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TRATADO DE MEDIACIÓN

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS PABLO QUINZÁ REDONDO Editores

La mediación en Derecho de familia es una realidad que lleva ya tiempo instalada en nuestra legislación pero a la que aún le falta una cierta implantación en nuestra sociedad.

Los ciudadanos empiezan a valorar las ventajas asociadas a este mecanismo de resolución de controversias (entre otras, mayor celeridad que la vía judicial, su confidencialidad, los menores costes que entraña o la posibilidad de alcanzar soluciones no sólo económicas, sino también personales, es decir, que permiten mejorar las relaciones familiares y humanas en general) pero todavía resta por promocionar la idoneidad de la mediación en Derecho de familia, a la par que continuar investigando sobre sus cuestiones más controvertidas. El estudio que se presenta, que corresponde al tercer volumen del Tratado de Mediación, pretende precisamente responder a este objetivo desde una perspectiva multidisciplinar, ofreciendo una visión panorámica –sustantiva y transnacional– de la regulación y aplicación práctica de la mediación en los conflictos familiares.

Tomo III Mediación en conflictos de familia

TRATADO DE MEDIACIÓN

Mediación en conflictos de familia

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Tomo III

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS PABLO QUINZÁ REDONDO Editores

tratados

TRATADO DE MEDIACIร N Mediaciรณn en conflictos de familia Tomo III

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TRATADO DE MEDIACIÓN Mediación en conflictos de familia Tomo III

Editores

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

Profª Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado Universitat de València

PABLO QUINZÁ REDONDO

Prof. Ayudante Doctor de Derecho Internacional Privado Universitat de València

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta obra se publica en el marco del Proyecto de Investigación del MINECO “Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: integración, “glocalización”, derecho público y ODR como algunos de sus retos” (DER 2013-44749-R).

El Comité científico de esta obra ha procedido a realizar un riguroso proceso de selección y valoración de los originales objeto de publicación. Para ello ha aplicado los criterios específicos aprobados por la CNE en Resolución de 26 de noviembre de 2015 para Derecho y Jurisprudencia.

© Carmen Azcárraga Monzonis.

Pablo Quinzá Redondo (editores)

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

Telfs.: 96/361 00 48 - 50

Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-9143-786-4

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AUTORES Por orden alfabético CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS Profª Contratada Doctora de Derecho internacional privado. Universitat de València Mª CARMEN CHÉLIZ INGLÉS Doctoranda en Derecho internacional privado. Universidad de Zaragoza MARÍA ELENA COBAS COBIELLA Profª Contratada Doctora de Derecho Civil. Universitat de València LAURA ERVO Professor of Procedural Law. University of Örebro (Sweden) RAQUEL GUILLÉN CATALÁN Profª Titular de Derecho Civil. Universitat de València DULCE LOPES Docente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal) JUAN FRANCISCO MEJÍAS GÓMEZ Magistrado Titular del Juzgado de Primera Instancia de Torrente (Valencia) PATRICIA OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS Profª Titular de Derecho internacional privado. Universidad Complutense de Madrid AFONSO PATRÃO Docente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal) PABLO QUINZÁ REDONDO Prof. Ayudante Doctor de Derecho internacional privado. Universitat de València SONIA RODRÍGUEZ LLAMAS Profª Contratada Doctora de Derecho Civil. Universitat de València

Índice PRÓLOGO.....................................................................................................

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS PABLO QUINZÁ REDONDO

Mediación electrónica en materia de familia. Concepto, adecuación a la materia y principios rectores CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS PABLO QUINZÁ REDONDO

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 17 II. MEDIACIÓN ELECTRÓNICA Y FIGURAS AFINES........................ 22 III. ADECUACIÓN DE LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA AL DERECHO DE FAMILIA.............................................................................. 25 IV. LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIACIÓN EN LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA................................................................ 32 1. El principio de igualdad............................................................... 33 2. El principio de confidencialidad................................................. 36 3. La identidad de las partes............................................................ 38 V. REFLEXIONES FINALES.................................................................. 41

La ejecución de los acuerdos resultantes de mediación familiar: el conflicto de los “package agreements” en materia de sustracción internacional de menores Mª CARMEN CHÉLIZ INGLÉS

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 43 II. EL FRACCIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: UN OBSTÁCULO PARA LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO AMISTOSO..................................................................... 46 III. LA TRANSFERENCIA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL COMO UNA VÍA PARCIAL DE RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA................................................................................ 51 IV. LA NECESARIA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL. 57 1. Emisión de “órdenes espejo” u “órdenes de puerto seguro”..... 58 2. Redes de Cooperación Judicial Internacional y comunicaciones judiciales directas................................................................... 59 V. UN MOTIVO DE ESPERANZA: EL FUTURO INSTRUMENTO PARA REGULAR LOS “PACKAGE AGREEMENTS”.......................... 61 VI. CONSIDERACIONES FINALES........................................................ 65

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Índice

Mediación en el ámbito intercultural. Presentando el tema MARÍA ELENA COBAS COBIELLA

I. INTRODUCIENDO EL TEMA.......................................................... 67 II. ALGUNAS NOTAS SOBRE LA MEDIACIÓN.................................. 71 III. LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO INTERCULTURAL................... 75 1. Marco conceptual......................................................................... 75 2. Naturaleza jurídica de la mediación intercultural...................... 77 3. Sujetos de la mediación intercultural.......................................... 80 3.1. Los mediados........................................................................ 80 3.2. El mediador.......................................................................... 82 3.3. Requerimientos del mediador intercultural...................... 83 3.4. La cuestión de la formación del mediador......................... 87 3.5. Otros sujetos intervinientes................................................. 90 IV. MARCO NORMATIVO DE LA MEDIACIÓN INTERCULTURAL. 92 V. A MODO DE CONCLUSIÓN............................................................ 94

Parental Responsibilities As Procedures. Anything Legal In It? LAURA ERVO

I. A LEGAL, PSYCHOLOGICAL OR SOCIAL ISSUE?....................... 97 II. DIFFERENT STYLES OF HANDLING CONFLICTS....................... 99 III. CORRECT INSTRUMENTS............................................................... 103 IV. TAILORED PROCEDURES............................................................... 106 V. THE FOLLO PROJECT IN FINLAND.............................................. 109 VI. THE PARTICIPATION OF CHILDREN............................................ 114 VII. SUMMARY.......................................................................................... 118 Resources............................................................................................. 118 Web pages............................................................................................ 123

La mediación como mecanismo colaborativo de la continuidad de la empresa familiar RAQUEL GUILLÉN CATALÁN

I. LA EMPRESA FAMILIAR: CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE CONFLICTOS............................................................................................. 125 1. Definición y características........................................................... 125 2. Referencia a los conflictos empresariales.................................... 128 3. Desavenencias derivadas de las relaciones familiares................. 129 II. LA ARTICULACIÓN DE LOS ADRS EN EL SENO DE LA EMPRESA FAMILIAR............................................................................... 130 1. Breve descripción de los mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos........................................................................... 130 1.1. La mediación........................................................................ 131

Índice

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1.2. El arbitraje............................................................................ 133 2. La decisión sobre qué mecanismo es el más adecuado al conflicto planteado............................................................................. 133 2.1. Mención a las ventajas de la mediación.............................. 134 2.2. Ejemplificación de problemas concretos susceptibles de mediación............................................................................. 136 III. CONCLUSIONES............................................................................... 140

Regime jurídico da mediação em Portugal. Especificidades da mediação familiar AFONSO PATRÃO DULCE LOPES

I. INTRODUÇÃO................................................................................... 143 II. OS CONFLITOS FAMILIARES COMO SUSCEPTÍVEIS DE SER SUBMETIDOS A MEDIAÇÃO........................................................... 144 III. A ATENUAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE NO DOMÍNIO DA MEDIAÇÃO FAMILIAR............................................ 147 IV. O DOMÍNIO FAMILIAR COMO CAMPO PRIVILEGIADO DE CESSAÇÃO DO DEVER DE CONFIDENCIALIDADE DO MEDIADOR..................................................................................................... 151 V. A MEDIAÇÃO FAMILIAR E A PARTICIPAÇÃO DE MAIS PESSOAS NA MEDIAÇÃO........................................................................ 154 VI. O SISTEMA PÚBLICO DE MEDIAÇÃO FAMILIAR........................ 155 VII. REQUISITOS PARA A FUNÇÃO DE MEDIADOR FAMILIAR NO QUADRO DO SISTEMA PÚBLICO DE MEDIAÇÃO FAMILIAR... 163 VIII. CONCLUSÕES................................................................................... 165

La mediación como método adecuado de resolución de conflictos en el ámbito familiar JUAN FRANCISCO MEJÍAS GÓMEZ

I. LA MEDIACIÓN: CONCEPTOS GENERALES Y SUS DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES........................................................... 167 II. LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO....................... 171 1. EEUU............................................................................................. 174 2. Gran Bretaña................................................................................. 175 3. Australia......................................................................................... 175 4. Argentina....................................................................................... 175 5. Alemania....................................................................................... 175 6. Paraguay........................................................................................ 176 7. Oficina del Ombudsman de Naciones Unidas........................... 176 III. LOS BENEFICIOS DE LA MEDIACIÓN.......................................... 176

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Índice

Competencia judicial internacional y contenido de los acuerdos de mediación en la sustracción internacional de menores PATRICIA OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 183 II. LA MEDIACIÓN EN SITUACIONES DE SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES.................................................................... 186 1. Aspectos básicos sobre mediación............................................... 186 2. Funciones de la mediación en situaciones de secuestro internacional de menores.................................................................... 190 3. Desarrollo de una mediación en situaciones de secuestro internacional de menores................................................................ 194 III. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE EN LOS ACUERDOS DE MEDIACIÓN........................................................... 197 1. Aprobación por la autoridad española del acuerdo de mediación................................................................................................ 197 2. Reparto de la competencia en situaciones de secuestro............ 199 IV. CONCLUSIONES............................................................................... 203

El papel de las comunidades autónomas en el impulso de la mediación familiar SONIA RODRÍGUEZ LLAMAS

I. MARCO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA........................................................................................................ 205 II. IMPACTO PRÁCTICO DE LA MEDIACIÓN.................................... 208 III. ACTUALES INICIATIVAS DE IMPULSO DE LA MEDACIÓN FAMILIAR................................................................................................ 210 1. Ámbito legislativo......................................................................... 210 2. El poder judicial y la mediación.................................................. 213 3. Puntos neutros de profesionales jurídicos para el desarrollo de la mediación (PNPM)............................................................. 217 4. Apoyo a nuevas figuras de ADR dentro del conflicto familiar: El coordinador de parentalidad.................................................. 220 4.1. Situación de la coordinación de parentalidad en España. 222 4.2. Funciones.............................................................................. 223 4.3. Formación............................................................................. 225 4.4. Designación.......................................................................... 227

Prólogo Desde sus inicios, la mediación ha sido una herramienta básica en la gestión y resolución de los conflictos de Derecho de familia.

Después de la —satisfactoria— experiencia en algunas Comunidades Autónomas en la década de los noventa, hoy ya es posible referirse al fenómeno —no solo autonómico, sino también estatal y, evidentemente, europeo— de la mediación familiar. La creciente consolidación de dicha realidad viene impulsada por parte de varios agentes, que en cierta medida ejercen como unidades participantes de una “cadena productiva” cuyo resultado final es la mediación en sí misma: desde el propio legislador —que es al fin y al cabo un ente protagonista al “promocionar” la mediación mediante su regulación positiva— hasta el último abogado —que cada vez va siendo más consciente de que la mediación no es el verdadero enemigo de las oportunidades laborales, sino todo lo contrario—, vienen colaborando activamente en el perfeccionamiento y promoción de este mecanismo alternativo/complementario de resolución de conflictos.

A dicha cadena se ha sumado en los últimos años el colectivo universitario, desde su doble vertiente: la docente y la investigadora —amén de la labor de gestión, que cada día más, viene siendo una compañera de viaje agotadora—. Por lo que respecta a la primera, la responsabilidad formadora de la Universidad se plasma en los planes de estudios del Grado en Derecho de algunas Universidades españolas: los SARC —sistemas alternativos de resolución de conflictos— ya ocupan una posición individualizada en los temarios de varias asignaturas complementarias —Derecho procesal, Derecho civil, Derecho internacional privado, etc.—, e incluso en algunas ocasiones se ofrece su estudio y análisis en una asignatura propia. El recién Graduado en Derecho finaliza así sus estudios universitarios con unos conocimientos básicos sobre la materia, y en particular, sobre la mediación, transformándose así la Universidad en un agente fundamental para el cambio de la cultura de la confrontación hacia la cultura del acuerdo.

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Carmen Azcárraga Monzonís - Pablo Quinzá Redondo

Pero sin duda, la mediación recibe un importante impulso mediante la investigación, en especial en aquellas ocasiones en que ésta se desarrolla en el marco de un Proyecto de investigación. Un buen ejemplo de ello lo constituye la presente obra, elaborada en el marco del proyecto MINECO DER 2013-44749-R: Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia: integración, ‘glocalización’, Derecho público y ODR como alguno de sus retos, dirigido por la Prof. Dra. Silvia Barona Vilar, Catedrática de Derecho procesal de la Universidad de Valencia y una de las referentes contemporáneas en el campo de la mediación y el arbitraje a nivel mundial.

Precisamente a ella queremos dedicar nuestro primer agradecimiento, por haber pensado en nosotros para organizar el seminario “Mediación familiar”, que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2016 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia y que da origen a esta obra colectiva. Como estudiosos y defensores de los SARC y de la mediación en particular, quedamos agradecidos por habernos brindado esta oportunidad.

Por otra parte, la obra que el lector tiene en sus manos busca ser una herramienta útil para el perfeccionamiento y promoción de la mediación familiar. Para ello, se ha contado con ilustres especialistas nacionales y extranjeros en este campo, quienes desde un inicio respondieron positivamente a nuestra invitación de participar y por ello les estamos enormemente agradecidos. Se trata además de una obra transversal y multidisciplinar, que busca ofrecer un estudio específico de la mediación en algunas cuestiones que, originalmente, han sido abordadas en distintas áreas jurídicas —Derecho procesal, Derecho civil y Derecho internacional privado—, pero que, cada día más, se presentan de manera conjunta en la realidad práctica.

Esperamos verdaderamente que los lectores compartan el entusiasmo de todos los que hemos participado en la elaboración de esta obra colectiva y que encuentren en la misma las bondades que creemos que ofrece la mediación en materia de Derecho de familia. Porque recuérdese que en los litigios familiares —cada vez más internacionales y cada vez más surgidos en modelos familiares distintos al matrimonio heterosexual con filiación origi-

Prólogo

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nada dentro del mismo— no resulta suficiente con ofrecer una solución jurídica en el sentido estricto de la palabra, sino que también resulta necesario ofrecer una salida de carácter personal, emocional y de convivencia. Y es aquí donde la mediación emerge no solo como un mecanismo complementario de resolución de conflictos, sino en muchas ocasiones, como el más idóneo. De nosotros depende poder disfrutar de sus beneficios en el momento actual y constituir un referente para las sociedades futuras.

Valencia, 12 de diciembre de 2016

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS PABLO QUINZÁ REDONDO

Mediación electrónica en materia de familia.

Concepto, adecuación a la materia y principios rectores CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

Profª Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado Universitat de València

PABLO QUINZÁ REDONDO Prof. Ayudante Doctor de Derecho Internacional Privado Universitat de València SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. II. MEDIACIÓN ELECTRÓNICA Y FIGURAS AFINES. III. ADECUACIÓN DE LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA AL DERECHO DE FAMILIA. IV. LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA MEDIACIÓN EN LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA. 1. El principio de igualdad. 2. El principio de confidencialidad. 3.

La identidad de las partes. V. REFLEXIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN Referirse hoy en día a los beneficios derivados de la utilización de las nuevas tecnologías significa hacer mención a una realidad que lleva ya instalada cierto tiempo. Actualmente a prácticamente nadie le resulta desconocida la utilización de Internet como medio para agilizar, facilitar y solventar las relaciones económicas, sociales, familiares o profesionales. Existen ejemplos tanto de experiencias exitosas que demuestran esta tendencia1, como de otras que no alcanzaron tanto éxito en el mercado por diversos

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Por ejemplo, los “sistemas automatizados donde la tecnología se convierte en una cuarta parte en el proceso (…), incluso a veces en el sustituto del mediador, conciliador o árbitro, como el instaurado por CyberSettle, SquareTrade, e-Bay o Paypal”. Moreno Liso, L.: “Art. 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos”, en Marín Hita, L. (coord.): Comentarios a la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ePraxis, Sevilla, 2013, p. 160.

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Carmen Azcárraga Monzonís - Pablo Quinzá Redondo

motivos2, apreciándose este desarrollo también en el plano legislativo.

La “invasión” de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) está teniendo un fuerte impacto en el desarrollo del procedimiento judicial3 y, del mismo modo, en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR). La creciente relevancia de la era digital en relación con estos últimos no es, sin embargo, fruto de la casualidad sino, entre otros motivos, producto de la acción impulsora de la Unión Europea. Un buen ejemplo de ello lo constituye la mediación electrónica.

El marco normativo esencial de la mediación electrónica encuentra su origen en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles4, cuyo Considerando 9 establece, de forma prudente pero permisiva, que no impide en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías en los pro-

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Financiación, ausencia de estándares procedimentales uniformes, reticencia a participar en estos procesos y falta de confianza. Desarrolla estos aspectos Cortés, P.: “Online Dispute Resolution for Consumers”, en Wahab, M., Katsh, E. y Rainey, D.: Online Dispute Resolution: Theory and Practice, Eleven, The Hague, 2012, pp. 144-150.

Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y comunicación en la Administración de justicia (BOE núm. 160, 6.7.2011). Véase González Malabia, S.: “Las TIC en el nuevo modelo de justicia”, en Barona Vilar, S. (ed.): Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pp. 57-76.

DOUE L 136, 24.5.2008. Estudia la transposición de la Directiva en los Estados miembros de la Unión Europea por medio del análisis del Informe del Parlamento Europeo de 2014 “’Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact of Its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the EU” Azcárraga Monzonís, C.: “El (limitado) impacto de la Directiva sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles y la mediación obligatoria como medida de promoción”, en Barona Vilar, S. (ed.): Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pp. 103-116. En este trabajo se constata cómo la Directiva ha coadyuvado a que avance el discurso de la mediación, si bien con unos resultados inferiores a los previstos inicialmente, por lo que se sugieren determinadas propuestas para fomentar su uso.

Mediación electrónica en materia de familia

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cedimientos de mediación5. De hecho, la transposición de dicha Directiva mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LM)6, desarrollada en determinados aspectos por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre (en adelante, RDM)7, ha supuesto el aterrizaje definitivo de la mediación electrónica en España —aunque su desarrollo y aplicación práctica son todavía embrionarios—, como ponen de manifiesto los art. 5.2, 24 y la Disposición final séptima de la LM y los art. 30 a 35 del RDM8.

Este elenco de disposiciones viene así a regular, en mayor o menor medida, el uso de medios electrónicos en el ámbito de la mediación, permitiendo de este modo incluir en la tutela judicial efectiva ciertas virtudes que presenta su implantación, tanto para el Estado9 como para los ciudadanos. Fundamentalmente, el ahorro de costes económicos y de gestión del tiempo, la flexibilidad y rapidez que supone, la desaparición de las diferencias horarias y de las barreras geográficas y consecuente mayor disposición es-

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La doctrina explica que esta prudente previsión encuentra su origen en la extendida práctica de la mediación en el ámbito familiar, donde se ha concebido tradicionalmente como un procedimiento presencial y personalísimo, lo que puede haber supuesto un lastre para el desarrollo de la mediación electrónica. Vázquez De Castro, E.: “Mediación electrónica y solución extrajudicial de disputas en línea (ODR)”, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, núm. 27, 2011, p. 28.

BOE núm. 162, 7.7.2012.

BOE núm. 310, 27.12.2013.

Posteriormente se pondrá de manifiesto cómo todos ellos no se refieren a la misma realidad, por cuanto la mediación electrónica y el procedimiento simplificado de mediación se refieren a dos realidades distintas.

La doctrina advierte al respecto que existe una tendencia mundial hacia la privatización de la justicia, lo que no puede conllevar bajo ningún concepto un desinterés por parte del Estado. Además, se reivindica que “la aceptación de las ADR y su incorporación a los ordenamientos jurídicos no puede significar el desentendimiento por parte de los Estados miembros [de la UE] de mantener un sistema jurídico eficaz y justo que cumpla con los requisitos del Convenio Europeo de Derechos Humanos”. Barona Vilar, S.: “Integración de la mediación en el moderno concepto de Access to Justice”, InDret, nº 4, 2014, pp. 25-26.

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Carmen Azcárraga Monzonís - Pablo Quinzá Redondo

pacial y temporal para que las partes se reúnan virtualmente, la eliminación de los desplazamientos y de las duras confrontaciones más difíciles de gestionar cara a cara en asuntos donde las posiciones de las partes permanecen fuertemente enquistadas y en las que el mero contacto físico puede generar una mayor radicalización del conflicto, sin olvidar también la posibilidad de salvar dificultades de expresión oral o de timidez de alguna de las partes10.

Ahora bien, resulta necesario mencionar que tales ventajas han venido también acompañadas de importantes inconvenientes e interrogantes que la doctrina se ha preocupado de subrayar. Según el medio por el que se opte, algunas críticas incluyen la preocupación por la igualdad en el acceso y el manejo de las nuevas tecnologías, así como por la preservación de la confidencialidad y la identidad de las partes, la necesidad de clarificar los mensajes ante la imposibilidad de observar el lenguaje no verbal o la falta de claridad en la transmisión de las imágenes, el aumento de malos entendidos, la reducción del factor humano en asuntos más emocionales, así como dificultades asociadas a aspectos técnicos del proceso en línea11.

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Sande Mayo, MªJ.: “Artículo 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos”, en Castillejo Manzanares, R. (dir.): Comentarios a la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 253; Álvarez Hernando, J. y Prieto Escudero, E.: “Nueva regulación de la mediación por medios electrónicos”, Iuris: Actualidad y práctica del derecho, núm. 212, 2014, p. 29; Bueno De Mata, F.: “Mediación electrónica e inteligencia artificial”, Actualidad Civil, nº 1, enero 2015, p. 7; Criado Inchauspé, A.: “Técnicas de mediación: aplicación a la mediación a través de medios electrónicos”, en ARYMEDIA: Manual de mediación civil y mercantil y su práctica on-line. Adaptado a la Ley 5/2012 y a su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 980/2013, Sepin, Madrid, pp. 129-131.

11 Moreno Liso, L.: “Art. 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos”, cit., p. 164; Sande Mayo, MªJ.: “Artículo 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos”, cit., pp. 253-254.