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Equipo de redacción:
Jurisprudencia Seleccionada de Canarias
LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo Ernesto Vieira Morante Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Carmen Sánchez-Parodi Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas Fernando Ríos Rull José Javier Torres Lana
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DE CANARIAS
Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo
sumario
DE CANARIAS
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2014
Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada.
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´ JURIDICA
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Notas críticas sobre la Administración General del Estado D. Manuel J. Sarmiento Acosta
32 (2014
Antenas de telefonía móvil: órdenes inmediatas de retirada y cese de la actividad. Evolución de la Doctrina del TSJ Canarias Inmaculada Rodríguez Falcón Criterios para decidir si una obra está terminada en materia urbanística. La Doctrina del TSJ Canarias Inmaculada Rodríguez Falcón La competencia de la agencia de protección del medio urbano y natural prevista en el art. 190 TR-LOTENC Inmaculada Rodríguez Falcón El derecho al olvido en Internet Diego Córdoba Castroverde
Reflexiones sobre la tramitación parlamentaria de los instrumentos de concertación horizontal suscritos por Canarias con otras comunidades autónomas José Ignacio Navarro Méndez
La doctrina del Consejo Consultivo de Canarias sobre los convenios de colaboración con otras comunidades autónomas Israel Expósito Suárez
Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Publicación trimestral Nº 32/ Enero 2014 Índice
ARTÍCULOS – Notas críticas sobre la Administración General del Estado, por D. Manuel J. Sarmiento Acosta................... 3 – Antenas de telefonía móvil: órdenes inmediatas de retirada y cese de la actividad. Evolución de la Doctrina del TSJ Canarias, por Inmaculada Rodríguez Falcón...................................................................................... 21 – Criterios para decidir si una obra está terminada en materia urbanística. La Doctrina del TSJ Canarias, por Inmaculada Rodríguez Falcón......................................................................................................................... 26 – La competencia de la agencia de protección del medio urbano y natural prevista en el art. 190 TR-LOTENC, por Inmaculada Rodríguez Falcón................................................................................................................... 32 – El derecho al olvido en Internet, por Diego Córdoba Castroverde................................................................... 41 JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo................................................................................................. 66 Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez..................................................................................... 133 Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante........................................................................................... 185 Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello.............................................................................................. 209 Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero...................................................... 232 Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés......................................... 256 Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández....................................................................... 274 DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.................................................................... 305 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez.................................................................................... 329 INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Reflexiones sobre la tramitación parlamentaria de los instrumentos de concertación horizontal suscritos por Canarias con otras comunidades autónomas por José Ignacio Navarro Méndez........................................... 363 – La doctrina del Consejo Consultivo de Canarias sobre los convenios de colaboración con otras comunidades autónomas, por Israel Expósito Suárez........................................................................................................... 389 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas......................................................................................................... 403
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NOTAS CRÍTICAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
Dr. D. Manuel J. Sarmiento Acosta
Profesor Titular de Universidad de Derecho Administrativo de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
SUMARIO: I. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO COMO ARQUETIPO. II. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. III. LA DEFINICIÓN ASISTEMÁTICA DE LA ORGANIZACIÓN. IV. EN PARTICULAR, LAS DIRECCIONES GENERALES. V. OTROS ÓRGANOS. VI. ALGUNAS CONCLUSIONES.
I. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO COMO ARQUETIPO Es bien sabido que la organización de la Administración General del Estado no sólo es la más tradicional y consolidada por el paso del tiempo, sino la que ha servido de arquetipo para la formación y desarrollo de las Administraciones autonómicas. Ocupa, pues, un papel central no sólo porque sea del Estado, sino porque es el modelo que de forma directa y constante influye en las Administraciones autonómicas1, para bien o para mal. Es también conocido que esta Administración explicita corrientes de pensamiento organizativo que tienen en la Administración francesa y en la obra napoleónica un claro hito, sin que ello sirva para menospreciar los antecedentes que vienen del An-
Los distintos estudios sobre Administraciones autonómicas que se contienen en el libro coordinado por M. BASSOLS COMA, La Administración Pública de las Comunidades Autónomas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2004, son una buena prueba de este efecto imitación: configuración departamental, jerarquización, existencia de órganos unipersonales como Direcciones Generales o Secretarías Generales Técnicas; establecimiento de una Administración consultiva, etc. No ha habido un planteamiento verdaderamente original sobre esta cuestión. Lo que tampoco puede ser considerado como una crítica. Pues no está claro que para el ciudadano fuera mejor otro modelo de Administración que, por hacer concesiones a la originalidad o al interés, resultase discriminatorio o sencillamente caótico.
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tiguo Régimen2, pero que en todo caso han influido de forma muy distinta, o con un nivel e intensidad mucho más atenuados. La jerarquía, la dirección política, el ámbito y el alcance de los órganos unipersonales y colegiados, de los consultivos, activos o fiscalizadores, el carácter profesional que se patentiza en la relación estatutaria de los funcionarios, etc. demuestran palmariamente esas influencias, que marcan una clara diferencia con otras Administraciones como, por ejemplo, la Administración local, en la que la colegialidad, el desarrollo de la jerarquía administrativa, la desconcentración de funciones, la representación política y el pluralismo territorial definen otro modelo de Administración. La Administración general del Estado es, entonces, un tipo de Administración que responde a unos principios propios, muchos de los cuales están claramente fijados en la misma Constitución (arts. 103 y ss.), y que se concretan fundamentalmente en dos importantes Leyes: la Ley de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y la Ley del Gobierno, ambas dictadas en 19973, y que regulan su estructura con cierto detalle. Ahora bien, esta legislación no aporta grandes novedades. Por un lado, sigue la tendencia tradicional, y metodológicamente criticable, de reproducir preceptos constitucionales (es el caso de la Ley del Gobierno), que ni incorporan nada nuevo ni esclarecen el sistema en su conjunto. Es el viejo defecto de recopilar textos e incrementar normas sin provecho alguno, olvidando que el legislador debe ser sobrio, serio y estable. Pero por otro lado regula órganos que no tienen competencias bien definidas y que se solapan con las funciones que ejercen otros. Lo que podría, además, implicar una vulneración del artículo 11.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Ello sin contar con la formación de gabinetes de asesores, que en los últimos tiempos han crecido de forma desmesurada, y que se convierten de facto en “competidores” de los órganos administrativos formalmente establecidos en las mencionadas Leyes. Se puede decir entonces que la organización de la AGE4 es producto de un acarreo E. GARCÍA DE ENTERRÍA, en un libro ya clásico dentro del Derecho Administrativo español, La Administración española, Alianza Editorial, Madrid, 4ª ed. 1985, p. 26, ha destacado respecto de este asunto: “El régimen administrativo, que continuó, en efecto, según la observación de Tocqueville, la estructura de poder del antiguo régimen, pero que agregó a la misma el ingrediente decisivo de la garantía jurídica en la relación con los súbditos”. Vid, asimismo, en el mismo libro, pp. 114 y ss.: “Es ya un tópico observar que las grandes Administraciones contemporáneas proceden en línea directa de la obra del antiguo régimen”. La cameralística del Estado de los Federicos, la obra de Colbert y el Estado absoluto, etc. En España ha estudiado de forma significativa esta materia A. GALLEGO ANABITARTE, con tono polémico; vid, Poder y Derecho Del Antiguo Régimen al Estado Constitucional en España. Siglos XVIII a XIX, Conceptos, instituciones y estructuras administrativas en el nacimiento del Estado Moderno, Marcial Pons, Madrid, 2009. 3 Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), y Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Un planteamiento general sobre la Administración del Estado en J. SUAY RINCÓN, “Administración (General del Estado)”, en Diccionario de Derecho Administrativo Tomo I, dir. por S. MUÑOZ MACHADO, Iustel, Madrid, 2005, pp. 118-129. 4 Abreviatura de Administración General del Estado. Véase, J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “Análisis global sobre la reforma administrativa”, Documentación Administrativa núm. 246-247 (septiembre 1996-abril 1997), pp. 233-240. 2
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histórico en el que se detecta la incorporación de órganos, algunos estrictamente políticos, otros esencialmente burocráticos, sin un planteamiento estructural que haga factible algunos de los principios que las mismas Leyes invocan, pero que luego no se explicitan con el adecuado rigor. Así, la misma LOFAGE distingue con toda corrección los principios que deben regir la “organización” (art. 3.1: jerarquía, descentralización funcional, descentralización funcional y territorial, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos y coordinación), de los que tienen que guiar el “funcionamiento” (art. 3.2: eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados, eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados, responsabilidad por la gestión pública, racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos, servicio efectivo a los ciudadanos, objetividad y transparencia, cooperación y coordinación), pero lo cierto es que de la proclamación del principio a su aplicación real y efectiva todavía queda un trecho que no se ha transitado totalmente. Por otra parte, el intento de realzar al funcionario que se observa, por ejemplo, en la Exposición de Motivos de la citada Ley5, queda muy atemperado no sólo porque los órganos superiores —Ministros y Secretarios de Estado (art. 6.2, A)— son políticos, y establecen los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad (art. 6. 8), correspondiendo a los órganos directivos “su desarrollo y ejecución”, algo que es razonable en un sistema político como el establecido en la Constitución; sino porque dentro de los órganos directivos lo que prevalece es el criterio político en su designación y cese, con una evidente posibilidad de nombrar a personas que no son funcionarios para ocupar puestos de Secretarios Generales (art. 16) o Directores Generales (art. 18). Con lo que es claro que la profesionalización existe, pero muy mediatizada por el elemento político. No obstante, esto en sí mismo no es rechazable. El modelo que el legislador ordinario quiera establecer en un momento histórico determinado —cfr. art. 103. 2 CE6— es algo que está en función de distintos factores que cambian con el tiempo, además de que la organización administrativa depende, asimismo, mucho de la coyuntura. Lo que sí es criticable es: a) el solapamiento en el ejercicio de funciones; b) la indefinición de competencias de algunos órganos y su “concurrencia” con los gabinetes de los cargos políticos, y c) la vulneración, por lo anterior, de principios como los de economía, claridad, eficacia y eficiencia, que con tanto énfasis se destacan por el legislador, y que con tal situación quedan claramente vulnerados. Esto además es particularmente grave en una situación de crisis económica devastadora que exige un proceso de reflexión más profunda y valiente para abordar determinadas disfunciones e incongruencias que se Dice textualmente el apartado VIII de la Exposición de Motivos: “Como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales, la Ley consagra el principio de profesionalización de la Administración General del Estado, en cuya virtud los Subsecretarios y Secretarios generales técnicos, en todo caso, y los Directores generales con carácter general, son altos cargos con responsabilidad directiva y habrán de nombrarse entre funcionarios para los que se exija titulación superior(...)” 6 El artículo 103.2 de la Constitución de 1978 dispone: “Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley”. Como es lógico, esto da un amplio margen al legislador ordinario. 5
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detectan en la organización de la Administración General del Estado, y que, por ende, inciden en la de las Comunidades Autónomas (efecto imitación). Es verdad que se han recortado los Ministerios y las Comisiones Delegadas del Gobierno, y que eso es coherente con los sacrificios descomunales que se le exigen a los ciudadanos, pero todavía la inercia no deja ver gran parte del problema. Un análisis de la estructura organizativa aclarará en parte este asunto.
II. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO La estructura de la AGE está determinada por los principios que la misma Ley del Gobierno destaca en su Exposición de Motivos: dirección presidencial, departamentalización y colegialidad. El primer principio destaca la relevancia del Presidente del Gobierno, que supone que bajo su imperio está la decisión de crear, modificar y suprimir departamentos ministeriales (arts. 8.2 LOFAGE, y 2. 2, j) de la Ley del Gobierno), y de nombrar a unos u otros para ocupar estos cargos. Ser o no ser ministro7 depende de la confianza que tenga el Presidente, en aplicación de estrictas normas constitucionales. La configuración de los Ministerios es, pues, una consecuencia del propio programa político del Presidente. Pueden existir más o menos dependiendo de cuestiones metajurídicas como la ideología, la situación económica, los problemas de Estado más acuciantes, etc. Es algo en lo cual el Derecho poco tiene que decir, salvo marcar los límites de competencia y procedimiento que deben respetarse. Dentro de tan amplios límites, las posibilidades son numerosísimas. La dirección presidencial es, pues, una consecuencia lógica del respaldo democrático que tiene el Presidente, y que se ha concretado en el acto de investidura (art. 99 CE). De suerte que se ha llegado a decir que el Gobierno es una simple prolongación del Presidente. Por lo que se refiere a la departamentalización supone que el Gobierno se divide en distintas áreas o sectores de la acción pública (Sanidad, justicia, Fomento, etc.), teniendo incluso el Presidente amplio margen para acotar esos ámbitos sectoriales. La configuración y las competencias de un determinado Ministerio no son algo definitivo. Dependen de factores coyunturales que pondera el Presidente —piénsese, por ejemplo, en el caso del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que se instituyó después de las elecciones del 20 de noviembre de 2011 (art. 1 del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre)—. Y por lo que concierne a la colegialidad significa que el Gobierno es un órgano colegiado, sin que ello suponga que esté sujeto a las normas de órganos administrativos cole7
A pesar del relieve social que se le concede al Ministro, es lo cierto que, en puridad, es un servidor, bajo la autoridad del Presidente. El sustrato histórico de la palabra resulta aquí sorprendentemente revelador: minister (Ministro) se contrapone a Magister (Maestro), siendo éste de rango superior al ministro. En la legislación decimonónica se hablaba de Secretarios de Estado y de Despacho; denominación que tiene una dimensión de menor relevancia que la del jefe o del Presidente. Todo esto subyace —aunque de otra forma— en la actual regulación. En el ámbito teológico esta dicotomía tiene también su sentido. Vid. A. GARCÍA MACÍAS, Modelo de presbítero según la actual “Prex ordinationis presbyterorum” Estudio Teológico de San Ildefonso. Seminario Conciliar Toledo, Salamanca 1995, p. 104: “Minister contrapuesto a magister como inferior al superior, ministerio y magisterio. Este vocablo está ligado a sus derivados famulus, servus y operarius”. 6 MANUEL J. SARMIENTO ACOSTA
giados, ya que la propia Ley 30/1992 excluye al Gobierno del ámbito de aplicación de las normas sobre órganos administrativos colegiados (disposición adicional primera). Este es el marco general en el cual el Gobierno y la Administración se tocan y conectan a través de la figura del Ministro (art. 12.1, LOFAGE). Pero la estructura de la AGE es más compleja y rica. Por de pronto, hay que distinguir los órganos superiores de los directivos, pero, además, los órganos que necesariamente deben ser cubiertos por funcionarios de carrera de aquellos otros en los que se admite que sus titulares puedan ser personas que carezcan de la condición de funcionario. Es preciso, además, diferenciar los órganos de existencia obligatoria de los que tienen un carácter puramente facultativo, como las Secretarías de Estado o las Secretarías Generales (cfr. art. 9.1, LOFAGE)8. La LOFAGE en su artículo 6 regula los órganos superiores y los órganos directivos. Considera como órganos superiores a los Ministros y los Secretarios de Estado (art. 6.2, A), y como directivos a los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secreta Aparte de ello, también, son distinguibles los “órganos centrales” (Título II; capítulo primero, arts. 8-21), de los “órganos territoriales” (Título II, capítulo II, arts. 22-35). Los centrales son los Ministerios, las Secretarías de Estado, las Subsecretarías, las Secretarías Generales, las Secretarías Generales Técnicas, las Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales y otros órganos; mientras que los órganos territoriales son las Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas, las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias, y las Direcciones Insulares en las islas no capitalinas, periféricas o no centrales. Es más, apurando un poco las distinciones, cabría distinguir los órganos de la Administración General del Estado internos —esto es, radicados en el interior del Estado— de los órganos en el exterior (arts. 36 y ss., LOFAGE). Todas estas clasificaciones se pueden colegir del articulado de la Ley. Obsérvese, además, que la LOFAGE regula con detalle órganos unipersonales (Ministros, Secretarios de Estado, etc.); para los colegiados ciertamente establece unas normas (arts. 38-40), pero no se muestra tan minuciosa. En cambio, es la Ley del Gobierno la que entra en la regulación con cierto detalle de las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 6), de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (art. 8) y de otros órganos de apoyo político y técnico (art. 10), como los Gabinetes. Es muy probable que detrás de esta opción legislativa no sólo se encuentre la necesaria distinción entre Gobierno y Administración, que es la explicación más simple que se deriva de aprobar dos Leyes —la LOFAGE y la Ley del Gobierno—, sino que lata un principio informador ya tradicional y que es el de que para las funciones consultivas y deliberantes es mejor que intervengan varios, mientras que para ejecutar es mejor uno solo; algo que nuestros administrativistas del XIX, tal vez por la conciencia de la decadencia del propio sistema de Consejos, que fracasó con estrépito, tenían claro. Así Alejandro OLIVÁN señalaba: “para deliberar como para juzgar son buenos los muchos; para ejecutar, uno solo” (La cita en E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “Estructura orgánica y Administración consultiva”, en el libro, ya mencionado, La Administración española, p. 41). Bien es verdad que este principio no era de cosecha propia, sino que, como destacó TOCQUEVILLE (El Antiguo Régimen y la Revolución. Prefacio, tabla cronológica y bibliografía de Enrique Serrano Gómez, Fondo de Cultura Económica, México, 1ª ed. 1996, p. 274), fue “el único gran descubrimiento que nos corresponde en materia de administración pública”. Cfr., asimismo, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución Francesa y Administración contemporánea, Civitas, Madrid, 4ª ed. 1994, p. 66. Estos autores del siglo XIX —OLIVÁN, BURGOS, ORTIZ DE ZÚÑIGA, etc. — bebieron de otros autores franceses, como BONNIN. (Cfr. A. GALLEGO ANABITARTE, Formación y enseñanza del Derecho Administrativo en España (1769-2000). Un ensayo crítico. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 195). Desde otra perspectiva, es palmario que el ensamblaje de una Administración sobre órganos unipersonales hace más efectivo el principio de jerarquía (arts. 103.1, CE, y 2.2, LOFAGE). 8
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rios Generales Técnicos y Directores Generales y a los Subdirectores generales (art. 6.2. B). A los primeros les confiere las competencias más relevantes9, y les reserva un procedimiento de nombramiento y cese basado en criterios estrictamente políticos (art. 6.9, LOFAGE en relación con el art. 100 CE)10. Por consiguiente, no se establecen requisitos adicionales que excluyan la participación de los ciudadanos en tareas políticas. Pero para los segundos, que son inferiores y dependen de los anteriores, sí se exigen criterios que intentan conseguir mayor profesionalidad y cualificación. El artículo 6.10 LOFAGE dice en este extremo: “Los titulares de los órganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones: a) La responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada; b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria”. Los criterios de “competencia profesional y experiencia” son conceptos normativos indeterminados, con una densidad normativa muy escasa (arts. 15.2, 16. 3, 17. 3, 18.2 y 19.2, LOFAGE), pues basta con la condición de funcionario de carrera para poder ser nombrado, y en algunos casos ni eso (arts. 16. 3 y 18. 2). Por tanto, es evidente que también aquí lo determinante será tener la confianza política, y el criterio del artículo 6.10 es tan amplio (¿cómo debe interpretarse la “competencia profesional y la experiencia?; ¿hay un determinado número de años exigibles para poder considerar con rigor que un funcionario tiene experiencia11?) que permite un amplísimo margen de maniobra al Gobierno. Por otro lado, interesa destacar que conforme al principio de descentralización funcional y territorial (art. 3.1, b) y c), LOFAGE), es preciso tener en cuenta que los Organismos públicos tienen sus respectivos órganos directivos, que serán determinados por sus estatutos (art. 6.7, LOFAGE). En este extremo el artículo 62. 1, a) de la LOFAGE dispone que los estatutos de los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales12 determinarán los máximos órganos de dirección del Organismo, ya El artículo 6.8 dice textualmente: “Corresponde a los órganos superiores establecer los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad y a los órganos directivos su desarrollo y ejecución” 10 En el mismo sentido el artículo 11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dispone: “Para ser miembro del Gobierno se requiere ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme”. Y el artículo 15. 1 de la misma Ley, para los Secretarios de Estado, establece: “Los Secretarios de Estado son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, aprobado a propuesta del Presidente del Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo Departamento pertenezcan” 11 Y obsérvese que esto es fácilmente discernible. La competencia profesional no lo es tanto, pues variará en función del puesto y de las características de la función; pero la experiencia sí es ponderable sin excesivos problemas. El Ordenamiento jurídico fija el número de años que revelan una determinada cualificación en muchos casos (Vid, por ejemplo, arts. 122.3 CE, para nombramiento de miembros del Consejo General del Poder Judicial; 159. 2, para nombramientos de Magistrados del Tribunal Constitucional, etc.). 12 Vid. M. J. SARMIENTO ACOSTA, “Empresas públicas y Derecho Administrativo”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, año XXVII, 324 (septiembre 2005), pp. 89-117. 9
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sean unipersonales o colegiados, y los artículos 46, para los Organismos autónomos, y 55, para las entidades públicas empresariales, sólo exigen para el personal directivo los requisitos del artículo 6.10 LOFAGE (competencia profesional y experiencia), pero no prevé otros límites, con lo que es evidente que el criterio de confianza será el determinante, y el funcionario de carrera queda relegado de forma definitiva. Por lo que concierne a las Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos (art. 43, c) y Ley 28/2006, de 18 de julio), creadas en la etapa del Gobierno socialista 2004-2008, la situación no es distinta. La Ley 28/2006 establece que el Presidente de la Agencia y el Consejo Rector son nombrados y separados por el Consejo de Ministros, que tiene plena libertad para estas designaciones (arts. 9 y 10). No muy diferente es la designación y cese de un órgano directivo de la Administración periférica del Estado: el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma (art. 22.3, LOFAGE)13, que tiene rango de Subsecretario (art. 6.3, LOFAGE), y depende de la Presidencia del Gobierno, pues a diferencia de los otros órganos directivos es un cargo de confianza pura y simple, ya que el artículo 22 no exige que tengan la condición de funcionario, si bien sí la deben tener los Subdelegados del Gobierno en las provincias (art. 29 LOFAGE) y los Directores insulares (art. 30). Todo ello demuestra que no es del todo cierto que los órganos directivos sean todos nombrados con arreglo a los criterios de “competencia profesional y experiencia”, como con tanto énfasis dice el artículo 6.10, sino que por virtud de distintas vías se llega al mismo resultado: dejar manos libres al Gobierno para que nombre y releve discrecionalmente a quien crea conveniente.
III. LA DEFINICIÓN ASISTEMÁTICA DE LA ORGANIZACIÓN La perspectiva histórica nos aporta datos reveladores sobre la creación de estos órganos. La formación de la Administración del Estado liberal parte de los escombros de la Administración del Antiguo Régimen (Gobierno político y económico del Reino14), donde el sistema de Consejos entró en una severa decadencia que propició la forja de
El artículo 22.3 LOFAGE dice: “Los Delegados del Gobierno serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno (...)”. Véase, M. J. SARMIENTO ACOSTA, La organización de la Administración Periférica, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 1997; también, del mismo autor, voces “Delegados del Gobierno”, en el Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo I, dir. por S. MUÑOZ MACHADO, cit., pp. 811-815, y “Subdelegación del Gobierno”, en Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo II, cit., pp. 2465-2469; así como “Gobernadores civiles y Subdelegados del Gobierno”, Actualidad Administrativa, núm. 6, 1999. 14 Esta denominación es la que tenía curso ordinario en esta época (Vid los estudios de F. TOMÁS Y VALIENTE, Gobierno e Instituciones en la España del Antiguo Régimen. Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 280). Piénsese que en la Novísima Recopilación (Libro VII) se alude expresamente a “De los pueblos y de se gobierno civil, económico y político”, y que ya en pleno siglo XIX una Ley señera: la Ley de 3 de febrero de 1823, se intitula “para el gobierno económico-político de las provincias”, lo mismo que hacía la anterior Instrucción para el gobierno económico-político de las provincias de 1813. Es más, en la Constitución de Cádiz, su Título VI es el de “Del gobierno interior de las provincias y de los pueblos” (arts. 309 y ss.). 13
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órganos unipersonales de corte comisarial, como los Secretarios de Estado y de Despacho. Éstos, que con el paso del tiempo pasarán a llamarse Ministros, necesitan poco a poco de otros órganos. Se consolidan así las Direcciones Generales y se importa, en 1834, ya fallecido Fernando VII, la figura francesa del Subsecretario, nombre que revela su inferior rango respecto del cargo de Secretario de Estado. Ya en el siglo XX, la llamada Administración del Estado15, que en la legislación posterior pasa a denominarse “Administración Central del Estado”16, y luego, por influencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, “Administración General del Estado17”, que es el que se prevé hoy en la LOFAGE —sin que sea, por tanto, ninguna aportación original de esta Ley—, se incorporan matizaciones relativas a órganos superiores y directivos, y se intenta una clarificación y profesionalización de las estructuras administrativas estatales. Sin embargo, a la luz de lo acontecido, no es posible entender que ello se haya conseguido, pues el elemento político brilla con luz propia, como se comprobará en el nombramiento de los Directores Generales, muchos de los cuales han sido impugnados con éxito ante el Tribunal Supremo. Pero centremos más la cuestión. Así, dejando de lado los de mayor relieve (los Ministros), observamos cómo los Secretarios de Estado fueron introducidos en plena transición política hacia la democracia por virtud del Real Decreto-ley 1558/1977, de 4 de julio, inspirado en la Administración francesa, que los calificó como órganos intermedios entre los Ministros y los Subsecretarios. Esto significa que los vigentes Secretarios de Estado nada tienen que ver con los que con igual denominación existían en el Antiguo Régimen ni con los regulados en la Constitución de Cádiz (arts. 222 y ss.), pues éstos eran verdaderos Ministros. Ramón PARADA con un poco de jocosidad los llama “Ministros de segunda fila, Ministros rebajados, como se desprende de la comparación del nivel de sus responsabilidades que se les asignan en relación con éstos”18. En realidad, esta figura Que es la expresión que usa el artículo 103. 2 CE, o la que utilizaban, por ejemplo, el artículo 1.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, ó el artículo 1.2, a) la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (que decía “Administración del Estado, en sus diversos grados”). 16 Así se puede observar por ejemplo en el Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio, por el que se reestructuran determinados órganos de la Administración Central del Estado. También se nombra así en el Real Decreto-ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reformas administrativas, o en la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de organización de la Administración Central del Estado. Estas dos normas ya aprobadas durante los mandatos socialistas de los años ochenta del pasado siglo. 17 En este sentido, Á. MENÉNDEZ REXACH, “Organización Central de la Administración General del Estado”, cit., p. 276. La denominación de “Administración General del Estado” se encontraba ya en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (art. 2.1) y en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 1995 [art. 1.2, letra a)]. A nadie se le escapa que lo más probable es que se use esta nueva denominación para que encaje mejor con el modelo de Estado. Administración General del Estado, pues, viene a coincidir con la tradicional “Administración del Estado”. 18 Derecho Administrativo II. Organización y empleo público, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Vigésima ed., 2008, p. 99. El artículo 14 de la LOFAGE prevé que los Secretarios de Estado dirigen y coordinan las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia, y responden ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de Estado. También nombra y separa a los Subdirectores generales de la Secretaría de Estado, mantiene las relaciones con los órganos de las Comunidades Autónomas competentes por razón de la materia, 15
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puede tener cierto papel en la articulación de la política del Gobierno en la que priman criterios de oportunidad y conveniencia no reconducibles a esquemas preconcebidos de organización administrativa. Que las unidades y Direcciones que estén bajo el ámbito de un Secretario de Estado pasen o no a un Ministerio depende de múltiples factores. Y es lo que explica que la LOFAGE (art. 9.1) configure a las Secretarías de Estado como órganos de existencia potestativa, y no necesaria. Debajo del Secretario de Estado se sitúa el Subsecretario, órgano directivo en sentido estricto, que será nombrado y separado por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio, pero este nombramiento —y esto sí que es importante— habrá de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 de la Ley, “entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las entidades Locales, a los que se le exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente”19. Es decir, formalmente dos son los requisitos: a) tener competencia y experiencia, y b) ostentar la condición de funcionario de carrera para cuyo ingreso se exija los títulos referidos. Pues no necesariamente un funcionario de carrera puede ostentar los dos. Si la competencia es presumible —y recuérdese que es un concepto normativo indeterminado—, la experiencia no lo es. Un funcionario recién ingresado no tiene experiencia. Es obvio20. La figura del Subsecretario ya aparece en el Real Decreto de 17 de junio de 183421, en la época en la que era Presidente del Gobierno Martínez de la Rosa, como nos recuerda Alejandro NIETO en su libro Los primeros pasos del Estado constitucional. Historia administrativa de la regencia de María Cristina de Borbón22, y pronto adquirió
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ejerce las competencias atribuidas al Ministerio en materia de ejecución presupuestaria, celebra contratos, resuelve recursos, etc. Como es lógico, este sistema de títulos debe adaptarse a la nueva estructura de las enseñanzas universitarias, derivada del llamado “Plan Bolonia”. Vid. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público: art. 76 y disposición transitoria tercera. Profundizando un poco sobre este particular, es destacable el matiz que hace Á. MENÉNDEZ REXACH, “Organización Central de la Administración General del Estado”, Documentación Administrativa, núm. 246-247, cit., p. 291, quien considera que la Ley no exige que el funcionario se encuentre en situación de servicio activo, “por lo que bastará con que el interesado ostente esa condición, cualquiera que sea la situación administrativa en que se encuentre (incluida, por supuesto, la excedencia voluntaria)”. No obstante, habría que añadir que es preciso acreditar experiencia, como exige el artículo 6.10. Y ésta, por muy indeterminada que sea, tiene un sentido claro. O se tiene o no se tiene. Vid. J. SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Historia de las instituciones político-administrativas contemporáneas (1808-1975), Dykinson, Madrid, 1994, p. 247. El ilustre administrativista del siglo XIX, Manuel COLMEIRO (Derecho Administrativo Español. Tomo Primero, Madrid y Santiago, 1850 (reimpresión, Santiago, 1995, ed. por la Escola Galega de Administración Pública, por la que se cita), nos dice que Francia, a su vez, tomó la figura de Inglaterra, p. 112. Por cierto que COLMEIRO refiere que el Real Decreto es de 17 de junio de 1834 (no de 16 de junio o del 16 de julio, como consta en otros libros más modernos). Vicente SANTAMARÍA DE PAREDES en su también conocido Curso de Derecho Administrativo según sus principios generales y la legislación actual de España, Imprenta española, Madrid, 8ª ed. 1914, p. 137, consigna la misma fecha, que es la que aparece en la Gaceta de Madrid, núm. 120, de 17 de junio de 1834. Ariel, Barcelona, 1ª ed. 1996, p. 221. En estas fechas era de nombramiento real, a propuesta del respectivo Secretario de Estado y bajo las órdenes de éste. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 11
prestigio en la Administración española, que se va articulando poco a poco para hacer frente a las nuevas responsabilidades23. Es una figura, además, como luego un siglo más tarde lo será el Secretario de Estado, “importada de Francia”24. De hecho la ya vieja Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, de 1957, establecía la posibilidad de que existieran dos o más Subsecretarios (art. 15). Con lo que se demostraba el realce de esta figura. En la actualidad el artículo 15 LOFAGE le confiere la representación ordinaria de los Ministerios, la dirección de los servicios comunes y el ejercicio de un elenco de competencias como la de apoyar a los órganos superiores en la planificación de la actividad del Ministerio, asistir al ministro en el control de eficacia, establecer los programas de inspección de los servicios, proponer las medidas de organización del Ministerio, asistir a los órganos superiores en materia de relaciones de puestos de trabajo, la jefatura superior de todo el personal, el asesoramiento jurídico, y en particular en el ejercicio de la potestad normativa y en la producción de actos administrativos, etc. El Subsecretario, pues, es una pieza clave en una Administración moderna y tecnificada que requiere competencia y excelencia profesional. La historia interna de este órgano avala esta aseveración, y el legislador lo reconoce, ya que para su nombramiento es preciso que sean funcionarios de carrera (art. 15. 2), y si bien es verdad que los Delegados del Gobierno tienen rango de Subsecretarios (art. 6.3), no lo son en sentido estricto, pues lo que prima en su designación no es sólo el criterio técnico sino también el político o de oportunidad. Más difusos son los perfiles del “Secretario General” (art. 16)25, que se define por su excepcionalidad y por su dimensión netamente política. El artículo 16 establece literalmente: “1. Cuando con carácter excepcional las normas que regulan la estructura de un Ministerio prevean la existencia de un Secretario general, deberán determinar las competencias que les correspondan sobre un sector de actividad administrativa determinado. 2. Los Secretarios generales ejercen las competencias inherentes a su responsabilidad de dirección sobre los órganos dependientes, contempladas en el apartado 2 del artículo 14, así como todas aquellas que les asigne expresamente el Real Decreto de estructura del Ministerio. Todo ello al margen de las vicisitudes de este órgano, que van desde su supresión durante la Dictadura de Primo de Rivera (desde 1923 a 1927) hasta su conversión en “sede de los grandes burócratas del Ministerio” durante la época del régimen del general Franco, en el cual ocupa el puesto un alto funcionario, “desempeñando en muchos casos el puesto por miembros del cuerpo de Abogados del Estado” (Vid. M. BAENA DE ALCÁZAR, Instituciones administrativas, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 103). 24 J. SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, cit., p. 247. 25 Esta figura adquiere carta de naturaleza por virtud del Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reformas administrativas. Curiosamente, este Real Decreto-ley los configuraba como “órganos superiores”, junto con el Ministro, los Secretarios de Estado y los Subsecretarios (art. 2.1) (Cfr. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo General I, Iustel, Madrid, 2ª ed. 2009, p. 415: “la figura de los segundos Subsecretarios fue recogida por el Real Decreto-ley 22/1982, de 7 de diciembre, que creó el cargo de Secretario general, como órgano de coordinación sectorial de varias Direcciones Generales”). R. ENTRENA CUESTA (Curso de Derecho Administrativo. Volumen I/2. Organización administrativa, Tecnos, Madrid, 12ª ed. 1998, p. 115) lo califica como un órgano “sin tradición en nuestro Derecho” 23
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3. Los Secretarios generales, con categoría de Subsecretario, serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio. Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artículo 6 entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada”. La definición que hace este precepto permite extraer algunas notas: a) se trata de un órgano de existencia facultativa y excepcional; b) ejerce competencias por remisión a las que el artículo 14.2 LOFAGE establece para los Secretarios de Estado26; c) tiene categoría de Subsecretario, por lo que es un órgano directivo, y no superior como el Secretario de Estado (art. 6.2. B), LOFAGE); y d) a diferencia, asimismo, de los Subsecretarios, no se les exige que tengan la condición de funcionario de carrera. Basta con el cumplimiento de los genéricos términos que establecen los artículos 6.10 y 16.2, LOFAGE, que, además, permiten que la cualificación y experiencia se haya demostrado en “la gestión pública o privada”. Es decir, es posible la incorporación de cualificados profesionales del sector privado. En cualquier caso esta figura está muy desdibujada, y tiene interés sobre todo para la articulación política. Desde un punto de vista estrictamente organizativo podría incluso abogarse por su supresión pura y simple, ya que no aporta nada, salvo —insistimos— para ejercer el poder a través de distintos órganos con una finalidad de estrategia política, que no organizativa. Más definición tienen los Secretaros Generales Técnicos (art. 17), que dependen del Subsecretario, y “tendrán las competencias sobre servicios comunes que les atribuyan el Real Decreto de estructura del departamento y, en todo caso, las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones”. Lo cual revela el perfil de “estudioso cualificado” que tiene en buena teoría esta figura de la organización de la Administración General del Estado, y descubre la razón de su mismo surgimiento por la década de los años cincuenta del pasado siglo —en concreto por virtud del Decreto de 15 de febrero de 1952, dentro del organigrama del ya desaparecido Ministerio de Información y Turismo—27. Los Secretarios Generales Técnicos tienen la categoría de Así L. COSCULLUELA destaca que estos Secretarios Generales se crearon con la misma finalidad que los Secretarios de Estado, teniendo idénticas funciones de dirección y coordinación en relación con las Direcciones Generales que se les adscriban (Vid. Manual de Derecho Administrativo Parte General, Civitas Thomson Reuters, Pamplona, 21ª ed. 2010, p. 186). De parecida opinión es Á. MENÉNDEZ REXACH, “Organización Central de la Administración General del Estado”, Documentación Administrativa núm. 246-247, cit., p. 293. 27 J. A. SANTAMARÍA PASTOR lo explica con detalle: “Los motivos de la creación de este órgano son fáciles de comprender: en los años cincuenta se hace sentir la necesidad de un aparato pensante que dinamizara y diera racionalidad a una estructura ministerial volcada hasta entonces a la pura gestión; un aparato que, liberado de la tensión diaria de los órganos activos, tuviese como dedicación única estudiar, reunir documentación y planear la actividad del Ministerio. A partir de 1956-1957 se le concibe, además, como motor del proceso de reforma administrativa que por entonces se pone en marcha, en estrecha conexión con el centro del poder e influencia que durante bastante tiempo fue la Secretaría General Técnica de Presidencia del Gobierno” (Fundamentos de Derecho Administrativo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1988; 1ª reimpresión, 1991, p. 1001). 26
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Director General (art. 17.2), y son, por tanto, órganos directivos nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio; ese nombramiento habrá de recaer entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente. Han adquirido arraigo y relevancia28, y de hecho, por ejemplo, en los procedimientos para la elaboración de reglamentos se necesita informe del Secretario General Técnico (art. 24.2 de la Ley del Gobierno de 1997). Sin embargo, debido a la definición asistemática y un tanto apresurada —en función de problemas concretos—, se detecta en la práctica un cierto solapamiento con las funciones que corresponden al Servicio Jurídico del Estado29, con independencia de otros posibles conflictos que incluso podrían plantearse con los miembros de los Gabinetes. La historia de este órgano y su profesionalidad —intensificada por la LOFAGE— avalan su existencia e importancia.
IV. EN PARTICULAR, LAS DIRECCIONES GENERALES Las Direcciones Generales son órganos administrativos tradicionales dentro del organigrama de la Administración Pública española. La necesidad de su existencia la explica Alejandro NIETO en su libro, ya citado, Los primeros pasos del Estado constitucional30, y refleja la maduración lenta, pero constante, de la estructura organizativa española, que configura las Direcciones generales como las grandes áreas funcionales de los diversos Ministerios31. La LOFAGE en este punto supone un cambio relevante32, En este sentido, la opinión de Á. MENÉNDEZ REXACH, cit., pp. 293 294: “es un órgano que ha consolidado en la práctica un importante papel institucional”. 29 Así, por ejemplo, Á. MENÉNDEZ REXACH, cit., p. 294. 30 Cit., pp. 232 y ss. 31 Antes que NIETO, ya Manuel COLMEIRO en su celebérrimo Derecho Administrativo Español, Tomo Primero, cit., pp. 115 y ss., justificaba su necesidad, y glosaba los argumentos a favor y en contra de su existencia. No daba datos exactos sobre su origen, sino que acto seguido pasaba a referir las Direcciones del Ministerio de Gobernación (Real Decreto de 25 de agosto de 1849), y de otros Ministerios. Para los Subsecretarios sí consignaba fecha concreta. NIETO, en su gran obra de investigación, cita que en 1824 ya se creó la Dirección General de Minas (en época, por tanto, de Fernando VII), y que algunas como la Dirección General de Caminos, Canales, Puertos y Faros tenían su conexión con la organización del Antiguo Régimen: la vieja Superintendencia General de Correos, Caminos y Canales, reglamentada el 8 de junio de 1794. Menciona también la Dirección General de Presidios (Ordenanza General de Presidios de 14 de abril de 1834), y consigna, asimismo, la mención del artículo 369 de la Constitución de 1812 de este órgano, que alude a una Dirección General de Estudios (Vid. Los primeros pasos del Estado constitucional, cit., pp. 222 y ss.). 32 El TS, en distintas sentencias, ha declarado: “la nueva regulación legal consagra, pues, un régimen riguroso de profesionalización de los más altos cargos de la estructura administrativa, por encima de los cuales sólo se encuentran los Secretarios de Estados y los Ministros quienes, dada su calidad de miembros del Gobierno (ministros) o de titulares de órganos directamente responsables de la ejecución de la acción de Gobierno (secretarios de Estado), no están obviamente sujetos a aquellos condicionamientos” (SSTS de 21 de marzo de 2002 y 3 de septiembre de 2010). 28
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porque intenta una profesionalización del cargo de Director General, que antes era de estricta confianza política33. Así, el artículo 18, por una parte, exige que el nombramiento se haga por virtud de Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento, con respeto a los criterios mencionados en el artículo 6.10, “entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente” (art. 18. 2), siguiendo, por tanto, la regla que se establece para el nombramiento de los Subsecretarios y los Secretarios Generales Técnicos; pero, por otra parte, a diferencia de éstos, se permite que el Real Decreto de estructura del Ministerio, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, admita que no se tenga la condición de funcionario de carrera. Esta previsión permite extraer algunas conclusiones que ayudan a detectar el perfil del Director General. 1º) Se diferencian las funciones estrictamente administrativas que realizan los Secretarios Generales Técnicos o los Subsecretarios de las otras funciones que pueden desarrollar los Directores Generales, en las cuales podría ser beneficioso dejar entrar a profesionales acreditados del sector privado; 2º) Es claro que ello implica que lo determinante será tener la confianza política del Consejo de Ministros; y 3º) La excepción que permite el nombramiento de no funcionarios habrá de justificarse caso por caso en el Real Decreto pertinente34. Respecto de esta última afirmación conviene tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado, recordando su propia jurisprudencia, que: “la excepción inserta en el artículo (...) permite al Consejo de Ministros excluir que una determinada Dirección General sea servida de modo obligado por funcionario de carrera de nivel superior, pero esta exclusión a) ha de venir contemplada precisamente en el Real Decreto de estructura del Departamento y b) ha de tener en cuenta como causa las “características específicas” de las funciones atribuidas a la Dirección General. Y que, a partir de esta premisa, el Consejo de Ministros, como titular de la potestad de nombramiento, puede designar bien a un funcionario o bien a persona que no ostente dicho carácter, pero en el buen entendimiento de que la excepción se refiere tan sólo a la previa condición funcionarial pero no al resto de los criterios exigibles (profesionalidad y experiencia)” (STS de 3 de septiembre de 2010). El Tribunal Supremo exige, entonces, una justificación que “sea objetiva y expuesta en términos que permitan comprender las razones por las cuales la decisión misma es adoptada”. Por lo que las “características especiales” que prevé la Ley y que hacen admisible la excepción pueden serlo “no sólo las dos (confidencialidad e insuficiencia profesional del funcionariado de carrera) (...) sino otras de signo diverso; ello no obstante, la interpretación más lógica del artículo 18.2 es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmen Aunque, como decía M. BAENA DE ALCÁZAR, de hecho en un elevado número de casos el nombramiento recaía en un alto funcionario de carrera (Cfr. Instituciones administrativas, cit., p. 121). 34 Opinión que tiene, por ejemplo, Á. MENÉNDEZ REXACH, “Organización Central de la Administración General del Estado”, cit., p. 295, y que compartimos totalmente, de acuerdo, además, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 3 de septiembre de 2010). 33
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te, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios” (SSTS de 21 de marzo de 2002 y 3 de septiembre de 2010). Parece, pues, que la salida que le da el Alto Tribunal a esta cuestión es la de entender que hay cometidos que no son propios de funcionarios, o que éstos no están lo suficientemente cualificados para ellos. La tesis, en mi opinión, es convencional, y, en todo caso, no es concluyente, si bien es verdad que se ve favorecida, prima facie, por la limitación que el mencionado artículo 18.2 LOFAGE fija, ya que sólo se admiten funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los Entes locales. Pero es claro que existen otros “funcionarios de carrera” en otras Administraciones, como en la Administración de Justicia, en el Tribunal Constitucional, etc., etc. Por ello lo más aceptable es interpretar que dentro del concepto de “funcionarios del Estado” se inserten otros como los que pertenecen al Tribunal Constitucional, las Cortes generales, etc. Hay aquí una cierta confusión porque Estado podría interpretarse en el contexto del artículo como “Administración del Estado”, al estar mencionados los funcionarios de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. Pero la misma Ley arroja un poco de luz cuando en el artículo 19, para los Subdirectores, habla expresamente de “funcionarios de de carrera de la Administración General del Estado”, con lo que se colige que el legislador deliberadamente usa la expresión funcionarios del Estado, y no de la Administración General del Estado, con un sentido que utilizan renombrados autores como Miguel SÁNCHEZ MORÓN, cuando en su libro Derecho de la Función Pública35 explica los “funcionarios del Estado”, dentro de los cuales incluye los de órganos constitucionales, los de la carrera judicial, etc. (pp. 80 y ss.)36 Pero la STS de 3 de septiembre de 2010 es correcta cuando impone que para poder considerar válida la excepción “se apoye en hechos objetivos y concretos; y por dicha razón no bastarán consideraciones abstractas o genéricos juicios de valor”37. Así estima que es justificado que para nombrar al Director General del Tesoro y Política Financiera se permita a empleados del Banco de España, pues en esta entidad “hay servidores públicos con la formación, conocimientos y experiencia adecuados”, coherentes con las competencias que tiene la mencionada Dirección General sobre instituciones, entidades y mercados financieros, coordinación de temas monetarios, etc. (STS de 3 de septiembre de 2010, FJ. 4). También es justificado nombrar un no funcionario para la Dirección General de Impulso de la Administración Electrónica, o para la Dirección General de Comunicación de Defensa y la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información (FJ 12), por razones de complejidad técnica. Pero el Tribunal Supremo no ha estimado correcto —es decir, no conforme a Dere Tecnos, Madrid, 1996. Hay que notar que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 2, hace unas distinciones sobre el personal al servicio de la “Administración General del Estado”, de las Comunidades Autónomas y de otras Administraciones, y luego alude al personal que tiene legislación propia (art. 4). Hay aquí otra prueba más del sentido anfibológico del término Estado. 37 La misma doctrina se comprueba en otras SSTS como la de 28 de septiembre de 2010, y la de 11 de noviembre de 2010. Esta última rechaza la justificación que hace la Administración porque no se funda en datos objetivos, “resultando ser puramente genérica y retórica la argumentación expuesta en el preámbulo del Real Decreto” (FJ 3). 35 36
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cho— el nombramiento de un no funcionario para la Dirección General de Apoyo a las Víctimas del terrorismo, después de examinar en concreto las funciones y las tareas desarrolladas por los funcionarios, pues “no se advierten razones con entidad bastante para no aplicar el principio de profesionalidad perseguido por la LOFAGE” (STS 3 de septiembre de 2010. FJ. 7); ni tampoco ha admitido como válido el nombramiento de un no funcionario para la Secretaría General del Consejo de Coordinación Universitaria, ya que este cargo puede desempeñarse perfectamente por funcionarios docentes universitarios (STS de 3 de septiembre de 2010, FJ. 9), descartando las peregrinas razones que invocaba el Real Decreto como justificación38. Y lo mismo declaró el Alto Tribunal sobre la Dirección General del Medio Natural y Política Forestal, la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, la Dirección General del Agua, la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar y la Dirección General de Terapias Avanzadas y Trasplantes39. Todo ello revela un planteamiento adecuado sobre las normas de organización administrativa, que son iguales en cuanto a validez y efectos a otras, y que reconducen a los extremos propios de un Estado de Derecho el ejercicio de la potestad organizatoria.
V. OTROS ÓRGANOS Por debajo de las Direcciones Generales se regulan, asimismo, las Subdirecciones Generales, que dependen de una Dirección General o de otro órgano (art. 19.1, LOFAGE). El cargo de Subdirector General sí está completamente profesionalizado, pues el artículo 19.2 establece que serán nombrados y cesados por el Ministro o el Secretario de Estado del que dependan “entre funcionarios de carrera de la Administración General del Estado y, en su caso, de otras Administraciones públicas cuando así lo prevean las normas de aplicación y que pertenezcan a Cuerpos y Escalas, a los que se exija para su ingreso el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, de acuerdo con los criterios establecidos” en el artículo 6.10 LOFAGE. Los Subdirectores son órganos directivos, como los Directores Generales [art. 6. 2 B. b) y c), LOFAGE],
Que analiza el Tribunal Supremo con todo rigor, en coherencia con el papel relevante que hoy tienen las normas sobre organización administrativa. Es una prueba de que son auténtico y efectivo “Derecho”, y que la potestad organizatoria debe ejercerse con el adecuado rigor y solvencia. Se supera así una concepción que reducía la norma de organización a mero acto —véase, por ejemplo, la observación de un jurista tan conocido como L. DÍEZ PICAZO, Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho. Ariel, Barcelona— Caracas-México, 1ª ed. 1973, 2ª reimpresión 1982, p. 101, que decía “en la mayor parte de las llamadas “normas de organización”, más que verdaderas normas, lo que hay son actos jurídicos particulares”. Hoy la doctrina mayoritaria es concluyente al destacar el carácter jurídico de la organización. La figura de SANTI ROMANO resulta aquí de obligada cita (Vid. S. MARTÍN RETORTILLO, Instituciones de Derecho Administrativo, ThomsonCivitas, Pamplona. 1ª ed. 2007, pp. 213-215). 39 Dice textualmente el Tribunal Supremo en estos casos: “La impugnación (...) debe prosperar porque la justificación ofrecida se expresa en términos genéricos o de pura abstracción, al no precisarse cuáles son las concretas disciplinas científicas o académicas cuya ausencia es ponderada en la formación de los cuerpos funcionariales para considerar conveniente la excepción (...)” (FFJJ 10 y 11). 38
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pero a diferencia de estos últimos no son altos cargos (art. 6. 5, LOFAGE), y además hay un límite con respecto a los funcionarios: el cargo debe recaer en un funcionario de la Administración General del Estado y sólo será posible que recaiga en funcionarios de otras Administraciones Públicas “cuando así lo prevean las normas de aplicación”40. Aunque ha desaparecido la referencia expresa a las Secciones y Negociados, que sí se encontraban en la benemérita Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 2)41, es obvio que cabe la existencia de otros órganos (art. 10. 2 y 3, LOFAGE), que tienen un menor rigor para su creación, modificación o supresión, y en la que no podemos entrar por la naturaleza sintética de este trabajo.
VI. ALGUNAS CONCLUSIONES La regulación que hace la LOFAGE de la Administración General del Estado se articula fundamentalmente sobre la diferencia de órganos superiores y órganos directivos. Los primeros tienen una dimensión esencialmente política, mientras que a los segundos se les ha intentado profesionalizar, lo cual es positivo. Sin embargo, la profesionalización se puede comprobar sobre todo en los Subsecretarios, los Secretarios Generales Técnicos y en los Subdirectores Generales. No así en los Secretarios Generales y los Directores Generales, respecto de los cuales se ha permitido que personal no funcionario pueda acceder a esos cargos. No obstante, respecto de los Directores Generales es destacable una jurisprudencia del Tribunal Supremo que con buen criterio aplica con todo efecto y rigor lo previsto en el artículo 18 LOFAGE al exigir una justificación concreta y seria de la utilización de la excepción que permite el citado precepto para nombrar como Directores Generales a aquellas personas que no tengan la condición de funcionarios de carrera. A nuestro juicio el cargo de Secretario general es difuso y carece de verdadero fundamento. Prima en él la consideración política, y qué duda cabe que permite al Gobierno un margen de maniobra superior que el que admite la Ley para los Subsecretarios, pero desde un punto de vista de simplificación y eficacia administrativas su existencia carece de sentido42. Más razón tiene la posibilidad de admitir a no funcio-
Cfr. Á. MENÉNDEZ REXACH, “Organización Central... “cit., p. 297. Aunque indudablemente ya antes existían tales unidades. Por ejemplo, en el lejano año de 1812 se aprobó un Decreto de 28 de agosto, que estableció el reglamento provisional de la Secretaría de Estado y de Despacho de la Gobernación de la Península, que señalaba diez negociados o secciones. El dato puede comprobarse en el libro de A. GALLEGO ANABITARTE Formación y enseñanza del Derecho Público en España (1769-2000). Un ensayo crítico, cit., p. 100. 42 El autor de estas líneas comparte —en este extremo— lo que afirma el profesor L. PAREJO en su estudio “La regulación del Gobierno y la Administración; continuidad y discontinuidad en la política de desarrollo constitucional en la materia”, Documentación Administrativa núm. 246247, cit., p. 67, cuando argumenta: “La consolidación de la Secretaría General, por más que a título excepcional, merece, a la luz de la experiencia práctica, un juicio negativo. Es claro que su motivación principal no es otra que la de mantener la posibilidad de multiplicación, más allá de las Subsecretarías, de los cargos con retribución y rango superior a los de Director General, tanto más, si se considera que el de Secretario General —a diferencia del Subsecretario— no se configura como un cargo reservado a la carrera funcionarial” 40 41
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narios —de manera seriamente justificada— para el cargo de Director General. Por lo demás, los criterios de competencia profesional y experiencia son conceptos indeterminados, pero no pueden reducirse a mera retórica, como el propio Tribunal Supremo ha señalado. En particular, la experiencia puede ser entendida de manera más o menos abierta, pero lo que está claro es que hay que acreditarla. No vale nombrar a alguien que carezca de ella. Desde una perspectiva histórica, puede comprobarse que la definición que se ha hecho de la Administración del Estado —antes, Gobierno político y económico del reino, pues a partir de 1832 es cuando cursa como expresión ordinaria43— es asistemática, hecha a golpe de necesidad y condicionada por la coyuntura44. Así, sobre los escombros del Gobierno político y económico del Antiguo Régimen, y su sistema polisinodial45, van surgiendo los órganos de la Administración del Estado liberal; un Estado liberal, además, doctrinario, en el que los prohombres de la época abogan por una Administración “fuerte, vigorosa y centralizada”46, que lógicamente necesita nuevos órganos. La consolidación de las Direcciones Generales, y la importación de Francia de las Subsecretarías son buenos ejemplos de ello. Ya en la mitad del siglo XX, en el marco de otras reformas administrativas, surgen los Secretarios Generales Técnicos, y en la transición política hacia la democracia, los Secretarios de Estado y los Secretarios Generales. Todo ello con independencia del auge de otros órganos colegiados como la Comisión General de Subsecretarios, o la proliferación de Gabinetes, conduce a pensar
Cfr. A. GALLEGO ANABITARTE, Formación y enseñanza del Derecho Público en España..., ob. cit., p. 101. 44 Este método empírico no es necesariamente malo. La resolución de problemas concretos con fórmulas singulares y pegadas a la realidad es un método tan válido como el planteamiento sistemático abstracto, que, en ocasiones, se rompe al aplicarse a cuestiones reales. Piénsese en el common law, que es predominantemente práctico (Cfr. V. ITURRALDE SESMA, El precedente en el common Law, Civitas, Madrid, 1ª ed. 1995, p. 16. También, John CLARKE ADAMS, El Derecho Administrativo Norteamericano, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1964), o en el Derecho pretoriano, o en la labor del Consejo de Estado francés (Vid. Prosper WEIL, Derecho Administrativo, traducc. española, Civitas, Madrid, 1986, p. 43). Lo criticable es el desajuste que se produce al no adaptar las piezas de todo el sistema, y el solapamiento de competencias. 45 Vid. M. ESTEBAN DE VEGA, “El Estado y la Administración Central durante el reinado de Fernando VII”, en Historia Contemporánea, 17, 1998, pp. 81-117. Se relata en este estudio cómo se van forjando órganos unipersonales —como las Secretarías de Estado y de Despacho— en detrimento de los famosos Consejos, p. 83. 46 La figura de J. DE BURGOS es aquí de obligada cita. Vid. J. C. GAY ARMENTEROS, Política y Administración en Javier de Burgos, CEMCI, Granada, 1993, p. 136. En este contexto se mueven otros prohombres de la época, como ORTIZ DE ZÚÑIGA, POSADA, OLIVÁN, etc. Vid. A. GALLEGO ANABITARTE, Formación y enseñanza del Derecho Público en España..., cit., pp. 172 y 173. También, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “Alejandro Oliván y los orígenes de la Administración española contemporánea”, en el libro recopilatorio, ya citado, La Administración española, pp. 23-33, y S. MARTÍN RETORTILLO, Alejandro Oliván: Reflexiones sobre su vida y su obra, Civitas, Madrid, 1997. En cualquier caso, la importancia de J. DE BURGOS es capital. El historiador Miguel ARTOLA (Los afrancesados, Alianza Editorial, Madrid, 2ª ed. 2008, p. 271), señala: “En los cinco meses de su mandato, De Burgos introdujo las bases de una administración que ha llegado hasta que la actual Constitución creó el Estado de las Autonomías”. 43
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