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978-84-1355-040-4

homenajes & congresos Director UBALDO NIETO CAROL

JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO UBALDO NIETO CAROL

ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES

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ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES

Directores

ibro, en el que intervienen acreditados profesores universitarios y relevantes El Derecho de Sociedades de capital constituye una materia de extraordinaria importancia para el notarios, se pasa revista a losempresarial principales problemas que afectan lalaorganidesarrollo de la actividad y destaca, con especial relieve, dentroade actividad profezación y alsional funcionamiento del Notariado. de las sociedades de capital en nuestros días, con el propósito de ofrecer soluciones idóneas y practicables a los mismos. Por su contenido, este libro resulta especialmente idóneo para todos los profesionaes del Derecho, pero también para los de la Economía, así como, en general, para quienes desarrollen su actividad en el ámbito de la empresa.

Diez años de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

Este libro reúne bajo el título genérico de Estudios de Derecho de Sociedades. Colegio Notarial de Vaun conjunto dede trabajos de acreditados profesores universitarios y relevantes notarios, que El Derecholencia, de Sociedades capital constituye una materia de extraordinaria aportan su conocimiento y experiencia. Es el segundo de esta colección y los trabajos se centran mportancia para el desarrollo de la actividad empresarial y destaca, a la vez, en un tema de la trascendencia de las modificaciones estructurales, aprovechando precisamente el con especial relieve, dentro del profesional del Notariado. En este décimo aniversario de su Leydesempeño reguladora.

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ESTUDIOS DERECHO ESTUDIOS DEDE DERECHO DE SOCIEDADES DE SOCIEDADES Colegio Notarial de Valencia Colegio Notarial de Valencia

Diez años de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

Director

UBALDO NIETO CAROL MARÍA DEL MAR ANDREU MARTÍ Directores JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO JOSÉ ENRÍQUEZNIETO BARBÉ CAROL JOSÉ MIGUEL EMBIDJUAN IRUJO / UBALDO VÍCTOR GARRIDO DE PALMA VANESSASÁNCHEZ MARTÍ MOYA ROSALÍA ALFONSO UBALDO NIETO CAROL JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA GONZALO CANO MORA JOSÉ NIETO SÁNCHEZ JOSÉFERNANDO MIGUEL EMBID IRUJO ARTIGAS RODRÍGUEZ Mª DE LOURDES FERRANDO VILLLABA ALBERTO J. TAPIA HERMIDA VÍCTOR GARRIDO DE PALMA PAULA DEL VAL TALENS MIGUEL GIMENO RIBES LÉPINETTE TOMÁS VÁZQUEZ LUIS HERNANDO CEBRIÁ VANESSA MARTÍ MOYA UBALDO NIETO CAROL JORGE NOVAL PATO BENJAMÍN SALDAÑA VILLOLDO PAULA DEL VAL TALENS

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ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES Colegio Notarial de Valencia Diez aĂąos de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ESTUDIOS DE DERECHO DE SOCIEDADES Colegio Notarial de Valencia Diez años de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

Director

Ubaldo Nieto Carol Autores

María del Mar Andreu Martí José Miguel Embid Irujo Juan José Enríquez Barbé Víctor Garrido de Palma Vanessa Martí Moya Ubaldo Nieto Carol José Nieto Sánchez Fernando Rodríguez Artigas Alberto J. Tapia Hermida Paula del Val Talens Tomás Vázquez Lépinette

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-041-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación........................................................................................................ 9 Ubaldo Nieto Carol

Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento Jurídico Español....................................................................... 13 José Miguel Embid Irujo Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

La transformación de las sociedades de capital................................................ 49 Ubaldo Nieto Carol Notario Prof. Dr. de Derecho Mercantil

Las otras modificaciones estructurales: la transformación de sociedad mercantil pública a ente sujeto al derecho público y viceversa (Reflexiones de un mercantilista sobre la cuestión)......................................................... 115 Tomás Vázquez Lépinette Investigador de POLIBIENESTAR Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

Aspectos notariales resaltables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.................................................................................. 145 Víctor Garrido de Palma Notario emérito

La posición del socio en las modificaciones estructurales............................... 219 José Nieto Sánchez Notario Doctor en Derecho

Apuntes críticos sobre la tutela de los acreedores en las modificaciones estructurales, a la luz de las recientes iniciativas europeas............................ 267 Vanessa Martí Moya Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

Impugnación de la fusión de sociedades.......................................................... 299 Mª del Mar Andreu Martí Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Politécnica de Cartagena

Índice

El control de legalidad del traslado internacional del domicilio tras diez años de vigencia de la Ley de Modificaciones Estructurales............................... 349 Paula del Val Talens Profesora Ayudante Doctor Universidad de Valencia

Fiscalidad de las modificaciones estructurales.................................................. 379 Juan José Enríquez Barbé Decano del Colegio de Economistas de Valencia Inspector de Hacienda del Estado (excedente) Abogado-Economista

Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica.................................................................................................................... 387 Alberto J. Tapia Hermida Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid

Las modificaciones estructurales en el Anteproyecto de Código Mercantil... 439 Fernando Rodríguez Artigas Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid

Presentación El libro que tiene el lector en sus manos reúne bajo el título genérico de “Estudios de Derecho de Sociedades. Colegio Notarial de Valencia”, un conjunto de trabajos que se corresponden con las ponencias que en versión más corta se expusieron en unas jornadas celebradas en octubre de 2019 organizadas por el Ilustre Colegio Notarial de Valencia y el Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Universidad de Valencia. Hace un año apareció otro libro bajo el mismo título y decíamos en su presentación que era intención de las instituciones patrocinadoras “dotar de continuidad a esta iniciativa por entender que constituye un espacio propicio para ofrecer al mercado, a los operadores económicos y a los juristas en general el precipitado de la reflexión sobre una disciplina —el Derecho de sociedades— cuyo valor y relieve no hace falta reiterar”. Comenzaba entonces un proyecto que hoy vemos en marcha, por lo que la satisfacción por presentar este libro es doble: por supuesto, por su contenido y sus autores, pero también por lo que significa de continuidad de un proyecto y de cumplimiento de un compromiso. Y este doble formato (curso y libro) lo hacemos así por varias razones: la primera, es obvia: verba volant, scripta manent. Las jornadas para la discusión y difusión de las materias jurídicas son importantes y positivas, sin embargo, la maduración y la reflexión de los temas exigen la lectura reposada y el sosiego para la reflexión. Otra razón es de economía y eficiencia. Un libro permite a todos aquellos que no han asistido a las jornadas personalmente y, en general, a todo estudioso del Derecho de Sociedades, tener acceso a los estudios. Por último, no cabe ocultar que el Colegio Notarial de Valencia no sólo es el Colegio más antiguo de España sino que tiene un peso específico propio. Por eso queremos que haya una aportación duradera en el tiempo que sitúe a este Colegio en el lugar que le corresponde, también, en un tema como es el Derecho de Sociedades, un sector del ordenamiento jurídico dotado de la suficiente autonomía dentro del Derecho Mercantil. No olvidemos que gran parte del desarrollo económico se debe a la iniciativa de las sociedades mercantiles.

Ubaldo Nieto Carol

Y hablar de Derecho de Sociedades es hablar del Notariado. Como se dijo en la presentación de los anteriores Estudios de Derecho de Sociedades, los notarios, asistimos “con particular autoridad al proceso de desarrollo de la vida societaria «desde la cuna a la tumba»”. Yo diría que, incluso, después porque cabe que liquidada la sociedad aparecieran bienes sociales, y los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda. Habrá más profesiones jurídicas que tengan relación con el Derecho de Sociedades pero sólo hay una en la que el cien por cien de sus miembros van a participar en varios actos de sociedades; todos y cada uno de los notarios autorizamos, sí o sí, una escritura pública que recoja algún acto societario. Desde la constitución hasta su disolución y liquidación, nombramientos y ceses de los órganos de administración, modificaciones estatutarias, cambios de domicilio social, ampliaciones y reducciones de capital social, “operaciones acordeón”, modificaciones estructurales como fusiones, escisiones, cesiones globales de activo y pasivo; pactos de socios, actas de presencia en Juntas de sociedad, o que recojan protocolos familiares… Dicho esto, y como decíamos al principio, en este libro se incluyen, aunque muy ampliadas, las ponencias presentadas en las Jornadas sobre Derecho de Sociedades que se desarrollaron los días 2 y 3 de octubre 2019 en el Colegio Notarial de Valencia. Esta vez preferimos concentrar todas las ponencias sobre un tema de la trascendencia de las modificaciones estructurales, aprovechando el décimo aniversario de su Ley reguladora. Como dice su exposición de motivos, su importancia se manifiesta en la unificación y en la ampliación del régimen jurídico de las denominadas «modificaciones estructurales», entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. También se regula en esta norma el traslado internacional del domicilio social que, aunque no siempre presenta las características que permitan englobarlo dentro de la categoría de modificaciones estructurales, sus relevantes consecuencias en el régimen aplicable a la sociedad han aconsejado su inclusión en el mismo texto legal. Gracias a los asistentes a aquellas Jornadas, también, por supuesto y fundamentalmente a los ponentes entonces y ahora autores de los estudios que aquí se incorporan, muy especialmente al Prof. Dr. José Miguel Embid Irujo por su apoyo a esta iniciativa y, por último, a la Editorial Tirant lo

Presentación

Blanch, por su buen hacer editorial. Sólo resta desear que esta obra sea útil para el estudioso del Derecho de Sociedades.

UBALDO NIETO CAROL

Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento Jurídico Español* JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Valencia

SUMARIO: I. PRESENTACIÓN GENERAL. 1. Las modificaciones estructurales como posible categoría jurídica. 2. Orientación de la presente ponencia. II. SENTIDO Y FIN DE LA CATEGORÍA “MODIFICACIONES ESTRUCTURALES” Y DE SU ORDENACIÓN NORMATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL. 1. Un poco de historia. 2. El significado de LMESM y la “habitualidad” en la práctica de algunas modificaciones estructurales. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. Las modificaciones estructurales, como respuesta jurídico-societaria a la Gran Recesión. 3. Política jurídica y política legislativa en la LMESM. 3.1. Reforma y adaptación. 3.2. Regulación unitaria. 3.3. Regulación pretendidamente general. 3.4. Modelos ordinarios y supuestos simplificados. III. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. 1. Imperatividad y tipicidad como características básicas de la regulación de las modificaciones estructurales. 2. Libertad de elegir el camino para la reestructuración empresarial. 3. La autonomía de la voluntad en la realización de una concreta modificación estructural. 3.1. El modo de aproximarse al problema. 3.2. Algunas cuestiones particulares. IV. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y GRUPOS DE SOCIEDADES. V. CONSIDERACIONES FINALES.

I. PRESENTACIÓN GENERAL 1. Las modificaciones estructurales como posible categoría jurídica Para dar cuenta y razón, desde el punto de vista jurídico, de los distintos supuestos de reestructuración empresarial, cuya actualidad en nuestros días resulta evidente, disponemos de una categoría específica en el ordenamiento español, de gran versatilidad para hacerlos viables en lo que

Este trabajo se inserta en el proyecto de investigación “Fenomenología organizativa en el Derecho de sociedades: nuevos modelos de empresa societaria” (DER 2017-83428P), concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que son investigadores principales la profesora Lourdes Ferrando Villalba y el autor.

José Miguel Embid Irujo

atañe, sobre todo, a su dimensión puramente organizativa1. Se trata de las “modificaciones estructurales” que disfrutan desde hace una década de la regulación contenida en la Ley 3/2009, de 3 de marzo, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM). A pesar de esa restricción a la vertiente exclusiva de las sociedades mercantiles, la categoría que nos ocupa atesora un alcance general, susceptible de ser contemplado en relación con todos los operadores económicos en el mercado e, incluso, con otras organizaciones privadas, ajenas, en principio, a todo designio de dicha naturaleza. Esa misma denominación constituye, desde luego, una fórmula genérica utilizada entre nosotros, adaptando fórmulas consagradas en otros ordenamientos (como, sobre todo, el alemán). Pero, más allá de su estricta significación legislativa, y de su inevitable asunción por los operadores jurídicos, puede ser completada, modulada o sustituida, incluso, por otras expresiones, como la tan frecuente en nuestros días de “reestructuraciones empresariales”. Con todo, la fórmula aquí empleada, además de servir de obsequio a la regulación vigente y reflejar la conmemoración que hoy celebramos, comprende de manera suficiente las distintas figuras aplicables y refleja nítidamente las alteraciones que con ellas se quieren conseguir en el seno de los sujetos que las llevan a cabo2.

Como es bien sabido, hay una importante vertiente fiscal de este temario, objeto tradicional de regulación entre nosotros [sobre la situación actual, CARBALLO CASADO, M. C. y GARCÍA-TORRENT CARBALLO, R., “Régimen fiscal de las operaciones de reestructuración”, en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Instituciones de Derecho Privado, 2ª ed., t. VI Mercantil. Vol. 1º (coord. FERNÁNDEZTRESGUERRES, A.), Cizur Menor, Aranzadi, 2018, págs. 557-676). Asimismo, no se puede desdeñar la perspectiva jurídico-laboral, y, sin perjuicio de su significado para el Derecho, resulta necesario aludir al tratamiento contable de la cuestión (al respecto, y con particular incidencia en los grupos de empresas, AAVV, Reestructuración de empresas y grupos. Reflexiones contables y jurídicas, Madrid, Wolters Kluwer, 2018). El presente trabajo se contraerá, no obstante, a los aspectos organizativos, es decir, a la perspectiva jurídico-societaria, tomando como base la LMESM, primera regulación que ha afrontado sistemáticamente el asunto en el ordenamiento jurídico español. Ambas fórmulas aparecen unidas, como signo aparente de equivalencia sustancial entre ellas, en GARRIDO DE PALMA, V. M. (coord.), Modificaciones estructurales y reestructuración empresarial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. Podría decirse, con todo, que no se trata sólo de equivalencia entre dos enunciados formalmente distintos, sino que, más bien, nos encontramos ante una categoría jurídica (las modificaciones estructurales) que sirve de instrumento para la realización de los

Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento...

La materia objeto de estudio, claro está, no se delimita, en su realidad sustantiva, mediante la referencia, sin duda oportuna, al mejor modo de agrupar bajo una denominación unitaria las distintas modificaciones estructurales reguladas. Interesa, ante todo, encontrar el elemento distintivo de esta categoría jurídica, consolidada no sólo por su presencia en la realidad empresarial, sino, sobre todo, por su expresa tipificación legislativa. No es fácil, sin embargo, realizar dicho propósito, como consecuencia, sobre todo, de que no nos encontramos ante una categoría homogénea. La dificultad también aflora cuando se intenta separar el conjunto de las modificaciones estructurales de otras modificaciones societarias, como son las estatutarias, como ha pretendido nuestro legislador en la exposición de motivos de la LMESM3.

objetivos característicos de todo proyecto de reestructuración empresarial, en el que lo económico suele primar sobre cualquier otra consideración. Así se advierte cuando, en dicho texto, entiende las modificaciones estructurales “como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo”. Resulta evidente, a la vista de esta formulación, que las modificaciones estructurales sólo pueden comprenderse desde una circunstancia que, quizá de manera imprecisa, cabe definir como cuantitativa; son algo más o, seguramente mejor, bastante más que las modificaciones estatutarias, a pesar de que algunas de éstas (piénsese, por ejemplo, en la reducción y aumento del capital simultáneos o, como nota de actualidad, en el cambio del domicilio social dentro del territorio nacional que, con tanta frecuencia, se viene observando en los últimos tiempos a propósito del momento político-social que se vive en Cataluña) bien podrían considerarse decisivas para una sociedad en situación difícil, sin afectar, por ello, a su personalidad ni al tipo elegido en el momento de su constitución. En consecuencia, esa delimitación cuantitativa, aun siendo aparentemente indiscutible, tanto para el legislador como para la doctrina, no puede aceptarse de manera absoluta, al margen de la situación concreta de la o las sociedades afectadas. La clave del asunto parece residir, entonces, no tanto en la trascendencia de la alteración producida, pues, como se acaba de decir, ciertas modificaciones estatutarias, por sí solas, pueden suponer cambios de intensidad equiparable a los verificados con motivo de las modificaciones estructurales, sino en el hecho de que, por razones de tradición, sobre todo, el legislador aplica la “economía de técnica jurídica” a estas últimas y no a las primeras, poniendo en juego, además, algunos efectos singulares, como la sucesión universal, característica de las modificaciones estructurales relativas al patrimonio social. Por ello, y como se ha dicho con acierto, las modificaciones estructurales, aun referidas de manera sustancial, a los procesos de reorganización de las empresas, no son los únicos caminos utilizables en nuestro ordenamiento a tal fin, si bien, por expresa manifestación legislativa, son los más sencillos de transitar, por cuanto corrigen o

José Miguel Embid Irujo

No es posible resolver en esta ponencia tan ardua cuestión, que quizá permitiera juzgar de manera no demasiado positiva el propósito tipificador contenido en la LMESM. Parece evidente, con todo, que los cambios característicos de las modificaciones estructurales afectan e inciden en la realidad esencial de las sociedades mercantiles; sus particulares efectos, además, han requerido la imposición de un complejo procedimiento para su tramitación. Esta afirmación, no exenta de matices, como se verá más adelante4, es, seguramente, la única posible a la hora de buscar el elemento distintivo y aglutinante de las modificaciones estructurales; pero es, en cualquier caso, insuficiente para servir tanto de criterio unificador de las diversas figuras reguladas en la LMESM, como de argumento explicativo de su particular tratamiento normativo. Con todo, la decepción que la reseñada circunstancia produce de manera inmediata5 no puede servir de justificante para dejar de abordar los cuantiosos problemas inherentes a las figuras que ahora nos ocupan. Por otra parte, su frecuencia en la realidad empresarial obliga al jurista a ofrecer una respuesta segura y solvente a dichos problemas. Parece, por ello, que la construcción dogmática, siempre necesaria en el mundo jurídico, se ve afectada aquí por dificultades considerables, que la sitúan, seguramente, en un segundo plano. Resultará obligado, por ello, transitar por caminos menos ambiciosos pero, tal vez, más eficaces a la hora de conseguir, de la mejor manera posible, el dabo tibi ius requerido por las diversas modificaciones estructurales, como por cualquier materia jurídicamente relevante6.

soslayan, según se quiera, un buen número de normas civiles y societarias [cfr. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. y GONZÁLEZ MENESES, M., “Las modificaciones estructurales de sociedades”, en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Instituciones de Derecho Privado, 2ª ed., t. VI Mercantil. Vol. 1º (coord. FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, A.), Cizur Menor, Aranzadi, 2018, págs. 332-333] Pero, como se explica en el texto, una vez que las operaciones que nos ocupan han dejado de ser excepcionales o especialísimas, por su frecuencia en la práctica, así como por su tratamiento “ordinario”, cabría decir, en el Derecho positivo, podría plantearse, de nuevo, el verdadero sentido de la reseñada singularidad normativa. A ello coadyuva, además y como se indica también en el texto, el hecho de que proliferen, y lleguen a ser mayoritarios, los supuestos simplificados de las modificaciones estructurales expresamente contemplados en la LMESM. 4 Véase infra II, C), 2 y 3, sobre todo. 5 Reveladora de la impotencia del legislador, desde luego, pero también de las limitaciones propias de la doctrina. 6 Consecuencia aparentemente natural de lo indicado en el texto será la inexistencia de una categoría jurídica general relativa a las figuras que nos ocupan, al menos sobre la base de su regulación en la LMESM. Esta circunstancia explica la

Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento...

2. Orientación de la presente ponencia Como esta ponencia, de acuerdo con su enunciado, ha de trascender a las concretas modificaciones estructurales, sin resolver, por lo que se acaba de decir, el punctum dolens de su precisa caracterización dogmática, me referiré en el tiempo de que dispongo a algunos problemas específicos de esta categoría y de su regulación legislativa en el Derecho español. Es evidente, con todo, que ignorar la singularidad de las figuras en beneficio de un tratamiento conjunto puede tener el inconveniente de fomentar la abstracción y, lo que es peor, la vacua especulación dogmática, uno de los vicios superiores, quizá, en los que puede incurrir el jurista7. Por tal motivo, intentaremos en todo momento que las reflexiones vertidas en la presente ponencia, sin perder esa dimensión genérica o común (es decir, susceptible de ser utilizada o de ser relevante, en su caso, para todas las concretas modificaciones estructurales reguladas entre nosotros), digan relación también a situaciones específicas o, quizá mejor, puedan ser útiles para resolver problemas particulares. De este modo, el primer apartado de la ponencia se centrará en la categoría misma de las modificaciones estructurales, en la necesidad de su regulación legislativa, valorando el alcance de su efectivo tratamiento por el legislador, desde la LMESM, por supuesto, pero sin ignorar, a la vez, su relieve para otros operadores económicos u organizaciones personificadas. Ese análisis exige tener en cuenta, aunque sea de manera sintética, los ca-

matización (“posible” categoría jurídica) indicada ya en el título del epígrafe inicial de este trabajo y otorga especial valor a las posiciones doctrinales orientadas en tal sentido que destacan en la categoría que nos ocupa no tanto su dimensión o significado dogmático, sino su “función habilitadora” (cfr., por muchos, ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. y GONZÁLEZ MENESES, M., “Las modificaciones estructurales de sociedades”, cit., págs. 331-332, quienes citan, en tal sentido, la STC 50/2011, de 14 de abril, a cuyo tenor las figuras reguladas en la LMESM “son operaciones de naturaleza societaria cuya finalidad se dirige a facilitar una mejor y más adecuada adaptación de los modelos organizativos de las personas jurídicas para la consecución de sus propios fines, mediante la realización de modificaciones estructurales”). Ya en este sentido GIRÓN (Derecho de sociedades. I. Teoría general. Sociedades colectivas y comanditarias, Madrid, edición del autor, 1976, pág. 354), quien, a propósito de la transformación y de su adecuado entendimiento conceptual desde el punto de vista jurídico, intenta “evitar dogmatismos que oscurezcan el sentido finalista del Derecho”, con motivo de su análisis.

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racteres de tratamiento normativo sobre las modificaciones estructurales existentes con anterioridad a la promulgación de la LMESM. Sólo de esta manera puede apreciarse en su auténtica dimensión el significado efectivo que cabe atribuir a la promulgación de la LMESM, lo que, a su vez exigirá hacer un balance desde ahora sobre la efectividad de los propósitos pretendidos en su momento por el legislador, más ambiciosos sobre el papel, si se nos permite la fórmula, que en relación con la realidad concreta de la práctica empresarial. El tratamiento de estos temas constituye, de por sí, materia suficiente para una extensa ponencia, bien que en esta las referencias, lógicamente, habrán de ser sintéticas. Con ese mismo espíritu de síntesis se abordarán otras dos cuestiones, sin duda de distinto alcance, pero unidas por su carácter básico dentro de la situación presente y también futura de las modificaciones estructurales. Me refiero, de un lado, al papel que pueda desempeñar en la concreta realización de tales modificaciones la libertad contractual, aspecto que merecería sin duda una consideración monográfica, más allá de algunos tópicos frecuentemente repetidos entre nosotros. La segunda cuestión va más allá de la autonomía de la voluntad relativa a las figuras que nos ocupan, aunque no la excluye, para referirse directamente al ámbito económico donde se vayan realizar, así como al vínculo de estas relevantes operaciones con la compleja estructura empresarial del grupo de sociedades. La reflexión, tan sintética como las anteriores, no parece extemporánea a la vista, entre otras cosas, de que con frecuencia las modificaciones estructurales ocurren y se realizan dentro de un grupo a cuya reorganización, como es bien sabido, contribuyen de manera decisiva. El breve tratamiento que aquí se va a dispensar a dicho asunto no se centrará en el terreno puramente económico o empresarial, sino que, más bien, intentará ver las posibles afinidades entre grupos y modificaciones desde el punto de vista de su ordenación normativa. Y es que, ya hace tiempo, resulta evidente el carácter modélico que para la regulación de los grupos tiene, en particular, el procedimiento característico de las modificaciones estructurales. Así se ha advertido en algunos ordenamientos que disponen de regulación específica de los grupos, como el alemán, con el evidente propósito de dotar de una ordenación firme y segura al fluido fenómeno empresarial de los grupos. No será objeto directo de consideración en esta ponencia el relieve de las modificaciones estructurales en el terreno específico del concurso de acreedores. Sin perjuicio de dejar aquí destacado el extraordinario significado de este asunto, parece innecesario aludir a él dado que están previstas

Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento...

varias intervenciones al respecto dentro de estas Jornadas. Me limitaré por ello a señalar en este momento el destacado papel jugado por las modificaciones estructurales a lo largo de la llamada “Gran Recesión”, cuyos efectos son todavía perceptibles; en su propio ámbito, bien en un contexto concursal o preconcursal8, bien al margen de una situación específica de crisis económica, ha sido frecuente el recurso a alguna de las figuras que nos ocupan (en particular, la fusión) como elemento de solución o superación, en su caso, de los cuantiosos problemas surgidos para las empresas a lo largo de esta difícil etapa. Toda la ponencia tendrá, por tanto, un indudable acento de política jurídica, y no sólo de política legislativa o de concretos problemas hermenéuticos (que también); son sin duda estas dos últimas vertientes las preferidas por los juristas, muchas veces reacios a entrar en el terreno, ciertamente inseguro, del diseño conceptual y técnico de las instituciones y de lo que, en ese fundamental plano, se endereza a su más adecuada configuración.

II. SENTIDO Y FIN DE LA CATEGORÍA “MODIFICACIONES ESTRUCTURALES” Y DE SU ORDENACIÓN NORMATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL 1. Un poco de historia La primera idea que conviene dejar clara en esta exposición es la de la relativa antigüedad de la mayoría de las concretas modificaciones estructurales reguladas en la LMESM (y, por extensión, tratadas en otros contextos institucionales o con relación a distintas personas jurídicas, como las cooperativas, o las fundaciones), Afirmación esta que quizá desconcierte a algunos de los oyentes, si se tiene en cuenta la fecha en la que fue promulgada la LMESM. Pero no debe haber confusión; las dos principales figuras (y no quiero decir que las otras no lo sean) consideradas en dicha norma, la transformación y la fusión, eran conocidas entre nosotros desde hace considerable tiempo, si bien aparecían restringidas a la sociedad mercantil

Últimamente sobre la cuestión, que ha atraído la atención de la doctrina y ha dado motivo, en particular, a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, véase ARANGUREN URRIZA, F. J., “Modificaciones estructurales y concurso de acreedores”, en GARRIDO DE PALMA, V. M. (dir.), Instituciones de Derecho privado, cit., págs. 481-536.

José Miguel Embid Irujo

por antonomasia dentro de las de naturaleza capitalista, es decir, la sociedad anónima9, tal y como se deduce de la LSA 195110. A la vez, ambas figuras (o modificaciones estructurales, de acuerdo con la terminología vigente en nuestros días) eran vistas en aquel contexto normativo y, sobre todo, en la realidad empresarial, como operaciones excepcionales o especialísimas, al margen, por tanto, de las cuestiones centrales propias del Derecho de sociedades11. Ese planteamiento, matizado por la intensa evolución económica que se produce entre nosotros a partir de los años ochenta del pasado siglo y con la influencia añadida de la integración en la Unión europea, se verá alterado paulatinamente al hilo de las nece-

En concreto de su capítulo VIII (“Transformación y fusión”) y, más precisamente, de los arts. 133 a 148, ya que el art. 149, último de los preceptos de dicho capítulo, se refería a “los convenios de sindicación u otras formas de unión de sociedades, en los que estas continúen existiendo sin alteración de su personalidad jurídica”, con la finalidad de declarar inaplicables a tales supuestos las normas correspondientes a las indicadas modificaciones estructurales. Con todo, estos relevantes cambios en la estructura de las sociedades mercantiles (particularmente en las anónimas) eran objeto de consideración por la doctrina, y aplicados en la práctica, con anterioridad a su regulación en LSA 1951; al respecto, véase GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil, I-1º, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1949, págs. 1318-1344, con abundantes referencias a la vertiente fiscal de la transformación y la fusión y con mención expresa de los preceptos pertinentes del RRM de 1919, vigente en aquél momento. La posterior entrada en vigor de LSA 1951, con la expresa regulación de ambas modificaciones, constituirá el punto de partida de su tratamiento monográfico por la doctrina; en tal sentido, por muchos, MOTOS, M., Fusión de sociedades mercantiles, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1953. No quiere decirse con ello que las modificaciones estructurales reguladas en ese momento, es decir, la transformación y la fusión, tuvieran como protagonista exclusivamente a la sociedad anónima. Así puede deducirse, no sin dificultades, de lo dispuesto en los arts. 133 y 142, respectivamente, de la LSA 1951, si bien en el segundo de dichos preceptos, relativo a la fusión, parecía situarse a la anónima como “destino” inevitable de dicha modificación. La posterior promulgación de LSRL 1953 amplió el perímetro subjetivo de la categoría que nos ocupa, al situar a la sociedad de responsabilidad limitada, bien que de manera subrepticia, no sólo como participante de la transformación o en la fusión (lo que ya resultaba evidente en LSA 1951), sino también como destino también de ésta (cfr. art. 30, 4º LSRL 1953). Véase, en tal sentido, el uso expreso de la fórmula indicada en el texto, a propósito de la fusión, en CORTÉS DOMÍNGUEZ, J., “Prólogo”, en PÉREZ TROYA, A., La tutela del accionista en la fusión de sociedades, Madrid, Civitas, 1998, pág. 19.