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MIGRACIÓN IRREGULAR Y DERECHOS HUMANOS

Julieta Morales Sánchez

y democracia

Prólogo Sergio García Ramírez

derecho y democracia

MIGRACIÃ“N IRREGULAR Y DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MIGRACIÓN IRREGULAR Y DERECHOS HUMANOS

JULIETA MORALES SÁNCHEZ

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Directores de la Colección Derecho y Democracia:

PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ Magistrado de Tribunal Colegiado de Circuito del Poder Judicial de la Federación

CLICERIO COELLO GARCÉS Visitador Judicial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-836-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.................................................................................................... 11 Introducción............................................................................................. 27

Capítulo I

DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DIGNIDAD: PRESUPUESTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL I.1. Derechos humanos, fundamentación y praxis................................... 53 I.2. Dignidad humana............................................................................. 61 I.2.1. En torno a la idea de “dignidad humana”............................. 62 I.2.2. Dignidad humana y pobreza: ¿universalidad de los derechos humanos?............................................................................. 70 I.2.3. Democracia y dignidad humana............................................ 78 I.3. Los derechos en América: un primer acercamiento........................... 81 I.4. Los derechos humanos frente al poder público y sus límites............. 85 I.4.1. Límites legítimos a los derechos humanos............................. 85 I.4.2. Limitaciones ordinarias......................................................... 86 I.4.3. Limitaciones extraordinarias................................................. 89 I.5. Justicia constitucional y derechos..................................................... 91 I.6. Derecho internacional y derecho interno: ¿rivalidades decimonónicas? 93 I.7. Interpretación de los derechos humanos........................................... 96 I.7.1. Principio pro persona............................................................ 106 I.7.2. Criterios establecidos por el derecho internacional de los derechos humanos.................................................................... 112

Capítulo II

CONCEPTOS JURÍDICOS RELEVANTES EN MATERIA MIGRATORIA II.1. Migración y derechos....................................................................... 117 II.1.1. Migración............................................................................. 117 II.1.1.1. Migración regular e irregular.................................. 120 II.1.1.2. Causas de la migración irregular internacional........ 122 II.1.1.3. El carácter voluntario de la migración irregular...... 128 II.1.1.4. Estado de necesidad y migración irregular............... 131 II.1.1.5. Las fronteras territoriales frente a la dignidad humana............................................................................ 135 II.1.2. El nuevo concepto de soberanía estatal ante el derecho internacional de los derechos humanos y la migración................. 142

Índice

II.1.3. Nacionalidad y migración: ¿límites a la dignidad humana?... 145 II.1.4. ¿Ciudadanía migrante?: relación entre derecho y derechos.... 148 II.1.5. Modelos de integración: respuesta de los países frente a la migración.............................................................................. 150 II.2. Derechos humanos, minorías e igualdad........................................... 154 II.3. Derecho a la igualdad y no discriminación....................................... 166 II.4 Normas programáticas: dilemas económicos para la eficacia de los derechos........................................................................................... 182 II.4.1. ¿Derechos civiles y políticos versus derechos económicos, sociales y culturales?................................................................ 183 II.4.2. Normas programáticas......................................................... 183 II.4.3. Dilemas económicos en la garantía de los derechos............... 187

Capítulo III

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE MIGRANTES III.1. Derecho internacional de los derechos humanos y derecho interno: complejidades de una relación evidente............................................ 191 III.2. Instrumentos internacionales de derechos humanos relativos directamente a migrantes............................................................................ 206 III.2.1. Soft law................................................................................ 206 III.2.1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos......... 207 III.2.1.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre............................................................. 207 III.2.2. Tratados internacionales de derechos humanos..................... 209 III.2.2.1. Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo................................................................... 210 III.2.2.2. Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares........................................................... 212 III.2.2.2.1. Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares......................................... 217 III.2.2.2.1.1. México.............................. 218 III.2.2.2.1.2. Ecuador............................. 224 III.2.2.2.1.3. El Salvador........................ 226 III.2.2.2.1.4. Colombia........................... 228 III.2.2.3. Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire................................................... 230 III.3. Jurisprudencia internacional............................................................. 234 III.3.1. Corte Internacional de Justicia.............................................. 234 III.3.1.1. Casos Breard y LaGrand......................................... 236 III.3.1.2. Caso Avena y otros nacionales mexicanos............... 238

Índice

III.3.1.3. La Corte Suprema de Estados Unidos de América y la sentencia en el caso Avena (Caso Medellín vs. Texas)...................................................................... 240 III.3.2. Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................................................................................ 244 III.3.3. Unión Europea. Normas y Directivas.................................... 265 III.4. Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.......... 288 III.4.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.................. 291 III.4.2. Acceso al Sistema Interamericano de Protección................... 295 III.4.3. Comisión Interamericana y derechos de personas migrantes. 299 III.4.3.1. Visitas a México...................................................... 300 III.4.3.2. Visita a Costa Rica.................................................. 304 III.4.3.3. Visita a Estados Unidos de América......................... 307 III.4.4. Corte Interamericana de Derechos Humanos........................ 309 III.4.4.1. Opiniones consultivas relativas a derechos de personas migrantes.......................................................... 315 III.4.4.2. Casos vinculados a derechos de personas migrantes 325

Capítulo IV

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE MIGRANTES POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS IV.1. La justicia constitucional frente a la dignidad................................... 344 IV.1.1. Alemania.............................................................................. 347 IV.1.2. España.................................................................................. 350 IV.1.3. Argentina.............................................................................. 367 IV.1.4. Colombia.............................................................................. 368 IV.1.5. Costa Rica............................................................................ 371 IV.1.6. Ecuador................................................................................ 373 IV.1.7. El Salvador........................................................................... 377 IV.1.8. México................................................................................. 380 IV.2. Derechos humanos de migrantes y su garantía por la justicia constitucional............................................................................................ 382 IV.2.1. Privación arbitraria de la vida............................................... 384 IV.2.2. Integridad personal............................................................... 389 IV.2.3. Libertad personal.................................................................. 392 IV.2.4. Acceso a la justicia, tutela judicial efectiva y debido proceso legal...................................................................................... 397 IV.2.5. Asistencia jurídica gratuita.................................................... 415 IV.2.6. Asistencia consular............................................................... 423 IV.2.7. Protección a la salud............................................................. 425 IV.2.8. Condiciones de trabajo......................................................... 429 IV.2.9. Otros derechos sociales y la migración.................................. 433

Índice

IV.3. Control de convencionalidad: análisis de su ejercicio por los órganos de justicia constitucional en materia de derechos humanos de personas migrantes................................................................................... 441 IV.3.1. El caso de México................................................................. 453 IV.3.2. Diferencias entre el principio pro persona y el control de convencionalidad........................................................................ 459 IV.3.3. Ejercicio del principio pro persona por autoridades administrativas e inaplicación de normas: el caso de México............ 465 IV.4. Diálogo entre la jurisdicción nacional e internacional para la protección de derechos humanos: ¿tensión o complementariedad?............. 468 IV.5. Sistemas internacionales: efectividad de las sentencias y relación con los órganos de justicia constitucional............................................... 483 IV.6. Principio de igualdad y no discriminación en la actividad de los órganos de justicia constitucional vinculada a migrantes irregulares y sus implicaciones como norma de jus cogens.................................... 486 Prospectiva y conclusiones....................................................................... 523 Post Scriptum........................................................................................... 539 Bibliohemerografía................................................................................... 549

Prólogo Los derechos del “extraño” Comenzaré por evocar una imagen que se está desvaneciendo en nuestra memoria, bajo la regla del olvido. No voy demasiado lejos; apenas unos años. Aludo a la estampa de un niño que conmovió al mundo. Aylan Kurdi nació en Kobane, Siria, en 2012. Migró tres años más tarde. Iba a Europa, la “tierra prometida”. El 2 de septiembre de 2015, perdió la vida. Murió ahogado. Así concluyó su viaje. La fotografía del niño, yaciente en una playa de Turquía, pobló los periódicos y la television; la noticia se difundió en la radio y las redes sociales. En el mismo trance murieron la madre y el hermano de Aylan, Galip, de cinco años. Buscaban el abrigo de un mundo nuevo, donde no padecieran los horrores que los movieron a dejar el país donde habían nacido. Pero no hay que viajar a las playas de Turquía para conocer la suerte de los “extraños”. A nosotros, mexicanos, nos basta con mirar hacia el sur —también podría ser hacia el norte, el oriente, el occidente— y observar la aventura de millares de migrantes que buscan aquí y en la república del norte —la fundada por padres migrantes: pilgrim fathers— ese “paraíso” que anhelan quienes huyen de la guerra, el crimen, el hambre, la enfermedad, la miseria: un “santuario” que los proteja. He ahí una inagotable legión de fugitivos que no difiere esencialmente de los que se atreven por el incierto Mediterráneo o por otros laberintos; los fugitivos animados por la esperanza. Digo que los mexicanos podemos mirar hacia nuestro propio territorio para advertir los horrores de la migración forzada —no siempre por las bayonetas— que enfrenta los más graves peligros y sucumbe bajo los golpes del crimen y de quienes —se dice— lo combaten. Pensemos en el trayecto de La Bestia, que ha cruzado nuestro territorio, y en las fosas de San Fernando, que descubrimos en agosto de 2010 y que dieron la pista para más descubrimientos de la misma naturaleza. El itinerario termina, al cabo de infinitas vicisitudes, en una fosa común colmada de restos “no identificados”. Corresponden a seres humanos, fugitivos que agotaron las energías y consumieron la espe-

Sergio García Ramírez

ranza en manos de otros seres humanos, que los aguardaban en múltiples emboscadas: caminos, posadas, bosques, transportes, oficinas. A los hechos se suman los “derechos”: quiero decir, las normas que reprueban la admisión de extranjeros, siembran su ruta de obstáculos, les niegan provisiones indispensables, rehusan el acceso a la justicia, criminalizan su aventura y los confinan en prisiones previstas para criminales y receptoras de migrantes que transitan sin “documentos”. Esas disposiciones constituyen el estatuto del “extraño”, el “ajeno”, el “otro”, que debe ser contenido en la frontera, desalentado o perseguido. Frente a estas disposiciones inhóspitas el Papa Francisco convocó a Europa, el 7 de mayo de 2016, a construir puentes y derribar muros. Y dijo además, evocando los valores y principios de una cultura varias veces milenaria: “sueño con una Europa donde ser migrante no sea un delito”. Me he valido de esas referencias en otros trabajos dedicados a la migración, y hoy las reitero en el pórtico de este trabajo valioso, documentado, aleccionador. Dedicaré unas líneas —aunque merecería páginas— a la autora de la obra cuyo prólogo he tenido el honor de elaborar, merced a su invitación generosa. Julieta Morales Sánchez, tratadista, investigadora, maestra universitaria, funcionaria, es una jurista distinguida que estudia los problemas de la migración irregular —también hay otros calificativos para identificarla—, denuncia sus causas, propone remedios y libra su propia batalla para contribuir a la solución de aquéllos, que crecen y agobian. Problemas sin respuesta satisfactoria, aquí y donde sea. La doctora Julieta Morales Sánchez es una joven abogada, con gran madurez profesional, que trabaja en la trinchera de los derechos humanos1. La conocí hace algunos lustros y he seguido su marcha ascendente. Entonces hacía las primeras armas en la carrera de Derecho, cursada en Chiapas, tierra de sus mayores y de los míos. Todavía estudiante, llegó al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en un programa de colaboración y formación académica, pacto constructivo entre instituciones de estudios superiores. En la Universidad de la Nación y en la suya

Actualmente se desempeña como Directora General del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH).

Prólogo

de Chiapas culminó su tesis de licenciatura, presentada con las más altas calificaciones, que auguraban la excelencia de los estudios que pronto cursaría. La licenciada Morales Sánchez ingresó a la División de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la UNAM y obtuvo el doctorado con mención honorífica. Tuve el honor de formar parte del sínodo ante el que presentó un examen memorable. El trabajo doctoral abordó los derechos humanos de los migrantes indocumentados. Trazó el fundamento y anticipó el desarrollo de esta obra, en la que avanza un trecho muy largo en el análisis de su materia, con oficio de investigadora. Después de los estudios superiores en el UNAM, Julieta Morales cursó otro doctorado en la Universidad de Castilla-La Mancha, que también concluyó con excelentes calificaciones. Mientras acumulaba grados y publicaciones, Morales Sánchez desempeñó —y desempeña— la cátedra en diversas instituciones, entre ellas, por supuesto, la Facultad de Derecho de la UNAM, convertida en su sede académica, sin perjuicio de la hospitalidad que aquéllas le han brindado dentro y fuera de la República. Sus alumnos ya son muy numerosos, como sus aportaciones bibliohemerográficas, a las que ahora se agrega esta obra notable en torno a la migración irregular y los derechos humanos. La doctora Morales Sánchez no se ha limitado a trabajar en la trinchera académica. Ha incursionado en otros ámbitos, y en uno de ellos se conserva cuando aparece este libro. De tal suerte, a su estupenda formación teórica se suma una notable experiencia práctica, que le permite desenvolverse con doble autoridad en los temas que examina. Es relevante esta vocación por el estudio y por su aplicación práctica: la investigadora se vuelve “activista”, y viceversa. En ambas aplicaciones, con acierto. Julieta Morales ha colaborado en la Secretaría de Gobernación —en un ámbito complejo, por decirlo de alguna manera: la seguridad pública—, en el Instituto Federal Electoral —donde me beneficié, como miembro del Consejo General, de su asistencia invaluable— y en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, una institución magnífica, que ha prestado grandes servicios a México y en la que ocupa la dirección general del esforzado Centro Nacional de Derechos Humanos.

Sergio García Ramírez

No omitiré referirme aquí —ya lo mencioné— a sus aportes en diversas publicaciones, sea como autora única, sea como coautora o coordinadora de obras colectivas. Entre aquéllas, me satisface señalar la dedicada a la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos. En ese libro participamos doña Julieta y yo, a título de coautores. En la tarea compartida, mi colega acreditó de nueva cuenta su talento y su laboriosidad, que se han desplegado en cada una de las varias ediciones. A esas virtudes se debe la presente obra. Constituye —estoy seguro— una de las más estimables contribuciones a la doctrina mexicana sobre migración irregular, desde la perspectiva jurídica en que se coloca la doctora Morales. Estos comentarios, a manera de prólogo, no pretenden constituir —ni remotamente— un desarrollo paralelo a las reflexiones de la doctora Morales. Apenas son una nota somera sobre varios puntos relevantes, que he elegido al paso de mi marcha como lector de esta obra destinada a exponer —con denuncias y propuestas, ideas y emociones— la situación que guarda el “extraño”, en los hechos y en el Derecho. Seguramente hay otros temas que merecerían atención; yo me ocuparé sólo de algunos. Como advertencia e ingreso a mis comentarios, señalaré los cauces en los que corre el libro de Julieta Morales, coincidentes o convergentes; cauces que se enuncian en el título del libro. Por una parte, se tiende la mirada sobre el fenómeno de la migración como hecho, experiencia, proceso, y acerca de sus implicaciones políticas, sociales, económicas, culturales. Ésta no es una obra de sociología, de política o de economía, pero la autora sabe que el examen normativo sería estéril, insuficiente, carecería de sustancia, si no se instala sobre cierto tratamiento de los extremos reales, materiales, prácticos, del tema que aborda. La realidad es el cimiento para la regulación jurídica; realidad que se tiene, a reserva de la que se pretende. No es posible apartar el Derecho de los hechos, o en todo caso ese alejamiento —en el estudio o en la vida— sustrae riqueza al conocimiento o le retira eficacia sobre los asuntos de la vida diaria, de los hombres y de las sociedades —la “vida nuestra de cada día” —, como ocurre en el ámbito que interesa a esta obra.

Prólogo

Y por otra parte —esencial, en función de la especialidad de la tratadista y de la finalidad de su trabajo— esta obra considera aquel tema y sus datos fundamentales a la luz de los derechos humanos. Para ello se interna en el debate sobre la naturaleza y la recepción de esos derechos en los órdenes nacional e internacional. En esta vertiente del estudio —detallado, minucioso, provisto de múltiples fuentes— se despliega el análisis de las normas y de la jurisprudencia en constante movimiento, aplicables a la situación que guardan los extranjeros y, entre ellos, los migrantes irregulares, es decir, los “extraños”. En la noticia de los hechos —antes de la exposición del Derecho y los derechos—, la doctora Morales se refiere a las corrientes migratorias que surcan el planeta; el torrente de quienes abandonan el lugar en el que son familiares —aunque sean familiares indeseados, como sucede en muchos “hogares”— para ir a otro sitio, donde serán “extraños”. No se trata de un tema nuevo, pero reviste, a la luz —o a la sombra— de las circunstancias de ahora, características diferentes de las que se observaron en décadas anteriores, no tan distantes. Entre esas corrientes que identifica la doctora Morales figuran, por supuesto, las que cruzan nuestra porción de América. No acogeré en estas líneas estadísticas ilustrativas. Constan en la obra de la doctora Morales, como en las exposiciones —que ella recupera, en buena medida— de la Oficina Internacional para las Migraciones, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía y otras fuentes. México, gran receptor de migrantes, es también origen o paso obligado de corrientes cuya características figuran en páginas iniciales del libro. Aquí se acomodan las cifras y las reflexiones a propósito de una cuestión asociada a esos flujos: las remesas que hacen los migrantes a los países de su origen, que en México han alcanzado cifras muy elevadas e incluso decisivas para la vida de millares de familias. Seguramente lo saben quienes nos miran con ojos hostiles más allá de la frontera norte, cuando dicen que México “pagará por el muro”. Los mexicanos y sus descendientes han aportado —¡vaya que han aportado!— a la grandeza, la libertad y el desarrollo de la economía a la que aplican sus manos laboriosas e incluso su integridad y su vida.

Sergio García Ramírez

Una idea central cruza el Derecho y los derechos de esta materia, y también, desde luego, las reflexiones de la autora: la dignidad humana, santo y seña para construir y aplicar el orden jurídico en una sociedad democrática. Una dignidad que reúne y une a “propios” y “extraños” en un sólo conjunto: la familia humana. No es posible establecer en esta obra —y mucho menos en este prólogo— el contenido de ese concepto, la dignidad, tan relevante y profundo. Hay un gran despliegue de opiniones sobre el tema, constantemente examinado. Pero tampoco es posible ignorar —y en ello sigo la enseñanza de la autora— que el reconocimiento de la dignidad como dato central y unitario de quienes integran la “familia humana” se halla en el fundamento de los derechos de todas las personas y constituye el “punto a considerar”, “la razón de ser”, “el dato a invocar” cuando se fija el alcance y la vigencia de los derechos de los migrantes: les ampara su dignidad contra distinciones xenófobas y medidas discriminatorias. De la dignidad del ser humano se ocupan explícitamente varias Constituciones nacionales examinadas por la autora en distintos lugares del libro, entre ellos el Capítulo IV, a propósito de la justicia constitucional, tema al que me referiré en otro párrafo de este prólogo. Desfilan las Constituciones europeas, como las de Alemania y España —y algunas de manera menos comprensiva—; y las americanas, de Brasil, Ecuador y República Dominicana. También la mexicana, que pudo tratar mejor este punto específico en el artículo 1o constitucional, merced a la reforma de 2011. La doctora Morales se hace cargo de la antigua antinomia —un conflicto jerárquico, que va más allá del debate académico y puede agraviar a los seres humanos de carne y hueso— entre el Derecho internacional y el Derecho interno. Invoca este encuentro bajo el epígrafe de “rivalidades decimonónicas”. En la obra comentada prevalece, como no podía ser menos, el aprecio por el ser humano como valor supremo. La interpretación de la normativa de los derechos humanos se realiza bajo esta eminencia rectora del orden jurídico, animado por el principio “pro persona”, que la doctora pone a la cabeza de sus convicciones y del tratamiento de la materia. De esa referencia suprema deriva, pues, la tutela del contingente vulnerable y expectante a cuyo estudio se consagra la presente obra.

Prólogo

Me detengo sólo un momento para mencionar las reflexiones de Julieta Morales acerca de la “justificación” del fenómeno migratorio y, en todo caso, de las decisiones y el comportamiento de quienes abandonan su territorio y buscan lugar de refugio en donde —así lo suponen— se les brindará la protección y el porvenir que pretenden. ¿Actúan en estado de necesidad, que sería una causa de justificación o licitud incluso bajo la óptica muy severa del orden punitivo? Visualizarlo de esta manera es un “atrevimiento académico”, dice la autora; pero excelente atrevimiento, digo yo. Ella afirma: “el estado de necesidad (…) justifica las conductas y las convierte en acciones legítimas no punibles”. He aquí una sugerente “reflexión ante la realidad (…) creciente de la migración irregular”. Por supuesto, el examen de la migración y de los medios para encauzarla, contenerla, evitarla o rechazarla suscita cuestiones importantes en torno a las potestades del Estado que “recibe”, pero “no quiere recibir”. Ingresan a la escena la soberanía y los deberes y poderes del Estado, que tienen diversa consideración —es obvio— cuando aquél quiere caracterizarse como Estado de Derecho propio de la sociedad democrática —un concepto determinante— o cuando se desempeña en el otro carril de la ética y de la historia, aunque pretenda “buena conciencia” y proclame una juridicidad y una democracia que no practica y unos derechos y libertades que no respeta. Siempre habrá que buscar, como lo han hecho varias generaciones solidarias y generosas, la congruencia verdadera entre las promesas que se yerguen en la Estatua de la Libertad, antorcha en mano, a la entrada de Nueva York, y la realidad que irrumpen cuando el peregrino desembarca. Por supuesto, no sólo en esa porción del mundo. Avancemos. La doctora Morales aborda el derecho a la igualdad y la no discriminación, cuya pertinencia en este ámbito es evidente. Resuelve el tema con sustento doctrinal, normativo y jurisprudencial. Convoca pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —una instancia presente a lo largo de la obra— y reconoce la distancia que media —una distancia a menudo incierta— entre discriminación y distinción. Sostiene que la doctrina “busca la igualdad en la diferencia”. En esta materia se eleva —a mi juicio— un principio vigoroso que complementa las virtudes de la igualdad: el principio de especificidad, base de la orientación social del Derecho y de su pretension equitativa.

Sergio García Ramírez

La igualdad radical de los seres humanos entraña un punto de jus cogens. Forma parte del andamiaje sobre el que se construye el orden público internacional, ha dicho aquella Corte en diversas oportunidades, opiniones consultivas o sentencias que se mencionan en la obra. Ahora bien, esa radical igualdad no sólo no impide, sino sugiere tratamiento diverso para quienes se hallan en situaciones distintas, cuya gravedad impulsa el naufragio de la igualdad en el ámbito riguroso de los hechos. Ese diverso tratamiento procura que haya auténtica igualdad o se aproxime a ésta quien se encuentra en verdadero desvalimiento. De nueva cuenta, el vulnerable, y en esta categoría infortunada, el migrante irregular. Vale mencionar ahora otro tema invocado en la obra, puesto que en este momento hablo de los correctivos de la desigualdad. Me refiero a la categoría que identificamos bajo el rótulo de “vulnerabilidad”, una expresión corriente en el espacio del Derecho internacional de los derechos humanos. En nuestra región han sido ilustrativas y aleccionadoras las aportaciones de las Reglas de Brasilia y el Protocolo de Santiago acerca del acceso a la justicia por parte de los miembros de grupos vulnerables. La doctora Morales estudia estos instrumentos. En el ejército de los vulnerables, infinito —y mayoritario en América Latina—, figuran los niños y los ancianos, los indígenas y las mujeres, los discapacitados y los presos, y también, por supuesto, los migrantes y los desplazados. No escapa a la consideración de la autora la vigencia efectiva de los derechos en un medio que conspira en contra: un medio abatido por condiciones económicas desfavorables. El tema se plantea siempre que hablamos de los derechos humanos reconocidos en sucesivas generaciones, y acerca de la eficacia de todos ellos, la eficacia real, más allá de las normas y los discursos. Doña Julieta alude a una suerte de antinomia: “Derechos civiles y politicos versus derechos económicos, sociales y culturales?”; y analiza las “defensas” que suelen elevar los Estados para incumplir obligaciones, nacionales o internacionales. La afirmación de la autora es rotunda: “un argumento no puede ser la falta de recursos para garantizar derechos humanos de migrantes indocumentados; tampoco es argumento el que dichos derechos son normas programáticas de realización futura e incierta (…). La obligación del Estado en este sentido es indeclinable”.

Prólogo

En el tercer capítulo de la obra, al abordar el “Derecho internacional de los derechos humanos de migrantes”, la tratadista se ocupa de un asunto que domina las reflexiones y las acciones tutelares en esta era del Derecho internacional de los derechos humanos, orden intenso y extenso que gravita con extraordinario peso en los órdenes nacionales. Me refiero a la relación entre los hemisferios del Derecho interno y el internacional cuando se trata de erigir un mundo unitario de derechos y de proveer al individuo reconocimientos y garantías verdaderos y eficaces. Ésta es la materia de la recepción interna del DIDH, como se ha visto en un buen número de constituciones nacionales de Estados americanos, a las que pasa revista la doctora Morales. La autora analiza el Derecho emergente en Europa —y en el Continente Americano, en mucho menor escala— merced a la “regionalización” profunda y acelerada en aquella porción del planeta. En ese Derecho emergente figuran, desde luego, numerosos pronunciamientos relacionados con los procesos migratorios: ora protegiéndolos, ora tolerándolos, ora conteniéndolos. Doña Julieta destina a este punto muchas páginas descriptivas y críticas. Entre las de este segundo carácter se hallan las destinadas a la llamada “Directiva Retorno”. La doctora Morales Sánchez observa puntos oscuros de esa Directiva europea, un instrumento de desembarazo, y se pronuncia en términos enérgicos: “es una muestra de la aplicación de prejuicios y arbitrariedades violatorias de derechos humanos de los migrantes indocumentados (…) Son este tipo de disposiciones justamente las que deben evitarse en los países americanos y en cualquier punto del orbe”. Aquéllas “impiden el adecuado funcionamiento de los órganos de justicia constitucional y el necesario diálogo de la justicia nacional e internacional para la protección efectiva de los derechos humanos”. No será menor la energía de la autora cuando estudie y califique —páginas adelante de este libro— las decisiones que ha emitido el nuevo gobernante de los Estados Unidos, a título de órdenes ejecutivas. Una porción muy relevante de la obra comentada es la relativa a los sistemas regionales de protección de los derechos humanos —especialmente en Europa y América—, cuya formación, estructura y procedimientos quedan a la vista, expuestos puntualmente. No formularé comentarios sobre la materia, cuyo examen cuenta con una copiosa y creciente bibliografía, pero deseo destacar —como lo hace la autora— la

Sergio García Ramírez

atención que se pone en los criterios emanados de órganos internacionales de protección de los derechos humanos; órganos que forman parte de la constelación del sistema internacional aportado por el siglo XX y fortalecido —así lo espero— en el XXI. Ciertamente son importantes los criterios adoptados por organismos de naturaleza política o administrativa (entre ellos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de cuyo plausible desempeño hay constancia en este libro). También lo son, muy destacadamente, los criterios provistos por tribunales internacionales o supranacionales, entes de la nueva era, intérpretes de las convenciones regionales del DIDH. Aludo al Tribunal Europeo, la Corte de Estrasburgo, y al Interamericano, la Corte de San José, y no olvido el papel que comienza a jugar, en circunstancias muy difíciles, la Corte Africana. La jurisprudencia de esos tribunales ya constituye un poderoso Derecho de factura judicial que ha contribuido en forma notable al desenvolvimiento del Derecho internacional en esta vertiente característica de la segunda mitad del siglo XX. No escapa a la doctora Morales el examen de la fuerza que poseen los pronunciamientos de estos órganos. A mi juicio, son vinculantes cuando ejercen precisamente su función jurisdiccional —como se ha reconocido en diversas ocasiones—, en tanto interpretan las normas de tratados que obligan a los Estados Parte. Si los Estados suscriptores del tratado se obligan en la convención internacional y establecen una instancia oficial y suprema para la interpretación y aplicación de sus preceptos, es natural que aquélla posea eficacia vinculante —como el precepto interpretado—, y que se diga —lo afirma la Corte de San José— que la norma se integra con el estatuto y la jurisprudencia que lo interpreta. ¿No ocurre lo mismo con las disposiciones constitucionales, cuyo sentido y alcance quedan en manos de los altos tribunales que las aplican, relectores del precepto escrito? La doctora Morales carga el acento en el papel de los tribunales constitucionales, a propósito de la protección de los derechos humanos. Trae a cuentas una amplia revision jurisprudencial que comprende varios Estados europeos y americanos: entre aquéllos, Alemania y España; entre éstos, Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador y México. Se detiene en la referencia a sentencias que han

Prólogo

explorado temas de derechos humanos y establecido, por este medio, el marco de los derechos y libertades, siempre cuestionados, de los migrantes en general y de los indocumentados en particular. Es interesante mencionar algunas interrogantes que se plantean en el estudio de la jurisprudencia europea. La autora reflexiona, por ejemplo, acerca del criterio expuesto por el Tribunal Constitucional de España acerca de la relación entre dignidad humana y derechos individuales en el supuesto general y en la hipótesis de ciertos grupos humanos, como los migrantes. Alude a una “graduación” de la tutela de derechos —es decir, “mayor o menor vinculación con la dignidad”— y formula una pregunta inquietante: “si la postura es que todo derecho está vinculado a la dignidad pero existen intensidades (en esa vinculación), entonces ¿las intensidades ya están determinadas a priori o se deben precisar por el tribunal en cada caso concreto y con base en qué criterios?”. Evidentemente, esta cuestión —y las respuestas que tenga— hallan aplicación relevante en los diversos extremos de las restricciones generales y especiales y de la suspensión en el ejercicio de los derechos. Las enseñanzas de la jurisprudencia interna de los Estados americanos son numerosas y valiosas. Entre todas, mencionaré el criterio, muy enfático, que figura en una sentencia emitida por la Corte Suprema de Argentina, en 2009, que la doctora Morales transcribe y proyecta sobre la fuerte tutela constitucional de los migrantes: “en una sociedad horizontal de hombres verticales, en la que la dignidad es un valor entendido para todo individuo por su sola condición de tal, está vedada toda medida que menoscabe aquella prerrogativa (…) si lo que siempre ha prevalecido y debe prevalecer es el respeto por la dignidad humana, no puede menos que interpretarse ello en consonancia (…) ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada”. Cuando la autora trae a su libro los criterios de la Suprema Corte de Justicia de México —que provienen de la reflexión originada en este alto tribunal y también de la elaborada a partir de pronunciamientos de la Corte Interamericana—, menciona diversas expresiones: la dignidad como “derecho absolutamente fundamental”; o bien, el reconocimiento de que “en el ser humano hay una dignidad que