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homenajes & congresos

Coordinadores EDUARDO PICAND ALBÓNICO LEONEL PEREZNIETO CASTRO

Esta obra compila las ponencias presentadas en el Seminario “Derecho Internacional Privado de Familia”, organizado en conjunto por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado (ADIPRI), la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado (AMEDIP) y la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de México, en las cuales se abordan temas contingentes, cuya diversidad de materias discutidas y el profundo debate y análisis científico y práctico que se generó propicia la internacionalización de las ideas. Los trabajos se inscriben dentro de la nueva tradición iusprivatista en América Latina en donde el intercambio de ideas en torno a los temas de Derecho familiar trasnacional han permitido armonizarse con el objeto de difundir al Derecho internacional privado en la región.

FAMILIA, DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Coordinadores

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EDUARDO PICAND ALBÓNICO LEONEL PEREZNIETO CASTRO

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DIRECTORIO CONSEJO DE LA JUDICATURA Mgdo. Dr. Sergio Javier Medina Peñaloza Presidente Mgdo. Lic. Palemón Jaime Salazar Hernández Mgdo. Lic. Juan Manuel Trujillo Cisneros Mtro. Luis Gerardo de la Peña Gutiérrez Jueza M. en C.P. Fabiola Catalina Aparicio Perales M. en D. Marco Antonio Morales Gómez Lic. Otoniel Campirán Pérez Consejeros ESCUELA JUDICIAL Dr. Víctor Manuel Rojas Amandi Director General CONSEJO EDITORIAL Dr. Leonel Pereznieto Castro Director del Centro de Investigaciones Judiciales, editor responsable Dr. Arturo Argente Villarreal Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey M. en D. Faustino Carrillo Ahumada Juez de Control y Tribunal de Enjuiciamiento Poder Judicial del Estado de México Dr. Mario Cruz Martínez Universidad Iberoamericana Dr. Miguel Eslava Camacho Escuela Normal Superior del Estado de México Dr. Virgilio Ruiz Rodríguez Universidad Iberoamericana Dr. José María Serna de la Garza Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM Dra. Yaritza Pérez Pacheco Secretaria Ejecutiva del Consejo

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FAMILIA, DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EDUARDO PICAND ALBÓNICO y LEONEL PEREZNIETO CASTRO Coordinadores

MARÍA VIRGINIA AGUILAR SERGIO CORTÉS BELTRÁN CONSTANZA FUENTES LÓPEZ CAROLINA HARRINGTON HERNÁN LÓPEZ BARRIENTOS MARÍA ELENA MANSILLA Y MEJÍA CARLOS ENRIQUE ODRIOZOLA MARISCAL LEONEL PEREZNIETO CASTRO EDUARDO PICAND ALBÓNICO MARCELA PRIETO BRAVO ELÍ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ MARÍA IGNACIA VIAL UNDURRAGA ZULEMA WILDE CAROLINA ESTEFANÍA ZAMAR RABAJILLE

Autores

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y de los editores. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Presentadas en el Seminario Derecho Internacional Privado de Familia, las ponencias que integran la presente obra fueron sometidas a dictamen doble ciego, según lo estipulado en la Convocatoria del Seminario Derecho Internacional Privado de Familia organizado por la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado (ADIPRI) y la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, A. C. (AMEDIP). Sedes: Universidad de Chile y Escuela Judicial del Estado de México 25 y 26 de marzo 2019. Editor: Dr. Leonel Pereznieto Castro Cuidado de la edición y corrección de estilo: Dra. Yaritza Pérez Pacheco Revisión de pruebas: P.L. en D. César Emmanuel García Almeyda

© Poder Judicial del Estado de México EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-521-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación................................................................................................... 9 Eduardo Picand Albónico Leonel Pereznieto Castro

PARTE I: LA FAMILIA EN UN CONTEXTO TRANSFRONTERIZO Los regímenes patrimoniales-matrimoniales en el Derecho internacional privado chileno: Breve análisis de la legislación vigente y de la propuesta del anteproyecto de Ley chilena de Derecho internacional privado...... 13 María Ignacia Vial Undurraga

Reflexiones en torno al reconocimiento de las uniones poligámicas en México con motivo de la institución de libre convivencia del Estado de Jalisco........................................................................................................... 29 Elí Rodríguez Martínez

PARTE II: EL DERECHO A TENER UNA FAMILIA Las maternidades subrogadas ante el Derecho internacional privado...... 45 Sergio Cortés Beltrán

Gestación subrogada ante el Derecho internacional privado chileno....... 55 Constanza Fuentes López

PARTE III: EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN JUEGO Origen y evolución del Convenio de 2007 de La Haya, sobre el cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia. 73 María Elena Mansilla y Mejía

Del enfoque de infancia como elemento fundamental en la creación de un protocolo de atención de casos de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados......................................................................... 87 Marcela Prieto Bravo

Aplicación práctica del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro de niños en Chile............................................................................................. 115 Hernán López Barrientos

Las “comunicaciones judiciales directas” y su recepción en el derecho chileno......................................................................................................... 123 Eduardo Picand Albónico

PARTE IV: REFORMAS EN EL DIPRI DE FAMILIA Sucesión internacional.................................................................................. 145 Carolina Estefanía Zamar Rabajille

Los derechos humanos de los adultos mayores........................................... 161 Zulema Wilde

Índice

PARTE V: COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE FAMILIA El perfil del iusprivatista en materia familiar............................................... 175 Leonel Pereznieto Castro

Una panorámica de los litigios sobre asuntos familiares internacionales. El caso de México....................................................................................... 179 María Virginia Aguilar

Cooperación judicial internacional hoy: Avance de las comunicaciones directas en procesos de familia transfronterizos...................................... 189 Carolina Harrington

La aplicación oficiosa del Derecho extranjero ¿Es una necesidad a la luz de los derechos humanos?......................................................................... 217 Carlos Enrique Odriozola Mariscal

Presentación Los días 25 y 26 de marzo de 2019, se llevó a cabo, en la ciudad de Santiago de Chile, el Seminario “Derecho Internacional Privado de Familia”, organizado en conjunto por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado (ADIPRI), la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado (AMEDIP) y la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de México abordando temas contingentes, tales como la adopción internacional; sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes; obtención internacional de alimentos; comunicaciones judiciales directas y cooperación judicial internacional en materia de familia; Convención sobre los Derechos del Niño; aspectos transfronterizos de los acuerdos de unión civil; regímenes patrimoniales de los matrimonios celebrados en el extranjero; exequátur de divorcios extranjeros; niños, niñas y adolescentes no acompañados solicitantes de refugio; sucesión intestada internacional; Derechos Humanos de los Adultos Mayores; ley aplicable a la maternidad subrogada, entre otros. Participaron como ponentes profesores y jueces de cinco países: Argentina, Chile, México, República Dominicana y Venezuela. El Seminario fue exitoso y novedoso, no solo por la diversidad de materias discutidas y el profundo debate y análisis científico y práctico que se generó, sino también por la organización y difusión del evento, pues permitió, a través del uso de la tecnología, que las ponencias fueran presentadas al público presente de Chile y México a través de videoconferencia transmitidas en vivo, siendo presenciadas por más de 400 personas a la vez, quienes, pudieron escuchar y participar activamente desde las Aulas de la Escuela Judicial del Estado de México y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, del intenso debate y a ratos acalorada discusión entre los ponentes y asistentes. El éxito del Seminario nos confirma que el uso de la tecnología es un gran aliado para la realización de actividades académicas transfronterizas, siendo un recurso fundamental que debe ser usado y explotado por las Universidades para internacionalizar el intercambio de ideas.

Eduardo Picand Albónico y Leonel Pereznieto Castro

Al término del Seminario, los Presidentes de AMEDIP y ADIPRI firmaron un Convenio de Cooperación Interinstitucional que buscará formalizar las actividades de colaboración recíproca entre ambas, no solo en la organización conjunta de seminarios y conversatorios, sino también en la participación y asistencia de sus miembros en las respectivas Jornadas anuales de ambas instituciones. Para terminar estas breves palabras, quisiera agradecer a todos y cada uno de los ponentes que participaron en este primer Seminario de Derecho Internacional Privado de Familia, celebrado en la ciudad de Santiago de Chile, esperando que la segunda versión del Seminario, que se llevará a cabo en la ciudad de Cancún, México (2020), pueda integrar en la transmisión por videoconferencia a la Universidad Nacional de Córdoba, República de Argentina, quien ha mostrado su mayor interés en participar de este proyecto. Por último, felicito a la Escuela Judicial del Estado de México, por la iniciativa de publicar este libro y por la excelente edición del mismo.

EDUARDO PICAND ALBÓNICO

Santiago de Chile, 10 de agosto de 2019 Presidente ADIPRI Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado www.adipri.cl

De la parte mexicana, nos unimos a todo el entusiasmo que manifiesta el profesor Eduardo Picand Albónico quien fue el organizador de estas Jornadas. Solo quisiéramos mencionar que este evento se inscribe dentro de la nueva tradición iusprivatista en América Latina en donde dos instituciones: la Asociación Chilena y la Academia Mexicana han podido armonizar sus actividades con el objeto de difundir al Derecho internacional privado en la región. LEONEL PEREZNIETO CASTRO

Toluca de Lerdo, 20 de agosto de 2019 Director del Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial del Estado de México

PARTE I: LA FAMILIA EN UN CONTEXTO TRANSFRONTERIZO

Los regímenes patrimoniales-matrimoniales en el Derecho internacional privado chileno: Breve análisis de la legislación vigente y de la propuesta del anteproyecto de Ley chilena de Derecho internacional privado 1

MARÍA IGNACIA VIAL UNDURRAGA*

SUMARIO: 1. PRELIMINARES. 2. LAS NORMAS CHILENAS REGULADORAS DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES. 3. RÉGIMEN ESTABLECIDO POR EL ART. 135 INC. 2° DEL CÓDIGO CIVIL EN SU REDACCIÓN ORIGINAL DE ANDRÉS BELLO (EN VIGOR DESDE 1857). 4. RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA REDACCIÓN ACTUAL DEL ART. 135 INC. 2° DEL CÓDIGO CIVIL (EN VIGOR DESDE EL 9 DE SEPTIEMBRE DE 1989). 5. PROPUESTA DE REGULACIÓN EN EL BORRADOR DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CHILENA. 6. BIBLIOHEMEROGRAFÍA.

1. PRELIMINARES Quiero comenzar precisando que al hablar de régimen matrimonial, la legislación chilena, al igual que otras legislaciones, se refiere a las normas legales que regulan las consecuencias que el matrimonio produce en la propiedad, uso, goce y administración de los bienes de los cónyuges durante su vigencia y después de su disolución, incluyendo los eventuales derechos de terceros o acreedores sobre estos bienes. Debo agregar que, los objetivos de estas normas reguladoras del régimen matrimonial pueden resumirse, primero, en dar una solución justa a los problemas patrimoniales de los cónyuges, garantizándoles una adecuada distribución de bienes entre ellos y garantizándoles sus legítimas expectativas, respecto a su patrimonio matrimonial; segundo, en otorgarles certeza jurídica a los cónyuges y terceros respecto de los bienes que integran el patrimonio matrimonial, los derechos que pue-

Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctora en Derecho por el King's College, Londres, Reino Unido.

María Ignacia Vial Undurraga

den ejercerse sobre ellos y su modo de administración o enajenación; y tercero, en garantizar también la protección de los eventuales derechos de terceros que contratan con los cónyuges o que pudieran ejercerse sobre el patrimonio conyugal. En el ámbito específico del Derecho Internacional Privado, estas normas, además, deben contribuir a los objetivos propios de este Derecho; vale decir, deben regular y proteger primordialmente las relaciones e intereses de sujetos privados, además de dotar de previsibilidad y continuidad a dichas relaciones, dejando a salvo la intervención excepcional del legislador para proteger el interés público. En relación con el primer objetivo, cabe afirmar que los cónyuges normalmente adoptan su régimen matrimonial con la intención de que ese régimen perdure y se aplique a todo su patrimonio conyugal sin importar dónde este esté ubicado ni dónde estén ellos domiciliados. En consecuencia, la continuidad del régimen matrimonial protege las legítimas expectativas de los cónyuges y debiera ser favorecida por el legislador. Por esto, un sistema legal de Derecho Internacional Privado que establece una única ley regulatoria del patrimonio conyugal, que no varía por la migración de los cónyuges a otro Estado o por estar sus bienes ubicados en distintos Estados, presenta la ventaja de establecer esa continuidad del régimen matrimonial deseada por los cónyuges y conformarse mejor a sus expectativas. Por contraposición, los sistemas de Derecho Internacional Privado que someten este patrimonio matrimonial a diversas leyes simultánea o sucesivamente, dependiendo del actual domicilio de los cónyuges o de la actual ubicación de sus bienes, generan una multiplicidad de regímenes matrimoniales coetáneos o sucesivos durante la vigencia del matrimonio; multiplicidad que, además de generar diversos problemas jurídicos para los cónyuges y terceros, atenta contra sus legítimas expectativas, y, por ello, no debiera ser favorecida por el legislador sin crear, a la vez, mecanismos legales o jurisprudenciales de corrección para evitar resultados imprevistos o injustos para esos cónyuges y terceros. La justa distribución del patrimonio conyugal y las legítimas expectativas de los cónyuges se ve también favorecida en el Derecho Internacional Privado por el reconocimiento del derecho de los cónyuges de elegir la ley que gobierna su régimen matrimonial. Este derecho, llamado también autonomía de la voluntad, es hoy aceptado por muchas

Los regímenes patrimoniales-matrimoniales en el Derecho internacional privado chileno...

legislaciones, aunque con diversas limitaciones. Comúnmente, las legislaciones permiten a los cónyuges elegir ciertas leyes que tengan una vinculación objetiva con ellos como, por ejemplo, la ley de la nacionalidad común al momento del matrimonio o la del primer domicilio conyugal. También, permiten que la elección pueda hacerse en convenciones matrimoniales celebradas antes, durante o después del matrimonio, y que la ley elegida pueda variarse convencionalmente durante la vigencia del matrimonio, a veces con efecto retroactivo, y otras, solo hacia el futuro. La aceptación de esta autonomía de la voluntad es hoy muy necesaria para proteger a los cónyuges frente al proceso de globalización. Garantizarles este derecho, especialmente en el caso de los cónyuges migrantes, tiene la ventaja de otorgarles certeza jurídica respecto de su régimen matrimonial y de la ley que lo rige, de mantener la continuidad de este régimen en su nuevo domicilio y de proteger más eficazmente sus legítimas expectativas, especialmente, cuando los cónyuges cuentan con la información suficiente para hacer una elección responsable.

2. LAS NORMAS CHILENAS REGULADORAS DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES Las normas chilenas reguladoras del régimen matrimonial están contenidas en el Código Civil. Estas normas distinguen entre los cónyuges casados en Chile y los casados en el extranjero. A los casados en Chile, les aplican exclusivamente la ley chilena, la cual les permite elegir entre el régimen de comunidad de bienes, el de participación en los gananciales y el de separación de bienes. Además, esta ley dispone que, en el caso de ausencia de pacto expreso entre los cónyuges, el régimen matrimonial legal supletorio es el de comunidad de bienes. Se permite, asimismo, a los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio, sustituir su régimen matrimonial por otro, cumpliendo con los requisitos establecidos en el mismo Código. Las normas chilenas de Derecho Internacional Privado no permiten a los cónyuges elegir la ley que regule su régimen matrimonial. Ellas imponen obligatoriamente a los cónyuges domiciliados o transeúntes en Chile la aplicación de la ley chilena a sus relaciones patrimoniales matrimoniales, ya sea que se hayan casado en Chile o en el extranjero. Además, estas normas, de carácter fuertemente territorialista, confinan la

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aplicación de la ley chilena al territorio de la República. De este modo, las relaciones patrimoniales matrimoniales de personas no habitantes ni transeúntes en el país o las actuaciones patrimoniales en el extranjero de los cónyuges habitantes en Chile que no tienen efecto en Chile, no quedan regidas por la ley chilena, salvo que se trate de relaciones o actuaciones en que ambos cónyuges sean chilenos. Por otra parte, estas normas no reconocen efectos en Chile a los regímenes matrimoniales nacidos al amparo de una ley extranjera, ni incluyen criterios para resolver conflictos de leyes en materia de régimen matrimonial. El régimen matrimonial de los cónyuges casados en el extranjero que emigran a Chile o realizan actuaciones patrimoniales en Chile, está regulado expresamente en el art. 135 inciso 2° del Código Civil. Este artículo conservó su redacción original, obra de Andrés Bello, por muchos años hasta sufrir dos modificaciones; la primera y más sustancial, realizada por el art. 1°, n° 8 de la ley 18.802, de 9 de junio de 1989; y la segunda, más accesoria, realizada por el art. 28, n° 4 de la ley 19.335, de 23 de septiembre de 1994. En la actualidad, siguen vigentes la norma en su redacción original para ciertos casos particulares, y la nueva norma para el resto de los casos.

3. RÉGIMEN ESTABLECIDO POR EL ART. 135 INC. 2° DEL CÓDIGO CIVIL EN SU REDACCIÓN ORIGINAL DE ANDRÉS BELLO (EN VIGOR DESDE 1857) Este artículo dispone que: “Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”. Esta norma se aplica hoy al régimen matrimonial de los extranjeros y de los chilenos casados con extranjeros fuera de Chile, que hayan adquirido domicilio en Chile antes del 9 de septiembre de 1989, fecha de la entrada en vigencia de la norma modificatoria. No se aplica, ni se aplicó nunca, al régimen matrimonial de dos chilenos casados en el extranjero, porque el régimen matrimonial de los cónyuges chilenos queda gobernado por las mismas normas que rigen al régimen matrimonial de los casados dentro del país, cualquiera sea su domicilio o la ubicación de su patrimonio conyugal.

Los regímenes patrimoniales-matrimoniales en el Derecho internacional privado chileno...

Como puede verse, esta norma tiene la virtud de reconocer a los casados en el extranjero que se domicilian en Chile, la posibilidad de mantener el régimen matrimonial adquirido en el extranjero, si este puede asimilarse al régimen de sociedad conyugal o comunidad de bienes establecido en la legislación chilena; en cuyo caso, su régimen matrimonial pasa a quedar regido por las normas chilenas que regulan este régimen. Al permitir la continuidad del régimen matrimonial en Chile, la norma respeta las legítimas expectativas de los cónyuges. Ella también protege a los terceros que contratan en Chile con los cónyuges, porque pueden conocer con certeza las normas chilenas que rigen a la sociedad conyugal y la capacidad de los cónyuges para administrar los bienes que la integran. Bello abogaba por la continuidad del régimen matrimonial y el reconocimiento de los regímenes matrimoniales adquiridos en el extranjero, al afirmar que “las obligaciones a que por la unión conyugal se sujetan ambos consortes”, ejercen su imperio sobre ellos dondequiera que residan. Este principio lo aplicó de modo absoluto al régimen matrimonial de los cónyuges chilenos casados en el extranjero, a quienes sometió exclusivamente a la ley chilena, cualquiera fuera su domicilio. Sin embargo, en el caso de los otros cónyuges casados en el extranjero limitó este principio al reconocimiento de los dos regímenes que, a la fecha, aceptaba la ley chilena: el de sociedad conyugal y el de separación de bienes; los que, al ser reconocidos, pasaban a quedar regulados por la ley chilena. Puede suponerse que lo hizo por una razón de certeza jurídica para los cónyuges y terceros, además de buscar respetar el principio territorialista, que inspira la legislación chilena de Derecho Internacional Privado. La norma de Bello tiene, sin embargo, ciertos aspectos negativos. En primer lugar, no reconoce otros regímenes matrimoniales adquiridos en el extranjero e impone necesariamente a los cónyuges casados en el extranjero el régimen de separación de bienes en Chile, si su régimen extranjero no puede asimilarse al de sociedad conyugal chileno; imposición que puede llevar a resultados injustos e imprevistos para los cónyuges en relación con la propiedad de los bienes matrimoniales. Este inconveniente se ve agravado por el hecho de que la norma no expresa si este cambio de régimen se produce desde el momento en que los cónyuges adquieren domicilio en Chile o se retrotrae al momento de su

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matrimonio, sin que al respecto se haya llegado a un consenso jurisprudencial o doctrinal. En segundo lugar, la norma presenta un importante vacío legal, ya que no señala cuál es el régimen matrimonial de los casados en el extranjero no domiciliados en Chile; vacío legal al que la doctrina ha dado soluciones variadas y opuestas entre sí, que no han conseguido generar un consenso. En tercer lugar, la aplicación de la norma exige probar el contenido del Derecho extranjero que regula el régimen matrimonial adquirido en el extranjero; exigencia que fue ampliamente criticada por los abogados nacionales —no habituados a aplicar Derecho extranjero—, por considerarla onerosa y compleja, además de generar incerteza a los terceros que contrataban con los cónyuges. A pesar de sus vacíos y problemas de interpretación, la norma de Bello consiguió compatibilizar un sistema territorialista con un sistema que permitía la unidad de la ley reguladora del régimen matrimonial y su continuidad en muchos casos. Esto favorecía a los cónyuges migrantes o con patrimonio ubicado en diversos países, y protegía sus legítimos intereses y expectativas. Por otra parte, a los restantes cónyuges, solo les imponía un nuevo régimen de separación de bienes si adquirían domicilio en Chile.

4. RÉGIMEN ESTABLECIDO POR LA REDACCIÓN ACTUAL DEL ART. 135 INC. 2° DEL CÓDIGO CIVIL (EN VIGOR DESDE EL 9 DE SEPTIEMBRE DE 1989) La nueva norma de 1989 contempló una solución distinta a la norma de Bello, que se justificó —según se desprende de su historia fidedigna— en el resguardo de los derechos de los terceros que contratan con los cónyuges en Chile. Así, esta norma establece: Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

La norma determina el régimen matrimonial en Chile de todos los casados en el extranjero, sean domiciliados o transeúntes en Chile, con

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excepción de aquellos a quienes se aplica la antigua norma y, según parte de la doctrina, del régimen matrimonial de dos chilenos casados en el extranjero. Entre los aspectos positivos de la norma, pueden mencionarse que: primero, ella otorga certeza jurídica a los cónyuges y a los terceros que contratan con ellos acerca de cuál es su régimen matrimonial; segundo, que ella elimina la necesidad de probar el contenido del Derecho extranjero para determinar el régimen matrimonial de los casados en el extranjero; y tercero, que ella elimina el vacío legal que dejaba la norma de Bello, ya que se aplica a los casados en el extranjero, aunque no estén domiciliados en Chile. La norma presenta, sin embargo, varios aspectos negativos que pueden generar perjuicio para los cónyuges, al brindarles una solución contraria a sus legítimas expectativas o que menoscaba la justicia en el reparto del patrimonio conyugal. Además, las soluciones que ordena aplicar resultan muy ajenas a las soluciones previstas para determinar el régimen matrimonial en la mayoría de las legislaciones contemporáneas de Derecho Internacional Privado. En primer lugar, la norma desconoce cualquier régimen matrimonial adquirido por los cónyuges en el extranjero, impidiendo su reconocimiento y continuidad en Chile, aunque sea similar a uno regulado por la ley chilena. Así, a los cónyuges casados en el extranjero les impone el régimen de separación de bienes chileno, salvo que al momento de inscribir su matrimonio en Chile pacten uno de los regímenes alternativos que contempla la legislación chilena. En este caso, el régimen pactado rige a partir de la fecha del pacto, reputándose, para el Derecho chileno, que estos cónyuges habrían sido separados de bienes con anterioridad al pacto. Como consecuencia, la norma establece una multiplicidad de regímenes matrimoniales que rigen el patrimonio conyugal de modo sucesivo o coetáneo, sin importar si los bienes que lo componen están en Chile o en el extranjero. Este problema es más patente en el caso de los cónyuges transeúntes o no domiciliados en Chile que realizan actos con efectos jurídicos en Chile, porque la norma les impone el régimen de separación de bienes para sus actuaciones patrimoniales en Chile, cualquiera sea el régimen matrimonial al que puedan estar afectos en el extranjero.

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Los resultados negativos pueden verse en la práctica. Así, si unos cónyuges casados en el extranjero bajo el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, quieren mantenerlo al domiciliarse en Chile, no pueden conseguir este legítimo propósito, aunque pacten ese mismo régimen al inscribir su matrimonio en Chile. Ellos siempre serán considerados separados de bienes en el período previo al pacto. Además, si no pactan nada, los dineros sociales que puedan traer al país, se entenderán pertenecer a uno de los cónyuges en exclusiva, sin que la legislación chilena contemple algún mecanismo legal para reconocer la copropiedad o los derechos de ambos cónyuges sobre esos dineros, o para corregir la injusticia que este desconocimiento pueda acarrear al cónyuge perjudicado. Mutatis mutandis, lo mismo puede suceder a los cónyuges transeúntes o no domiciliados en Chile que adquieran bienes en Chile. A mayor abundamiento, en el extranjero se puede seguir reconociendo el régimen legal inicial de estos cónyuges, hecho que multiplica el número y variedad de regímenes matrimoniales que pueden gobernar sus bienes simultáneamente. En definitiva, la norma consigue otorgar certeza jurídica a los terceros que contratan con los cónyuges migrantes, pero atenta contra las legítimas expectativas de estos cónyuges de tener un régimen matrimonial único y perdurable en el tiempo. Por otra parte, al desconocer el régimen matrimonial adquirido en el extranjero puede, en ocasiones, dar una solución injusta a los problemas patrimoniales o de reparto de bienes entre los cónyuges, además de generar una multiplicidad de regímenes matrimoniales que regulan esos bienes. Así, la norma actual parece desbalanceada en favor de la protección de los derechos de los terceros. Por ello, debiera perfeccionarse para cumplir adecuadamente con los fines de las normas de Derecho Internacional Privado reguladoras de los regímenes matrimoniales que buscan proteger primordialmente a los cónyuges y dotar de justicia, previsibilidad y continuidad a sus relaciones patrimoniales.