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EL CONCURSO PREVENTIVO: DOCTRINA Y PRÁCTICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONCURSO PREVENTIVO: DOCTRINA Y PRÁCTICA

Autores

Lissangee Stefanía Mendoza García Rubén Méndez Reátegui

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Edición internacional asociada a la Universidad Autónoma de Chile; Chile (Facultad de Derecho–Línea de Investigación Reforma del Estado). Esta edición se benefició del espacio académico de la Universidad de Salamanca (España), la Universidad Externado de Colombia y la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (Programa de Postdoctorado, Administración, Política y Sociedad). El contenido final de esta edición internacional se aprobó en el mes de septiembre del 2023, por el Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo luego de superar la evaluación de pares académicos externos y mediante la modalidad de «doble ciego», que garantiza la confidencialidad de autores y de árbitros.

Mendoza García, Lissangee Stefanía, autora El concurso preventivo: doctrina y práctica / Autores: Lissangee Stefanía Mendoza García y Rubén Méndez Reátegui. -- Primera edición. -- Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 109 páginas : gráficas Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-84-1169-954-9 1. Derecho comercial. 2. Concordato (Derecho comercial). 3. Concurso de acreedores. I. Méndez Reátegui, Rubén, autos. II. Barcia Lehmann, Rodrigo, autor de prefacio. III. Título. LCC: K1385 CDD: 346.866077 ed. 23 Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

© Autores: Lissangee Stefanía Mendoza García Rubén Méndez Reátegui © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1169-954-9

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice AGRADECIMIENTO......................................................................................... 13 OBERTURA...................................................................................................... 15 CAPÍTULO I MARCO INSTITUCIONAL DE LAS EMPRESAS........................ 19 1. 1. Generalidades del marco institucional ...............................................

1.1.1. Reglas de acceso, permanencia y salida del mercado...........................

1.1.2. Debilidad del marco institucional: las reglas de salida del mercado.......

1.2. La empresa como institución económica..............................................

1.3. .Crisis de una empresa: Su alcance económico (costos de transacción) y jurídico.

1.3.1. Costos de transacción en el contexto de crisis de una empresa...............

1.3.2... Algunos aspectos jurídicos de la crisis legal de una empresa expresados conceptualmente...................................................................................

1.3.2.1. Stakeholders y su contexto............................................................

1.3.2.2. Crisis empresarial por cesación de pagos........................................

1.3.2.3. La quiebra: alcances..................................................................

CAPÍTULO II CONCURSO PREVENTIVO...................................................... 51 2.1. Generalidades del concurso preventivo................................................

2.1.1. Definición y objetivos generales .......................................................

2.1.2. Contextualización del concurso preventivo (antecedentes doctrinarios)..

2.2. Regulación del concurso preventivo en el Ecuador.................................

Índice

2.2.1. Análisis de la Ley de Concurso Preventivo........................................

2.2.2. Análisis de la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación............

2.2.3. ..Análisis de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19...................................................

2.3. Titulares de los créditos en concursos: Incentivos, intereses opuestos y niveles de información dispar.................................................................

CAPÍTULO III MEJORA REGULATORIA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO............................................................................ 89 3.1. Consideraciones legales para la mejora del procedimiento de concurso preventivo...........................................................................................

3.1.1. Objetivos del concurso preventivo....................................................

3.1.2. Sujetos: empresas admisibles...........................................................

3.1.3. Stakeholders e impacto...................................................................

3.1.4. Órgano de gestión.........................................................................

3.1.5. Procedimiento...............................................................................

CONCLUSIONES.............................................................................................. 95 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................. 97

A nuestras familias y amistades por su apoyo incondicional. A Juli y Martín por su especial compañía en esta nueva etapa.

A la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile A, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia la Universidad de Salamanca y la Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador por brindar un espacio académico-científico para la reflexión analítica y critica. A Tirant Lo Blanch Colombia pro la confianza extendida en la preparación de esta edición internacional

Agradecimiento El Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo, responsable de la supervisión científica de esta primera edición internacional, en desarrollo de sus estrategias investigativas de aporte al conocimiento, promueven la presencia académica a todo nivel y se han permitido generar puentes comunicantes entre entidades de alto prestigio académico de la región suramericana y a nivel internacional. Así́, se han emprendido distintos proyectos de cooperación académica, a resultas de los cuales se han recabado productos como esta obra titulada EL CONCURSO PREVENTIVO: DOCTRINA Y PRÁCTICA que, permite poner a disposición de los lectores una revisión sesuda que vincula al ámbito de lo regulatorio y el enfoque institucional en materia concursal. En atención a lo expuesto, resulta imperativo extender un agradecimiento a los autores y a quienes colaboraron en la revisión de la obra en las distintas etapas de la producción editorial, que enriquecieron la calidad del documento final que hoy se presenta a la comunidad académica. Finalmente, con plena confianza la labor realizada esperamos que este libro constituya una fuente bibliográfica de consulta y de pleno interés para el público académico.

Prof. LLM. Juan Martin Morando Director, Instituto de Análisis Económico del Derecho de la Universidad de Palermo

Obertura La obra EL CONCURSO PREVENTIVO: DOCTRINA Y PRÁCTICA que tenemos el agrado de prologar aborda equilibradamente una fina teoría económica con aspectos jurídico-doctrinarios y prácticos. Las ideas de clásicos y de autores modernos y teorías que aplican, conforme a criterios de eficiencia social, la regulación de mercado está presentes. La eficiencia social está presente desde el punto de vista teórico que plantea que el mercado funciona, generará necesariamente un bienestar social para todos aunque sea tan incomprendida en la actualidad. A partir de lo expuesto se destaca una lectura intrínseca e implícita de los trabajos de Vilfredo Pareto (1848-1923) que tendrían una gran relevancia al vincular las decisiones eficientes, con un modelo ético. Pareto señala que las decisiones que se toman en sociedad simplemente deben mejorar la situación de alguien, pero no deben perjudicar a otro. Esta es casi una máxima propia del cristianismo, “no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti mismo”. Sin embargo, esta máxima, aplicada en términos absolutos, puede llevar a empobrecer a las sociedades, por lo que fue corregida por Nicholas Kaldor y John Hicks, que exigen una compensación potencial al más perjudicado. Este análisis justifica la focalización a través de impuestos. Estos aspectos éticos han sido destacados desde el mundo de la filosofía por los trabajos de John Rawls. Lo que Rawls en realidad hizo fue justificar filosóficamente el estado de bienestar. Es verdad que desde la economía se le pueden hacer fuertes críticas a este planteamiento, pero la forma en que una economía prospera en el tiempo, beneficiando a todos sus integrantes, es algo que ha preocupado a la economía desde siempre. El gran economista Alfred Marshall (1842-1924) tenía frente a su escritorio un cuadro de un mendigo, que ciertamente no era muy alentador. Cuando le preguntaron por qué tenía un cuadro así frente a su escritorio, él contestó porque un economista nunca debe olvidar que la economía está al servicio de la gente, y especialmente de los más pobres. La economía del bienestar nos señala que la regulación económica lo que debe buscar es llegar a esta idea abstracta e inalcanzable que es el mercado perfecto. Y ello se busca porque es la mejor forma de lograr el bienestar de las personas. La abstracción del concepto del mercado perfecto es muy relevante para el Derecho desde que el mercado perfecto es un presupuesto normativo que aumenta el bienestar de los ciudadanos. La regulación, o sea el Derecho, debe promover a través de la sentencia y la norma el acercarse lo más posible al mercado perfecto, como señalaría magistralmente Ronald Harry

LISSANGEE STEFANÍA MENDOZA GARCÍA / RUBÉN MÉNDEZ REÁTEGUI

Coase (1910-2013), el padre del análisis económico. Por ello Coase corregiría al gran economista de la economía del bienestar, Arthur Pigou (18771959), introduciendo el concepto de costo de transacción en la ecuación del mercado perfecto. Pero este libro no sólo tiene este sustento teórico, sino también se ha ocupado de problemas como lo hicieron Calabresi y Melamed en su gran artículo de 1972 (“Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, in Harvard Law Review, vol. 85, Nº 6). Esto es asi dado que la economía puede tener motivaciones que van más allá de la eficiencia. Lo interesante de esto es que los economistas nos ofrecen soluciones distributivas, que muchas veces los reguladores ignoran y que tienen que ver con el fundamental aspecto concernientes al a permanencia y salida del mercado. Pensemos por un momento en las consecuencias de la crisis sanitaria mundial ocasionada por la pandemia del virus COVID-19 han resultado incalculables. No solo es inquietante la propagación de este virus y su mortalidad, sino también la afectación que ha provocado en los ámbitos económico-comercial, social, político y jurídico a nivel global. Ecuador optó por declarar estado de excepción en virtud de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, el cual se extendió incontrolablemente en sus diferentes provincias. Sin embargo, las diversas medidas de seguridad como el confinamiento social incidieron en una de las mayores recesiones económicas en la región. En ese orden, también los agentes económicos a nivel nacional se han visto gravemente perjudicados, en particular las compañías que tuvieron que adaptar su modelo de negocio al uso de plataformas y/o canales logísticos basados en nuevos desarrollos tecnológicos que, en ciertos casos, dieron resultados pero que, en otros, no permitieron superar el decrecimiento de la producción y/o la prestación de servicios. Esto, debido a la cantidad de obligaciones contractuales, legales, económicas, entre otras, pendientes con los stakeholders u otros agentes que tengan una relación jurídico-económica directa o indirecta con la empresa, entre otros impedimentos que solo agudizan una crisis económica empresarial convirtiéndola en sistémica y estructural. A partir de estas consideraciones y frente a una crisis económica de magnitud, las compañías deben contar con un abanico de opciones para determinar adecuadamente la probabilidad de salir ordenadamente del mercado o permanecer en él. En cualquiera de estos casos, es imprescindible que exista un procedimiento eficaz de reestructuración y/o reconversión del patrimonio, por lo cual debemos considerar una intervención

Obertura

estatal proactiva a fin de establecer una agencia especializada eficiente que permita el enforcement (cumplimiento) de reglas de juego (North, 1990) necesarias para generar un entorno cordial entre la empresa deudora y sus acreedores. A esta salida institucional se le conoce en el ámbito jurídico como concurso preventivo el cual desde un punto de vista económico permite hacer frente a costos de transacción1 elevados y costos de agencia2 propios de los vaivenes del proceso de mercado. Aun cuando en Ecuador existe una Ley de Concurso Preventivo (2006) dirigida específicamente a compañías mercantiles con ciertas limitaciones normativas, esta ha sido escasamente aplicada, por lo que posteriormente, se expidió la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación (2020) que prevé un procedimiento de reestructuración de emprendimientos que tiene apertura para el sector de la microempresa. Así, por último, debido a la pandemia se publica la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario (2020) para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID-19 en junio de 2020 que prevé un concordato preventivo excepcional con dos sub-instituciones jurídicas que prevén celeridad y eficacia, con una amplia cobertura de sujetos quienes pueden acogerse a dicho concordato. Este estudio tiene como objetivo describir una alternativa eficaz de procedimiento concursal preventivo que permita la integración de un conglomerado de normativas que prevén facilitar una reingeniería jurídica y financiera para compañías mercantiles (específicamente sociedades de capital abiertas) sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, mediante el desarrollo de un estudio económico-jurídico. Se identificará el alcance del sistema concursal preventivo en la legislación ecuatoriana. Esto permitirá comparar los diferentes mecanismos nacionales aplicados para reconocer elementos imprescindibles en la estructura del procedimiento concursal preventivo. De esta forma será posible argumentar a favor de considerar la introducción de herramientas jurídicas que se deben implementar para proteger los intereses de la empresa deudora y acreedora. Posteriormente, proponer un sistema concursal pre-

Los costos de transacción son “aquellos que se derivan de la suscripción ex ante de un contrato y de su control ex post” (Eggertsson, 1990) (citado por Arias y Caballero, 2003, p. 118). Los costos de agencia son los que se incurren en la “vigilancia y control de los agentes de administración, esto es, directores y gerentes, en sentido particular, y a todo personal de dirección y representación de la empresa” (Sifuentes Domenack, 1998, p. 364).

LISSANGEE STEFANÍA MENDOZA GARCÍA / RUBÉN MÉNDEZ REÁTEGUI

ventivo que denote fortaleza institucional, que genere confianza interpersonal y en el Estado, sea efectivo y, con base al enfoque institucional que busca la adecuada asignación de recursos económicos, reduzca costos de transacción como objetivo social relevante (Coase, 1960, p. 95). En el primer capítulo se indicarán las generalidades el marco institucional de las empresas como una institución económica. A continuación, se abordarán los aspectos legales de la crisis de empresa, sus alcances jurídicoeconómicos, los costos de transacción en el contexto de crisis de una empresa, los acreedores o stakeholders y los alcances de la quiebra empresarial para enmarcar conceptos claves en el tema que nos ocupa. En el segundo capítulo se profundizará en aspectos generales del concurso preventivo, con una señalización de antecedentes doctrinarios y la evolución de este en el ámbito nacional. Se analizarán las leyes ecuatorianas que prevén un procedimiento concursal preventivo para compañías mercantiles reconociendo los titulares de los créditos con un estudio preliminar respecto a sus incentivos, intereses opuestos y niveles de información dispar. Finalmente, en el tercer capítulo se realizarán consideraciones de marcos regulatorios bajo la premisa de recabar ciertos lineamientos aplicables al caso ecuatoriano y, además, establecer un proceso de mejora regulatoria y posible integración (armonización) de marcos institucionales que deriven en un producto legislativo competitivo y robusto adaptado a la realidad nacional

Prof. Dr. Carlos Uribe Piedrahíta, PhD

Director del Departamento de Derecho Económico, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia

Capítulo I

Marco institucional de las empresas Las sociedades entendidas como contratos -acorde a la Teoría de la Firma- (Coase, 1937, p. 33) y/o como nudos contractuales -acorde a la Teoría de Agencia- (Coase, 1937, p. 35) que realizan actividades económicas, entendidas como intercambios y/o transferencia de titularidades y/o derechos subjetivos -en línea con un enfoque anglosajón donde prevalece una interpretación monista patrimonialista de las relaciones intersubjetivas-, deben afrontar distintos niveles de intervención estatal (regulaciones). Estas sociedades denotan relevancia en base a su impacto como mecanismo multiplicador y/o ralentizador para la creación de diversos tipos de compañías, con impacto en la estructuración (¿estructuración?) de obligaciones que estas deben cumplir para mantenerse activas, sanciones en caso de incumplimiento, causales de disolución, procedimientos para extinguirse, entre muchos otros escenarios que se establecen en la normativa ecuatoriana. De igual forma, estos escenarios pueden clasificarse a través de reglas de entrada, permanencia y salida de mercado1 y se reflejan en la Ley de Compañías (1999). Por lo tanto, debe considerarse que existen cuerpos normativos referentes a estas regulaciones que pueden implementar reglas de juego (instituciones) jurídicas en aras de evitar vacíos legales y brindar salidas para probables eventualidades empresariales que requieran un tamiz regulatorio particular. A lo expuesto hay que considerar que, debido a la pandemia por Covid-19, las empresas en su mayoría afrontan iliquidez, ya que se han visto gravemente afectadas por la crisis económica debido a la existente inestabilidad financiera nacional, la cual empeoró por el confinamiento y la baja en ventas de productos y servicios que no permiten el cumplimiento a cabalidad de su actividad económica, que ha llevado a la acumulación de obligaciones pendientes con los stakeholders, que son aquellos proveedores, trabajadores, y quien tenga un interés directa o indirectamente con la empresa. Cabe indicar que un escenario empresarial de iliquidez o cesación de pagos que conllevan a una posible quiebra requiere de una regulación efi-

Viscusi, Vernon y Harrington (1998) han precisado que estas reglas deben ser entendidas como normas que regulan a aquellos agentes económicos que requieren entrar, permanecer o salir del mercado.