Issuu

Las declaraciones de niños, niñas y adolescentes en el proceso penal Análisis de la Ley N° 21.057 sobre entrevistas videograbadas

Cristian Contreras Rojas (editor)

ACCESO GRATIS a la Lectura en la Nube

Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección:

ebooktirant@tirant.com

En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.

La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS DECLARACIONES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO PENAL. ANÁLISIS DE LA LEY N° 21.057 SOBRE ENTREVISTAS VIDEOGRABADAS

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: ISBN: 978-84-1197-162-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

LAS DECLARACIONES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO PENAL. ANÁLISIS DE LA LEY N° 21.057 SOBRE ENTREVISTAS VIDEOGRABADAS Editor:

CRISTIAN CONTRERAS ROJAS

tirant lo blanch Valencia, 2024

Índice PRESENTACIÓN........................................................................................................................

Dr. Cristian Contreras Rojas

PRIMERA PARTE: Una mirada desde el proceso penal extranjero EL INTERROGATORIO DE MENORES: UNA PRUEBA PERICIAL A EVITAR.

1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 2. INTERROGATORIO Y SUPERSTICIÓN............................................................. 3. LA VULNERABILIDAD DE UN MENOR Y SU INTERROGATORIO.... 4. LA EVALUACIÓN PSICOLÓGICA DE LA CREDIBILIDAD DEL MENOR....................................................................................................... 5. CUMPLIMIENTO DE ESTÁNDARES CIENTÍFICOS DE LA ENTREVISTA COGNITIVA......................................................................... 6. UN MEDIO DE PRUEBA DEMASIADO CONTROVERTIBLE..................

17 19 21

Jordi Nieva Fenoll

BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................................

DECLARACIONES TESTIMONIALES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL SISTEMA PENAL MEXICANO..............................

Claudia González Cobos

1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 2. NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, SU CONCEPTUALIZACIÓN, DELIMITACIÓN Y SU RECONOCIMIENTO COMO SUJETO DE DERECHO....................................................................................................

2.1. CONCEPTUALIZACIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.............................................................................. 2.2. DELIMITACIÓN DE LOS NIÑOS Y LOS ADOLESCENTES........ 2.3. LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE DERECHO.....................................................................................

2.4. PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES .............................................................................................

2.4.1. Principio de no discriminación ................................................ 2.4.2. Principio de interés superior de la niñez ................................ 2.4.3. Principio del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo . 2.4.4. Principio de inclusión y participación ....................................

26 30 31 33

39 40

40 40 41 42

43 44 45 46

Índice general

3. DISPOSITIVOS QUE REGULAN LA PARTICIPACIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO........................................................................................ 3.1. DISPOSITIVOS NO VINCULANTES QUE REGULAN LA PARTICIPACIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL .... 3.1.1. Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a niños, niñas y adolescentes emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.............. 3.1.2. Protocolo para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia................................................. 3.2. DISPOSITIVOS VINCULANTES QUE REGULAN LA PARTICIPACIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.. 3.2.1. Código Nacional de procedimientos penales ....................... 3.2.2. Ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes ...

4. CRITERIOS RELEVANTES DE LA SUPREMA CORTE ................................ 5. CONCLUSIONES ...........................................................................................................

48 48 48 52 55 55 56

58 60 61 62 62

AVANCES Y RETOS DE LA “DECLARACIÓN ESPECIAL” EN LA EXPERIENCIA BRASILEÑA, EN LOS CINCO AÑOS DE VIGENCIA DE LA LEY 13.341/2017..................................................................................................................................... 63 Vitor de Paula Ramos

1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 2. BREVE HISTORIA. LA “DECLARACIÓN SIN DAÑOS”, SIN PREVISIÓN EN LA LEY, Y EL CONTEXTO ANTERIOR A LA LEY 13.341............ 3. LA DECLARACIÓN ESPECIAL. AVANCES Y RETOS...................................

3.1. LOS AVANCES DE LA LEY Y LA ATENCIÓN A LAS RECOMENDACIONES CIENTÍFICAS................................... 3.2. LOS RETOS: ¿CÓMO UNIFORMAR Y CONTROLAR EL PROCEDIMIENTO?.........................................................................

4. CONCLUSIONES............................................................................................................

64 65 68 68 70

73 74 75

LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN EL PROCESO PENAL: LA PRÁCTICA DE LAS DECLARACIONES COMO PRUEBA PRECONSTITUIDA.................... 77

Laura Álvarez Suárez

1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 2. NORMATIVA INTERNACIONAL Y DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y DE LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS ESPECIALMENTE VULNERABLES.........................................................

Índice general

3. EVOLUCIÓN EN EL SISTEMA PROCESAL ESPAÑOL EN LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS MENORES................................. 4. LA REFORMA OPERADA POR LOPIIAV: FUNDAMENTO Y NUEVA REGULACIÓN.............................................................................

4.1. LA NECESIDAD DE LA CÁMARA GESELL PARA CUMPLIR CON LA PREVISIÓN DEL APARTADO DOS DEL ARTÍCULO 449 TER DE LA LECRIM.......................................

5. VALORACIÓN FINAL..................................................................................................

80 84 88

91 92 93

SEGUNDA PARTE: Examen al modelo de la Ley de entrevistas videograbadas LEY 21.057 DE ENTREVISTAS VIDEOGRABADAS. FUNDAMENTOS, IMPLEMENTACIÓN Y DESAFÍOS PARA SU BUEN FUNCIONAMIENTO A TRES AÑOS DE SU ENTRADA EN VIGENCIA..........................................................

Nicolás Pietrasanta Muñoz Catalina Fernández Cruzat Carolina Puyol Wilson

1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 2. PREVALENCIA DE LA VIOLENCIA SEXUAL HACIA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y LA RESPUESTA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL.............................................................................................. 3. LEY 21.057: OBJETIVO, CARACTERÍSTICAS Y PILARES PARA SU ADECUADA IMPLEMENTACIÓN Y FUNCIONAMIENTO.......

3.1. OBJETIVO Y CARACTERÍSTICAS.......................................................... 3.2. IMPLEMENTACIÓN.......................................................................................

4. FUNDAMENTOS TÉCNICOS DE LA ENTREVISTA INVESTIGATIVA VIDEOGRABADA...................................................... 5. DESARROLLO Y EFECTIVIDAD DE LOS PROCESOS FORMATIVOS DE ENTREVISTADORES EN CHILE.......................................................

5.1. DISEÑO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS CURSOS INICIALES DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ENTREVISTADORES E INTERMEDIARIOS........................ 5.2. EVALUACIÓN DE EFECTIVIDAD DE LA FORMACIÓN DE ENTREVISTADORES.......................................................................

6. AVANCES Y DESAFÍOS PARA EL ADECUADO FUNCIONAMIENTO DE LA LEY 21.057..............................................................................................

6.1. NECESIDADES DE FORMACIÓN AVANZADA EN ENTREVISTA INVESTIGATIVA E INTERMEDIACIÓN ..............................................................................................................111 6.2. EL BIENESTAR DEL ENTREVISTADOR................................................

99 103 103 104

106 108 108 109

111

113

Índice general 6.3. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA: COBERTURA Y TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE LA DENUNCIA HASTA LA REALIZACIÓN DE ENTREVISTAS INVESTIGATIVAS VIDEOGRABADAS................................... BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................................

114 116

CUANDO LAS FORMAS SÍ IMPORTAN: LA DECLARACIÓN DEL NNA EN LA LEY DE ENTREVISTAS VIDEOGRABADAS Y EL DERECHO A LA CONFRONTACIÓN. HACIA UN ESTÁNDAR DE COMPATIBILIZACIÓN DE DERECHOS. 123

Ramón García Odgers Cristian Gutiérrez Lecaros

1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 2. LA DECLARACIÓN DEL NNA EN EL PROCESO PENAL CHILENO...

2.1. EL PUNTO DE PARTIDA: LA CONFIGURACIÓN ADVERSARIAL DEL JUICIO ORAL EN CHILE Y LA RENDICIÓN DE LA PRUEBA. EL EXAMEN Y CONTRA EXAMEN DE TESTIGOS......................................... 2.2. EL TESTIMONIO DEL NNA EN EL PROCESO PENAL ANTES DE LA LEV.............................................................................................

124 126

126 128

3. MODIFICACIONES AL ENTORNO Y MECANISMO DE PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA A PROPÓSITO DE LA LEY Nº 21.057................................

130

4. CONTENIDO Y ALCANCES DEL DERECHO A LA CONFRONTACIÓN........................................................................................

136

3.1. LA ENTREVISTA INVESTIGATIVA VIDEOGRABADA (EIV)..... 3.2. LA DECLARACIÓN JUDICIAL (DJ)....................................................... 3.3. LA CONFRONTACIÓN Y LA DECLARACIÓN ANTICIPADA. 3.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES..........................................................

4.1. LA CONFRONTACIÓN EN LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA DE DERECHOS HUMANOS............. 4.2. LA CONFRONTACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS..........................

4.3. LA CONFRONTACIÓN EN CHILE Y LA LEV............................................... 5. CONCLUSIONES............................................................................................................

BIBLIOGRAFÍA CITADA...................................................................................... JURISPRUDENCIA CITADA............................................................................... Jurisprudencia nacional......................................................................... Jurisprudencia internacional................................................................. NORMAS JURÍDICAS CITADAS......................................................................

130 131 133 135

137 140

142 147 148 151 151 151 151

ESTÁNDARES NORMATIVOS PARA LAS DECLARACIONES JUDICIALES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y SU APRECIACIÓN, EN EL SISTEMA DE LA LEY 21.057 SOBRE ENTREVISTAS VIDEOGRABADAS ................................ 153

Nora Rosati Jerez Alicia Fuentes Rebolledo

1. INTRODUCCIÓN..........................................................................................................

154

Índice general

2. LA INSERCIÓN DE DOS NUEVAS TÉCNICAS EN EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL, ACTUACIONES PROCESALES QUE LAS CONTIENEN............................................................................................ 3. REGULACIONES FORMALES EN CADA UNA DE LAS TÉCNICAS Y SU INCIDENCIA.............................................................................................. 4. CUESTIONES DE FONDO SOBRE CADA UNA DE LAS TÉCNICAS, INCIDENTES PARA LA VALORACIÓN DEL RELATO QUE EMERGE A TRAVÉS DE ELLAS..................................................................

4.1. SOBRE LA TÉCNICA DE ENTREVISTA INVESTIGATIVA VIDEOGRABADA ...................................... 4.2. SOBRE LA TÉCNICA DE INTERMEDIACIÓN.................................

5. RELACIÓN PROCESAL ENTRE AMBAS INSTANCIAS DE RELATO, HIPÓTESIS EN QUE LA EIV ES INCORPORADA AL JUICIO ORAL PARA SUSTITUIR, APORTAR O CONTRASTAR A LA DECLARACIÓN JUDICIAL VÍA INTERMEDIACIÓN.................. 6. DESAFÍOS EN LA EVALUACIÓN Y PONDERACIÓN DE LA ENTREVISTA INVESTIGATIVA VIDEOGRABADA........................

6.1 ELEMENTOS DE COTEJO E INCIDENCIA DE POSIBLES ERRORES DE TÉCNICA................................................................ 6.1.1. En relación a las etapas y fases de la EIV................................. 6.1.2. En relación al uso de los tipos de preguntas........................... 6.2. APRECIACIÓN GENERAL CONSECUENCIA DEL SEGUIMIENTO DE LA TÉCNICA............................................

7. DESAFÍOS EN LA PONDERACIÓN DE LOS DICHOS DEL NNA EN EL CONTEXTO DE SU DECLARACIÓN JUDICIAL VÍA TÉCNICA DE INTERMEDIACIÓN.........................................................

7.1. A PARTIR DE LA METODOLOGÍA Y CONTEXTO PROCESAL............................................................................................ 7.2. SOBRE LA BASE DE CUESTIONES DE FONDO VINCULADAS AL RELATO QUE EMANA DE LA TÉCNICA ............................................................................................. 7.3. SOBRE ELEMENTOS PARA EL ANÁLISIS CONJUNTO DE LOS RELATOS EMANADOS EN AMBAS INSTANCIAS A PARTIR DE LAS DOS METODOLOGÍAS .........................

8. CONCLUSIONES............................................................................................................

BIBLIOGRAFÍA CITADA...................................................................................... NORMAS JURÍDICAS CITADAS......................................................................

155 157

158 158 161

164 166 167 168 170 172

173 173 176 178

179 181 182

VALORACIÓN PROBATORIA DE LA PERICIA SOBRE CREDIBILIDAD DEL RELATO EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A SU EVALUACIÓN Y CONTROL EN SEDE PROCESAL PENAL.... 183

Ramón Beltrán Calfurrapa

1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 2. LA DECLARACIÓN DE NNA EN EL PROCESO PENAL: EVOLUCIÓN Y ACTUALIDAD ................................................................

183 185

Índice general

3. LA CREDIBILIDAD DEL RELATO DE NNA Y SUS MECANISMOS DE DETERMINACIÓN......................................................................................... 4. LA VALORACIÓN PROBATORIA DE LA CREDIBILIDAD DEL RELATO DE LOS NNA Y SUS NIVELES DE FIABILIDAD EN SEDE PROCESAL PENAL ............................................................................. 5. CONCLUSIONES............................................................................................................ BIBLIOGRAFÍA CITADA...................................................................................... JURISPRUDENCIA CITADA...............................................................................

189

194 200 201 203

EL MODELO ESTABLECIDO POR LA LEY N° 21.057 COMO ESTÁNDAR PARA LA VALORACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES........................................................................................................................ 205

Cristian Contreras Rojas

1. TELÓN DE FONDO....................................................................................................... 2. ELEMENTOS CENTRALES QUE MARCAN LA PRÁCTICA DE LAS DECLARACIONES JUDICIALES DE NNA BAJO EL ALERO DE LA LEVG........................................................................................................ 3. EL “PROBLEMA” DE LA FALTA DE INMEDIACIÓN..................................... 4. EN DEFINITIVA, ¿A QUÉ DEBE ATENDER EL TRIBUNAL PARA VALORAR CORRECTAMENTE ESTE MEDIO DE PRUEBA?..... 5. IDEAS FINALES: HACIA UN ESTÁNDAR GENERAL DE VALORACIÓN...................................................................................................

206

210 217 221 229 229 232

PRESENTACIÓN

La presente obra es uno de los productos principales del trabajo realizado al alero del Proyecto FONDECYT de Iniciación en Investigación N°11190453, titulado “La declaración testimonial de niños, niñas y adolescentes. Propuesta de un estándar normativo para su práctica y valoración”, financiado por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo de Chile (ANID), y del que fui investigador responsable entre los años 2019 y 2022. Dicho proyecto versó sobre el estudio de las diversas implicancias que tiene la intervención de niños, niñas y adolescentes (NNA) como declarantes en procesos judiciales de distinta naturaleza, lo que per se demanda amalgamar y equilibrar una serie de elementos que provienen no solo de la regulación propia de los procesos judiciales, sino también desde los derechos de la infancia y la adolescencia así como desde la psicología del testimonio. En ese contexto, se buscaba proponer un estándar normativo general para la práctica y valoración de la declaración testimonial de niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento procesal chileno, que cumpla adecuadamente tanto con las garantías del debido proceso como con la protección integral de los derechos de la niñez. Para contribuir al logro de ese objetivo general, se proyectó examinar la regulación normativa y las decisiones jurisprudenciales más relevantes respecto a la atención y protección de la infancia y la adolescencia en lo pertinente a la declaración testimonial de personas menores de edad, tanto en el sistema procesal nacional como a nivel comparado y supranacional, en lo cual juega un papel esencial la participación que cabe a NNA como víctimas o testigos en un proceso penal, particularmente en caso de delitos graves (usualmente de connotación sexual). De esta forma, en este libro se recogen aportes doctrinales del más alto nivel en lo que respecta a la declaración de NNA en el proceso penal, tanto chileno como extranjero, lo que permite no solo formarse una visión omnicomprensiva del fenómeno y de los desafíos que ello implica para los diversos ordenamientos procesales, sino también es la excusa perfecta para llevar a cabo un análisis de las diversas aristas del nuevo modelo de declaración incorporado en el sistema chileno por la Ley N° 21.057, que regula entrevistas grabadas en video y otras medidas de resguardo a menores de edad, víctimas de delitos sexuales, y que tiene entre sus pilares fundamentales la prevención de la victimización secundaria y el respeto de la dignidad de los NNA.

Dr. Cristian Contreras Rojas

Debo mencionar que esta obra se estructura en dos partes. En la primera, el lector encontrará un análisis de las declaraciones de NNA en algunos sistemas penales extranjeros (España, México y Brasil), con los trabajos de Jordi Nieva Fenoll, Claudia González Cobos, Vítor de Paula Ramos y Laura Álvarez Suárez. A su turno, la segunda parte se destina al examen multidisciplinar de la Ley N° 21.057, donde no solo se da cuenta de los trabajos de expertos académicos, sino también de los aportes de quienes han participado activa y directamente en el diseño y la implementación de la Ley de Entrevistas Videograbadas durante la última década. Así, en esta sección se encuentran los trabajos de Nicolás Pietrasanta Muñoz, Catalina Fernández Cruzat y Carolina Puyol Wilson; Ramón García Odgers y Cristian Gutiérrez Lecaros; Nora Rosati Jerez y Alicia Fuentes Rebolledo; y Ramón Beltrán Calfurrapa, para cerrar con un capítulo de mi autoría. Finalmente, agradezco el apoyo de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo para el financiamiento del mencionado proyecto de investigación, sin el cual esta obra no podría haberse concretado.

Dr. Cristian Contreras Rojas

Investigador Responsable

PRIMERA PARTE: UNA MIRADA DESDE EL PROCESO PENAL EXTRANJERO

EL INTERROGATORIO DE MENORES: UNA PRUEBA PERICIAL A EVITAR

Jordi Nieva Fenoll1 SUMARIO: 1. Introducción. 2. Interrogatorio y superstición. 3. La vulnerabilidad de un menor y su interrogatorio. 4. La evaluación psicológica de la credibilidad del menor. 5. Cumplimiento de estándares científicos de la entrevista cognitiva. 6. Un medio de prueba demasiado controvertible.

1. INTRODUCCIÓN El interrogatorio, pese a algunos esfuerzos para revitalizarlo2, ha entrado en crisis como medio de prueba. Es posible incluso que acabe desapareciendo de la práctica habitual ante el abrumador valor superior que tienen a efectos de convicción las actuales pruebas biológicas y tecnológicas, pero también las que implican otros saberes científicos bastante más fiables que escuchar hablar a una persona intentando averiguar intuitivamente si dice la verdad. Hay que darse cuenta de que hasta hace muy poco tiempo, particularmente en los procesos penales, no teníamos mucho más que reo, víctima y testigos. Pero hoy disponemos de bastantes más materiales probatorios de

muy alta calidad científica. En estas condiciones, un proceso basado en la prueba obtenida a través de la simple palabra de los citados sujetos es poco menos que una farsa sólo apta para los todavía crédulos en el siglo XXI3.

Catedrático de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona, Barcelona, España. Correo electrónico: jordinieva@ub.edu.

ARTKÄMPER et al. (2007); BENDER et al. (2007).

Desarrollé esta conclusión en NIEVA (2020).

Jordi Nieva Fenoll

Pese a todo ello, uno de esos interrogatorios todavía parece relevante: el de los menores de edad. Ello es así porque no es tan sumamente sencillo que esté preparado, como ocurre recurrentemente con el interrogatorio de los mayores de edad, y si lo está, debe descubrirse ese relevante hecho en el proceso, porque resulta ser crucial. Pero lo cierto es que existen algunos delitos, como vamos a ver, que solamente se descubren a través del relato del menor, como ocurre con los abusos sexuales de que puede haber sido víctima en situaciones de clandestinidad. Hay veces que no existe otro rastro que ese testimonio, y por ello es preciso examinarlo con el mayor cuidado, obteniendo el testimonio cuanto antes4. Sin embargo, tampoco hay que tratarlo a través de una suerte de credibilidad automática5 que, de hecho, ni siquiera está extendida entre la sociedad al considerarse en general como poco fiable el relato de un testigo vulnerable6. Los menores tienen una memoria frágil7 y también mienten, o poseen un recuerdo alterado de la realidad que les puede llevar a creer acaecidos hechos que jamás sucedieron8, con mayor facilidad que un adulto, de hecho, siendo especialmente vulnerables a ser guiados9 en las respuestas si ya fueron abusados previamente, poseyendo una superior dificultad a decir “no”10. En etapas tempranas de la vida, distinguir entre realidad e imaginación no es sencillo. Incluso los sueños se entremezclan con lo realmente acontecido, y lo imaginado puede tener una potencia lo suficientemente poderosa como para alterar el relato de la realidad11. A continuación se irán analizando todos esos inconvenientes y algunos otros obstáculos que se dan en este caso, así como la necesidad de protección del menor, fruto de su indiscutible vulnerabilidad12. También se hará referencia a la valoración científica de este tipo de interrogatorio. Vaya por delante que incluso celebrado por psicólogos especializados, su valor científico es realmente controvertido, como después se explicará con más detenimiento.

MARINOVIĆ et al. (2010), p. 253.

Véase CHAAYA (1998), p. 265.

Aunque no siempre sea cierto, véase BULL (2010), pp. 6 y 9.

McEWAN (2009), p. 379.

LAMB et al. (2007), p. 1202.

Véase las diferentes formas de guiar al menor en PIRES DE SOUZA (2020), pp. 55 y ss.

GUDJONSON et al. (2021), pp. 1 y ss.; BENEDAN et al. (2018), p. 51; ROMA et al. (2011), p. 488; CRANE (2017), p. 626. Véase también PETZOLDT (2021), pp. 44-45.

MONTANARI (2018), p. 61.

BULL (2010), p. 5.

El interrogatorio de menores: una prueba pericial a evitar

2. INTERROGATORIO Y SUPERSTICIÓN Antes de todo ello, es preciso dedicar unas breves palabras a la relevancia científica de los interrogatorios practicados por abogados y jueces. Como se acaba de indicar en el epígrafe anterior, son y han sido solamente una espantosa pantomima a través de la que durante siglos los seres humanos nos hemos engañado completamente creyendo que podíamos valorarlos con seriedad, y que de esa valoración podía surgir incluso una sentencia justa. En el fondo, tuvo más sentido renunciar a la evaluación de esa credibilidad durante la larga vigencia del sistema de prueba legal, en beneficio de un valor privilegiado de los juramentos que enlazaba con las antiguas ordalías13. También ello era absurdo, pero como mínimo se obtenía una especie de “justicia”, por llamarla de algún modo, dando la razón a quien hubiera acudido al proceso trayendo a más personas que le apoyaran, es decir, más testigos14. Por lo menos se fallaba a favor de quien tenía más respaldo en el grupo, lo que sin duda debía favorecer la convivencia pacífica, que al final es la razón de ser del proceso y de otras instituciones que buscan la paz social, entre ellas la mismísima noción de “justicia” en nuestra cultura. En el fondo, el método empleado por el sistema de prueba legal no es tan diferente de la validación actual de ciertas opiniones en la ciencia jurídica. Al margen de todo método científico, damos por buena una conclusión simplemente porque la apoyan varios autores o porque la jurisprudencia es mayoritaria en favor de esa opción. Es, de hecho, la misma base del controvertido peer review. Todo se abandona a ese apoyo intersubjetivo. La comprobación científica, insisto, tantas veces parece brillar por su ausencia. Pura falacia ad populum puesta en práctica como base de una disciplina. Pero esa es otra desagradable cuestión de la que no puedo ocuparme ahora. Sin embargo, la alternativa al sistema de prueba legal propuesta por Bentham a principios del XIX15, basada indudablemente en el funcionamiento de los jurados ingleses, tampoco era demasiado depurada. Bentham pensaba, como la enorme mayoría de personas en otras épocas16 y todavía hoy17, que mirar la cara y gestos de un interrogado permitía evaluar su credibilidad, acompañada en parte del análisis del contenido de lo declarado. Se basaba, además, en un prejuicio muy sostenido en la sociedad: que se esclarecerá la verdad si una vez que se le ha tomado juramento a un interrogado y está amenazado penalmente por quebrantarlo, se le maltrata psicológicamente, acosándole.

PATETTA (1890), pp. 14-15.

DEGLI (1521), folio 39 vuelto; DE VICENTE Y CARAVANTES (1856), pp. 128 y ss.; NÖRR (2012), pp. 128 y ss.

BENTHAM (1823), pp. 9 y ss.

Partida III, Tít. XVI, Ley 28.

EKMAN (2012); EKMAN (2004).