government. Causes, consequences and reform. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, apud, FILGUEIRAS, Fernando; AVRITZER, Leonardo. Corrupção e controles democráticos no Brasil. Brasília: CEPAL. Escritório no Brasil/IPEA, 2011. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/ TDs/td_1550.pdf>. Acesso em: 25. out. 2013. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 44 ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption and government. Causes, consequences and reform. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, apud, FILGUEIRAS, Fernando; AVRITZER, Leonardo. Corrupção e controles democráticos no Brasil. Brasília: CEPAL. Escritório no Brasil/IPEA, 2011. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/ TDs/td_1550.pdf>. Acesso em: 25. out. 2013. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 45 HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 43.

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membros criminalizassem o suborno internacional, por meio de mudanças nas legislações internas. Até mesmo o Fundo Monetário Internacional (FMI) se posicionou sobre o combate à corrupção, dizendo que essa era um “câncer”46 e o Banco Mundial, em 1997, alegou que a compreensão sobre a corrupção seria essencial para o desenvolvimento das nações e para combatê-la deveria haver mudança na gestão pública47, logo o combate à corrupção e a melhoria da governabilidade são de fundamental importância para o desenvolvimento48.

2.2. GOVERNANÇA CORPORATIVA Percebe-se que para o bom desenvolvimento da política e da economia, necessário se faz medidas contra a corrupção e de boa governança, relativo a essa, explica-se, segundo a OCDE: A governança corporativa é o sistema segundo o qual as corporações de negócio são dirigidas e controladas. A estrutura da governança corporativa especifica a distribuição dos direitos e responsabilidade entre os diferentes participantes da corporação, tais como o conselho de administração, os diretores executivos, os acionistas e outros interessados, além de definir as regras e procedimentos para a tomada de decisão em relação às questões corporativas. E oferece também bases através das quais os objetivos da empresa são estabelecidos, definindo os meios para se alcançarem tais objetivos e os instrumentos para se acompanhar o desempenho49. 46 COCKCROFT, Laurence. Global corruption: Money, Power and ethics in the modern world. New York: I.B. Tauris, 2012, p. 110. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 47 FILGUEIRAS, Fernando; MARONA, Marjorie Corrêa. A corrupção, o Judiciário e a cultura política no Brasil democrático. In: BIASON, Rita de Cássia. Temas de corrupção política. São Paulo: Balão Editorial, 2012, p. 104. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 48 ALONSO, José Antonio. Introducción. In: Alonso, José Antonio; MULAS-GRANADOS, Carlos (orgs.). Corrupción, cohesión social y desarrollo: El caso de Iberoamérica. Madrid: FCE, 2011, p. 11-12. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. 49 OCDE. OEDC principles of corporate governance. Paris: OECD, 1999. apud HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

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Isto é, deverá existir transparência nas negociações internas e externas, para se conseguir exterminar a corrupção. Tendo em mente a ideia da transparência, em Berlim, Alemanha, criou-se a organização, desvinculado ao governo, denominada Transparência Internacional, em que se balanceava o impacto da corrupção no mundo50.

divulgação de informações, acrescendo mais responsabilidade ao alto escalão da empresa, além de tornar mais rígida a fiscalização contábil, resumindo, essa lei surgiu para melhorar a governança corporativa, ou seja fez com que as corporações agissem em conformidade com as normas e princípios52.

2.3. POSICIONAMENTO DA ONU SOBRE CORRUPÇÃO

A Lei Sarbanes-Oxley possui diretrizes agrupadas por quatro valores53:

Cabe expor que a Organização das Nações Unidas (ONU), desde 1975, posiciona-se contra todas as práticas de corrupção, especificadamente, contra o suborno por empresas transnacionais nos negócios internacionais. Em 2000, a ONU, via Resolução 54/205, estabelece a Prevenção de Práticas Corruptas e Transferências Ilegais de Fundos, nesse ano também se reconheceu a corrupção como forma grave de criminalidade organizada. Com isso, a comunidade internacional ficou ciente da gravidade das práticas de corrupção e da necessidade de práticas contra a corrupção, pois assim haverá a estabilidade, segurança das sociedades, desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito. E, em 2003, a ONU aprovou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, estabelecendo regras obrigatórias aos países signatários ao combate a corrupção51.

2.4. LEI SARBANES-OXLEY Inclusive, o combate à corrupção está aliado ao agir em conformidade – compliance -, logo, em 2002, os EUA editam a Lei Sarbanes-Oxley, com o intuito de assegurar a confiança do investidor no mercado de capitais. Essa lei foi introduzida, pois estavam ocorrendo inúmeros escândalos no mercado acionário, sendo assim o Estado achou por bem editar lei para o mercado acionário voltar a ser eficiente e transmitir confiança, em que a norma impôs novos padrões de 50 TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Our history. Disponível em: <https://www.transparency.org/whoweare/organisation>. 51 HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: combate transnacional, compliance e investigação criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 83-85.

Primeiro Valor – Conformidade legal ou compliance:

• Adoção pelas organizações de um código de ética para sua alta administração, que deverá arrolar assuntos sobre conflitos de interesse, divulgação de informações, controles internos e cumprimento das leis e regulamentos. • As organizações que não adotarem um código de conduta terão que explicar o porquê. • Uma cópia do código será entregue à SEC e as regras de conduta devem ter divulgação para o público em geral. Segundo Valor – Prestação responsável de contas ou accountability:

• O CEO e o diretor financeiro (Chief Financial Office–CFO) devem atestar a legitimidade das informações, de que revisaram os relatórios e não existem falsas declarações ou omissões de fatos importantes como: • As demonstrações financeiras têm de ser expostas de maneira adequada em relação à posição financeira, aos resultados das operações e aos fluxos de caixa. • Devem ser comunicadas para os auditores e o comitê de auditoria todas as falhas significativas que porventura possam existir nos controles internos, bem como quaisquer fraudes evidenciadas ou alterações significativas acontecidas depois 52 SILVA, Edson Cordeiro da. Governança corporativa nas empresas: guia prático de orientação para acionistas, investidores, conselheiros de administração e fiscal, auditores, executivos, gestores, analistas de mercado e pesquisadores. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 330-331. 53 SILVA, Edson Cordeiro da. Governança corporativa nas empresas: guia prático de orientação para acionistas, investidores, conselheiros de administração e fiscal, auditores, executivos, gestores, analistas de mercado e pesquisadores. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 332-334.

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da sua avaliação. • Têm a responsabilidade pela implantação de controles internos, pelos seus desenhos e processos e pela avaliação e verificação de sua eficácia. • Formação de um comitê de auditoria, para acompanhar a atuação dos auditores e dos números da empresa, para atender às seguintes normas: • Presença de pelo menos um especialista de finanças. • Formado por membros independentes do conselho de administração, conselheiros não podem fazer parte da diretoria executiva e estão proibidos de receber qualquer outro tipo de remuneração, além das que já recebem. • Responsável pela aprovação prévia dos serviços de auditoria. • Divulgação, periodicamente, de relatórios mostrando os resultados de seus trabalhos. Terceiro Valor – Transparência ou disclosure:

• Os detentores de informações privilegiadas têm de seguir a legislação, quando ocorrerem mudanças nas participações acionárias. • Redução de prazos para que insiders comuniquem à SEC qualquer renegociação de valores mobiliários da empresa. • Qualquer solicitação sobre informação adicional dos relatórios exigidos por lei deve ser atendida rapidamente. • Contingências não inclusas no balanço patrimonial devem ser divulgadas. • A SEC pode emitir normas, requerendo a divulgação imediata de qualquer informação importante não contabilizada que atinja os negócios e os resultados da organização. Quarto Valor – Senso de justiça – fairness:

• A remuneração do CEO tem que ser aprovada pelo conselho de administração.

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• Aprovação pelos acionistas dos planos stock options. • Proibido empréstimo pessoal à diretoria executiva. Devolução de bônus e de lucros distribuídos quando a empresa retificar demonstrações financeiras devido ao descumprimento relevante das regras fixadas pela SEC. Proibida qualquer forma de anistia aos empréstimos antes concedidos e não pagos. • Restrições a respeito de negociação no decorrer de períodos de substituição de administradores de fundos de investimento. • Estabelecimento de penas para fraudes. As multas podem chegar a US$ 5 milhões e prisão de até 20 anos. As fraudes corporativas acontecem quando ocorre a modificação, a destruição, a mutilação, a ocultação e a falsificação de informações ou documentos, com o intuito de impedir, obstruir ou influenciar o conhecimento e a análise do desempenho e da situação dos negócios e da gestão.

2.5. EXEMPLIFICANDO Vê-se que as entidades estão estabelecendo diretrizes anticorrupção há mais de 40 anos, contudo os países desenvolvidos e em desenvolvimento, reiteram na prática corruptiva, visto que isso facilita a entrada fácil de capital dentro do setor privado e público. Expõe-se o caso emblemático da empresa alemã Siemens que entre 2001 a 2007 pagava propina para conquistar contratos públicos. O criador da FCPA (EUA) investigou isso, constatando que a empresa Siemens fez mais de quatro mil contratos ilegais para dominar os contratos públicos, averiguado isso, os EUA aplicaram elevada multa à empresa alemã, o que serviu de exemplo para as demais empresas alemãs que iniciaram a aplicação de medidas anticorrupção54. Ainda existem casos recentes de corrupção, os quais estão sendo investigados por países signatários da ONU e, consequentemente, que 54 FOIATTO, Ana Regina. TOMAZ, Roberto Epifanio. A Utilização do Instituto Compliance para o Fim da Crise Moral nas Empresas Brasileiras – Experiência com as Empresas dos EUA após a “Crise Subprime” e com o Caso da Empresa Siemens. Revista Síntese Direito Empresarial. Ano 10, nº 57, Jul./Ago. 2017. p. 21-39.