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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Negociación contractual, desequilibrio importante y protección del consumidor en la contratación bancaria

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO GARANTIZADO CON HIPOTECA

CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ Magistrada-juez titular del Juzgado de instancia núm. 4 de Castellón Doctora en Derecho Profesora Titular de Derecho Civil (excedente) Profesora Asociada de Derecho Civil Universitat de València

Valencia, 2016

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“Acorralada por el derecho, la vida intenta a su vez colarse en el derecho, penetrar en unas estructuras de las que había sido expulsada, tomar posesión estable de áreas que le resultaban ajenas, desvelar cualquier atentado a la dignidad de la existencia. (…) La revancha de la vida comienza cuando se le da la vuelta al planteamiento que convierte por entero a la persona en sujeto económico e identifica la capacidad para tomar decisiones con la capacidad patrimonial”. STEFANO RODOTÀ (“La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho”)

A todos aquellos soñadores bondadosos, pacíficos y valientes que no se rinden ante las adversidades, por extremas que éstas sean, y han convertido los principios y valores dimanantes de la libertad, la dignidad humana y la Justicia en referente esencial de sus vidas. A Alex y a Fer, mis buenos compañeros y mejores amigos, por serlo, por haber estado siempre ahí durante todos estos años, y por encender (me) tantas lucecitas; por tanto compartido y por lo mucho que nos queda por compartir; por los mágicos frutos de esta maravillosa amistad.

Prólogo La cita con que se encabeza un libro suele decirnos mucho de su autor. En nuestro caso la autora, Carolina Castillo, ha escogido un pasaje de La vida y las reglas, de Stefano Rodotà, uno de esos libros que empiezan captando la atención, continúan deslumbrando y acaban dejando huella, en el que se nos dice cómo la vida, acorralada por el derecho, se toma de vez en cuando la revancha dando la vuelta a planteamientos que en algún momento se dieron por definitivos. La relación entre la cita de Rodotà y el contenido de este libro no puede ser más evidente, porque tras su lectura queda la impresión de que la vida, ahora en forma de crisis económica y financiera, con la depreciación de las viviendas unida al desempleo, ha hecho saltar por los aires algunos dogmas jurídicos cuya base socioeconómica parecía ser a su vez un hecho que también llegó a presentarse como dogma de la vida misma pero que la vida misma ha venido a desmentir: que el precio de las viviendas nunca baja. Si nos trasladamos a una dimensión más amplia, ha sucedido algo similar a lo de El fin de la historia tan prematuramente anunciado por Francis Fukuyama y tan cruelmente desmentido por la historia reciente. Frente a lo que se nos presentaba como un mundo estable, casi perfecto, en el que la libertad de mercado y la globalización permitirían superar cualquier problema serio, el mundo de hoy se nos aparece plagado de incertidumbres. En principio podría parecer que entre estas incertidumbres no ocupan un lugar especialmente relevante las que afectan a los préstamos hipotecarios, pero quien conozca la realidad de nuestros juzgados y tribunales, y al mismo tiempo mire a su alrededor para comprobar cómo muchas personas, no pocas veces familias enteras, pierden sus casas mientras aumenta sin cesar el número de viviendas vacías, necesariamente se preguntará a dónde vamos, cuál debe ser el rumbo a seguir. Para responder a estas preguntas el libro de Carolina Castillo nos va a servir de mucha ayuda, porque su completo recorrido por la doctrina del TJUE, la jurisprudencia del TS y los criterios de los juzgados y tribunales de instancia despeja muchas dudas, aunque ciertamente no sean pocas las que aún queden pendientes de resolver. Si en nuestros días tuviéramos que elegir una materia jurídica de rabiosa actualidad, pocos dudarían en optar por la protección del consumidor en la contratación bancaria. Tan de actualidad está que, con una frecuencia hasta hace poco desconocida, los medios de comunicación, y no solo

Francisco Marín Castán

los especializados en economía, no paran de dar noticias sobre decisiones judiciales que, en mayor o menor medida, resuelven conflictos entre los bancos y sus clientes. Incluso se ha llegado al punto de que algunos despachos de abogados apuesten por la publicidad a gran escala para ofrecer sus servicios profesionales prometiendo un éxito casi seguro, o que los suplementos económicos dominicales de los periódicos de mayor tirada abran sus páginas analizando este mismo fenómeno. Desde una perspectiva jurídica general sobre la contratación bancaria, bien puede decirse que algo ha fallado a la hora de evitar que los particulares y las pequeñas empresas contrataran aquello que, si hubieran conocido los riesgos que corrían, jamás habrían contratado. Basta con remitirse a la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del TS sobre los swaps para comprobar hasta qué punto faltó una verdadera información al cliente sobre los riesgos que asumía o para preguntarse por qué la autoridad correspondiente no adoptó las medidas oportunas para impedir que lo que se ofrecía como un seguro fuese en realidad una trampa. Este libro no intenta abarcar toda la contratación bancaria con consumidores y, con buen criterio, se centra en el ámbito de los préstamos hipotecarios, que no es poco. Se trata de un campo en el que el sistema español se ha visto duramente castigado por la doctrina del TJUE, hasta el extremo de tener que acometerse reformas legislativas urgentes a golpe de sentencia del TJUE. Pero esto no ha sido todo, porque también ha sido grande la influencia del TJUE en el mundo judicial español, más que en ninguna otra etapa desde nuestra incorporación a lo que hoy es la UE. Ya se vea como una manifestación de otro fenómeno relativamente reciente, el llamado «diálogo entre tribunales», ya como lo que, más radicalmente, algunos atentos observadores califican de auténtica elección de tribunal supremo por los jueces nacionales, lo cierto es que se ha disparado el número de peticiones de decisión prejudicial dirigidas por los tribunales españoles al TJUE, unas veces porque el procedimiento en el que tienen que decidir no tiene acceso al TS y otras porque la doctrina del TS no les parece ajustada al Derecho de la Unión. Incertidumbre, pues, e incertidumbre grande, porque sobre la llamada irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo el TJUE tendrá que pronunciarse, probablemente dentro de este año que ahora comienza, y sobre otras cláusulas también estudiadas en este libro, como las de vencimiento anticipado, la Sala de lo Civil del TS lo hará en breve. Se trata, además, de una incertidumbre a la que se une la atención de los medios de comunicación, en los que han tenido una gran repercusión las observaciones de la Comisión Europea a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado

Prólogo

de lo Mercantil nº 1 de Granada sobre la irretroactividad mientras las observaciones del Reino de España, muy sólidamente fundadas y debidas a la Abogacía del Estado ante el TJUE, pasaban prácticamente desapercibidas. Creo que la reacción más aconsejable ante semejante panorama no puede ser otra que la humildad o, si esto nos parece excesivo, la ausencia de soberbia, porque por soberbia es por lo que hasta el más grande de los juristas puede cometer los más graves errores. Estudiar, aprender, respetar la competencia de cada tribunal y rectificar cuando proceda son recetas siempre infalibles en el mundo del Derecho, pero se convierten en una obligación en estos tiempos de incertidumbre. Tales recetas son las que aplica generosamente Carolina Castillo en su libro, que no se limita a exponer el contenido de la exhaustiva lista de sentencias y autos analizados sino que, antes bien, recoge las opiniones personales de su autora, ya coincidentes o ya discrepantes con los argumentos de la sentencia de que se trate. La autora no vacila a la hora de expresar su opinión, y tampoco duda en manifestar su disconformidad incluso en relación con sentencias del TS o del TJUE; pero como lo hace siempre desde el respeto y la razón, sus discrepancias tienen el carácter más de aportaciones para la reflexión que de críticas a la labor de los altos tribunales. Un valor añadido del libro es la consideración de las resoluciones más relevantes de la DGRN en materia de cláusulas abusivas, con comentarios de la autora que, al hilo de las modificaciones legislativas, ponen de relieve los frecuentes cambios de criterio del centro directivo incluso bajo la vigencia de una misma normativa, revelándose así las dificultades de esta materia también en los ámbitos notarial y registral. Carolina Castillo reúne las condiciones óptimas para abordar en profundidad la materia de este libro. Magistrada de carrera desde 2008 si bien anteriormente desde principios de los años noventa y durante más de una década estuvo adscrita a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, anteriormente Profesora Titular de Derecho Civil desde 1989 y actualmente Profesora Asociada de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, datos ambos muy reveladores de su vocación judicial, número uno de su promoción universitaria, Premio Extraordinario de Licenciatura y doctora en Derecho con la calificación de sobresaliente “cum laude” con la tesis Responsabilidad del deudor y responsabilidad del sujeto pasivo de la hipoteca, su formación al mismo tiempo teórica y práctica le permite detectar los problemas y proponer las soluciones desde el estudio de lo que opinan los autores y mediante el análisis de las resoluciones judiciales.

Francisco Marín Castán

Si a todos esos títulos sumamos la calidad humana de Carolina, de la que anda bien sobrada, poco más deberé añadir para destacar los méritos de esta obra y recomendarla vivamente para moverse por el conflictivo mundo de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. No obstante, sí me parece oportuna una última reflexión. Flaco servicio se acabaría prestando a los consumidores si el resultado final de tanta incertidumbre fuese el dar a la hipoteca por muerta como medio de acceso a una vivienda en propiedad por la mayoría de las personas. Aunque así lo anuncie la autora al comienzo del libro, y hace bien como una forma de alertar acerca de la magnitud del problema, lo deseable, yo diría que lo imprescindible, es, como finalmente propone la autora en sus conclusiones, una reforma del sistema que corrija las deficiencias puestas de manifiesto por la crisis, pero procurando que la corrección de los abusos, y más todavía las consecuencias de la declaración de una cláusula como abusiva, no se traduzcan en un debilitamiento de la garantía hipotecaria que llegue al extremo de hacerla irreconocible como tal garantía. Si nos ponemos a pensar, la solución es fácil, por más que su puesta en práctica no lo sea tanto. Consiste en que la garantía hipotecaria mantenga su especial fortaleza pero sin que esta autorice a ir más allá en beneficio exclusivo del acreedor, sin imponer al consumidor toda una serie de riesgos y gastos añadidos a los que resulten imprescindibles para mantener esa especial fortaleza y, sobre todo, sin hurtarle de ningún modo el conocimiento exacto de los riesgo y gastos que asume al contratar. Claro que esto únicamente es la base que luego hay que desarrollar, y entonces aparecerán las dificultades, la difícil práctica de una solución fácil que requiere vencer el inmovilismo y la resistencia de aquellos sectores que hasta ahora han vivido demasiado cómodamente instalados. Como casi siempre en Derecho, la solución está en el equilibrio, en el reparto equitativo de los sacrificios necesarios para superar las situaciones críticas, en procurar, volviendo a Rodotà, que el derecho no acorrale a la vida ni atente contra la dignidad de la existencia. Madrid, 7 de enero de 2015 FRANCISCO MARÍN CASTÁN Presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo

Introducción La hipoteca ha muerto, al menos, como medio de aseguramiento crediticio proyectado a la obtención de liquidez por parte de un consumidor. La precedente afirmación refleja una realidad actualmente palpable por cualquier operador jurídico. No se trata de un emblema alarmista ni de una consigna de propaganda antifinanciera o combativamente bancariofóbica. Sin duda, asistimos al deceso de la garantía real más genuina de entre las destinadas a la obtención de un préstamo por parte de un consumidor, atendido el concepto últimamente ampliado por la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, que conduce a considerar si el paso siguiente no será el de su extensión a aquellas personas jurídicas que hayan contratado la garantía real en manifiesta condición de inferioridad respecto de las entidades bancarias1, circunstancia que, considerada la fundamentación

Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, caso Hora?iu Ovidiu Costea vs. SC Volksbank România SA. En este supuesto, mediante la cuestión prejudicial planteada, el órgano jurisdiccional rumano remitente plantea, en esencia, si el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se especifique el destino del crédito, puede considerarse “consumidor”, en el sentido de dicha disposición. Además, el referido órgano jurisdiccional pregunta al Tribunal de Justicia sobre la incidencia al respecto del hecho de que el crédito nacido del referido contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por esa persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicha persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete. En el supuesto en cuestión, el Sr. Costea, letrado ejerciente —incluso en el ámbito material mercantil—, en fecha 4 de abril de 2008, celebró un contrato de crédito con Volksbank, resultando que la devolución de ese préstamo se garantizó mediante una hipoteca constituida sobre un inmueble perteneciente al bufete del mencionado, denominado “Ovidiu Costea”. El referido contrato de crédito fue suscrito por el indicado letrado, como prestatario por una parte, y como representante de su bufete de abogado por otra, habida cuenta de la condición de garante hipotecario del citado despacho, siendo que en la indicada fecha resultó constituida la referida hipoteca, mediante un contrato diferente otorgado ante notario entre la misma entidad bancaria, Volksbank România SA, y el mencionado bufete de abogado, representado en ese acto por el mismo Sr. Costea. El 24 de mayo de 2013, el Sr. Costea presentó ante la Judecătoria Oradea (tribunal de primera instancia de Oradea) una demanda en la que interesaba, por una parte, la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a una comisión de riesgo y, por otra parte, la anulación de dicha cláusula y la devolución de la citada comisión, percibida por Volksbank. En tales circunstancias, circunstancias, la Judecătoria Oradea decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de

Carolina del Carmen Castillo Martínez

ínsita en las resoluciones del Tribunal de Luxemburgo, bien podría predicarse de una buena parte de ellas. Con nuestro poder legislativo remoloneando en disimulado traspaso de su función de regular al judicial, un complejo y atiborrado panorama normativo nacional en el que dudosamente parece regir el imperio de la ley, los órganos judiciales patrios en titubeante dispersión de criterios, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea convertido en un sobresaltado legislador —también procesal— civil español, los ojos de Europa expectantes ante el hundimiento de un sistema inveteradamente intocable de aseguramiento crediticio, y hasta la ONU denunciando a España por in-

Justicia la cuestión prejudicial. Y el TJUE, partiendo de los conceptos contenidos en el artículo 2, letras b), y c), de la Directiva 93/13, recuerda que es “consumidor” toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, en tanto que es “profesional” toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada, precisando que el concepto de “consumidor”, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga, lo que no obsta para que un abogado pueda calificarse de “consumidor”, en el sentido del artículo 2, letra b), de dicha Directiva, cuando actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, pues un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad. En atención a lo anteriormente expuesto, procede responder a la cuestión prejudicial planteada, y así lo hace el TJUE, que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse “consumidor” con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete, toda vez que el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito.

Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca

cumplimiento de las leyes internacionales sobre el derecho a la vivienda2 la situación resulta, sin duda, inquietante. Y, muy señaladamente, ante los detalles que ofrece semejante panorama jurídico español, perturbador para cualquiera de los operadores jurídicos a quienes directa o indirectamente afecta, ésta es la conclusión que irremediablemente se alcanza de la consideración de apenas los últimos —que no los únicos— elementos objetivos que conforman y describen el escenario en el que supuestamente sigue en pie la garantía hipotecaria española en el ámbito de los préstamos al consumo, cual otrora rutilante actriz en crepuscular irreversible decadencia, interpretando un guión ya caduco y resistiendo los embates de un tirano director y los vituperios de una grada insatisfecha y enojada, pero dispuesta a terminar con su postrera representación ante un cartel que desconoce la identidad de la protagonista que la vaya a reemplazar. Apenas tres datos, de candente actualidad, para apuntalar tan devastador corolario.

Noticia publicada en la sección de finanzas de www.idealista.com, en fecha 21 de septiembre de 2015, en la que se refiere que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (ONU) ha solicitado a España que cumpla con la legislación internacional en los procesos de ejecución hipotecaria tras denunciar que la justicia española violó el derecho a la vivienda de una mujer, al haber subastado el juzgado su casa sin haber notificado correctamente la medida a la afectada y, de este modo, le privó de defender sus derechos resultando, según la Organización de las Naciones Unidas, que la legislación española sobre ejecuciones hipotecarias incumple el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pues el juzgado que sustanció el caso de la mujer afectada “no tomó las medidas razonables” para notificar adecuadamente la demanda de ejecución hipotecaria presentada contra ella y permitir defender sus derechos ante un tribunal. En este contexto se indica, además, que la ONU pide ahora al Gobierno español que realice una “reparación efectiva del daño causado” a la persona afectada y, además, el Comité de la ONU insta a España a garantizar los requisitos y procedimientos adecuados antes de iniciar la subasta de una vivienda y su desalojo. El caso en cuestión que genera esta noticia se remonta al año 2007, cuando la entidad bancaria con la que la mujer suscribió un préstamo bancario con garantía hipotecaria inició el procedimiento de ejecución hipotecaria ante un juzgado de Madrid tras dejar de pagar la prestataria varias cuotas del préstamo hipotecario. El juzgado intentó notificar personalmente la demanda a la ejecutada pero, al no poder localizarla, procedió a la notificación edictal en el tablón de anuncios del juzgado, recurriendo a este mismo procedimiento varios meses después para comunicar la orden de subasta de la vivienda. No obstante, en ésta última ocasión, el juzgado dejó un aviso, en el buzón de la ejecutada, con indicación de que podía recoger la orden de subasta del inmueble en el juzgado. Y la ejecutada entonces denunció que fue en ese preciso momento cuando ella tuvo conocimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria y que, en consecuencia, hasta entonces no había tenido posibilidad de defender sus derechos.

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Seguidamente, señalo la primera de las referencias a tener en cuenta. Y es que el reciente Auto del TJUE de 11 de junio de 20153, cancelando una prolongada controversia, ha venido a consolidar la consecuencia de la necesaria declaración de nulidad de una cláusula abusiva incluso en el caso de que no se haya aplicado en los mismos términos en que dicha estipulación se hacía constar en la escritura de préstamo hipotecario, extremo singularmente relevante en los supuestos de declaración de invalidez por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, toda vez que, presupuesta su nulidad, debiendo ser considerada la estipulación por no puesta, atendido su innegable carácter de fundamento de la ejecución su necesaria eliminación del contrato de préstamo hipotecario, y consiguiente imposibilidad de declarar el vencimiento anticipado de la deuda pendiente de pago, determina la inviabilidad del dictado del despacho de ejecución y consecuente sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, conduciendo irremediablemente al ejecutante hacia la ruta del declarativo correspondiente con la alternativa de reclamar las cuotas impagadas, ya despojadas de la seguridad que ofrecía la garantía hipotecaria, o interesar la resolución contractual por incumplimiento del prestatario (art. 1124 del CC). En efecto, a este respecto, en la antedicha resolución el Tribunal de Luxemburgo terminantemente ha declarado que “la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter “abusivo” —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. La indicada conclusión, que ya había sido anunciada por numerosas resoluciones emanadas de nuestras Audiencias Provinciales4, se

Auto del TJUE, Sala Sexta, de 11 de junio de 2015, caso 602/13. En este supuesto la petición de decisión prejudicial tuvo por objeto la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y se presentó en el marco de un litigio, planteado entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A por una parte, y dos particulares por otra, relativo al cobro de las deudas impagadas derivadas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre estas partes en el litigio principal. Cfr., por todas, AAP, de Valencia, Sección 7ª, del 25 de junio de 2014 (ROJ: AAP V 72/2014), de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, del 18 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP A 2173/2014), de la Audiencia Provincial de Valencia, núm. 229, Sección 6ª, del 9 de diciembre de 2014, y de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, del 10 de febrero de 2015 (ROJ: AAP V 59/2015-ECLI:ES:APV:2015:59A), así como

Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca

erige ahora en resultado de necesaria comprobación por parte del órgano judicial al que la ley atribuye la función de revisar los requisitos legales que deben concurrir en el título ejecutivo en que la escritura de constitución de préstamo hipotecario consiste a los efectos del dictado del despacho de ejecución, toda vez que el hecho de que no se haga efectivo en su literalidad lo pactado en la póliza no implica que lo que se impuso en su día al consumidor no revistiera dicho carácter abusivo, pues no se trata de analizar si el prestamista se comportó o no de manera abusiva al aplicar la estipulación pactada, sino de comprobar si lo hizo al imponer la cláusula al consumidor al tiempo de la perfección del contrato de préstamo. Sentado lo anterior, y habiéndose pronunciado ya —con determinados matices— en sentido favorable a la declaración de nulidad de la cláusula y consecuente sobreseimiento del procedimiento ejecutivo hipotecario algunas Juntas de Jueces y plenos jurisdiccionales de Audiencias Provinciales5, a

la SAP de Castellón, Sección 3ª, del 30 de junio de 2014 (ROJ: SAP CS 808/2014) y, de fecha posterior, el AAP de Barcelona, Sección 16ª, del 17 de febrero de 2015 (Auto núm. 55/2015). Así, de la Junta de Jueces de Primera Instancia de Valencia, celebrada en fecha 17 de julio de 2015, ha resultado aprobado por unanimidad el siguiente criterio relativo, con carácter general, a las cláusulas abusivas: “De conformidad con el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 del TRLDCU, el criterio mayoritario de la AP Valencia y especialmente el auto TJUE de fecha 11 de junio de 2015, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no desaparece aun cuando la referida cláusula no haya sido efectivamente aplicada como sucede cuando la parte ejecutante haya esperado el impago de diversas cuotas, dado que la referida cláusula debe analizarse en abstracto, con independencia del concreto número de cuotas impagadas. En todo caso, para valorar la abusividad o no de la cláusula debe tenerse en consideración, con arreglo a la STJUE 14 marzo 2013 (apartado 73), si el incumplimiento es grave y afecta a obligaciones esenciales atendidas las circunstancias concurrentes, en especial la duración y cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Lo anteriormente expuesto no se limita a los procesos de ejecución hipotecaria, siendo aplicable también a los procesos de ejecución de títulos extrajudiciales, siempre que la cláusula esté inserta en un contrato celebrado con un consumidor”. Por su parte, el pleno jurisdiccional de los magistrados de las secciones civiles de la AP de Alicante reunido en fecha 1 de octubre de 2015 tiene acordado lo que sigue: “A) Validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impagos inferiores a tres cuotas mensuales cuando la entidad bancaria para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses se espera al vencimiento de tres o más plazos mensuales. B) En los casos de ejecución hipotecaria en los que el vencimiento anticipado se haya declarado por el impago de menos de tres cuotas se decidirá la abusividad de la cláusula, su nulidad y el sobreseimiento de la ejecución. C) El Tribunal podrá examinar de oficio la abusividad y nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado”. En el sentido de afirmar la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, valorada su posible abusividad al tiempo de la perfección contractual, se ha manifestado tam-

Carolina del Carmen Castillo Martínez

los que previsiblemente van a seguir otros más, cabe preguntarse a cuántos procedimientos ejecutivos en que se pretende dar efectividad a la garantía real hipotecaria que asegura un préstamo concedido a un consumidor va a afectar esta circunstancia toda vez que, a partir de la consideración del referido Auto del TJUE, se impone este necesario análisis y su contundente consecuencia. A continuación, un segundo apunte a considerar. Y es que la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante mantiene planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial atinente a si es compatible con el Derecho europeo del consumidor la no retroactividad de la nulidad de una cláusula suelo, como sería en contra y de ordinario el efecto a derivar conforme a nuestra normativa civil, planteamientos con los que el órgano jurisdiccional español remitente pretende agotar la polémica planteada por la doctrina emanada del Tribunal Supremo. En este mismo ámbito, mediante Auto de 17 de julio de 2015, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria cuestiona ante el TJUE si la limitación

bién el pleno jurisdiccional de la AP de Pontevedra celebrado en fecha 30 de octubre de 2015, acordando que la cláusula considerada se incardina dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y que la abusividad, en todo caso, debe ser apreciada en el momento de la formalización del contrato con independencia de la forma en que resulte aplicada por la entidad financiera. Ni la AP de Madrid ni tampoco la de Barcelona, al tiempo de redacción de estas páginas, han alterado tras la publicación del Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 su previsión ya adoptada en sendos plenos jurisdiccionales celebrados durante el último trimestre del pasado año 2014, en orden a la procedencia de declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado siempre que la entidad prestamista haya instado ejecución una vez vencidas e impagadas al menos tres cuotas de la amortización del préstamo, y ello con independencia del tenor de la cláusula convenida en la escritura de constitución de la garantía hipotecaria. En la AP de Valencia, sin reunión de pleno jurisdiccional y a salvo la posición contraria de la Sección 8ª, todas las secciones civiles aplican el criterio de valorar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado al tiempo de la formalización del contrato declarándola abusiva desde dicha perspectiva valorativa, con la necesaria consecuencia del sobreseimiento de la ejecución si se declara la abusividad de la cláusula y, por ende, su nulidad. Y en la Sección 3ª de la AP de Castellón —sin necesidad de pleno jurisdiccional, toda vez que es la única sección de la referida Audiencia Provincial que resuelve los asuntos civiles excluidos los atinentes a Derecho de familia y menores— se sigue considerando que en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria no debe abstraerse el tenor literal de la cláusula de vencimiento anticipado del real comportamiento incumplidor del deudor, si es que ha incumplido por un período relevante si bien, diversamente, en un juicio declarativo dicha sala sí que declara nula esa y otras cláusulas, aunque no hayan llegado a aplicarse. En relación con el resto de Audiencias Provinciales no se tiene constancia de la celebración de plenos jurisdiccionales a tal efecto.

Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca

de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con el Derecho de la Unión. De resultar negativa la respuesta que ofrezca el Tribunal de Luxemburgo, cabría plantearse las derivaciones de la correspondiente declaración del TJUE y de qué manera se va a tener que ofrecer réplica convincentemente fundada a los consumidores afectados por resoluciones judiciales dictadas en aplicación no de una regla conformadora de nuestro Derecho positivo sino de un criterio diverso incluso a la previsión normativa general contenida en nuestro Código Civil (art. 1303 del CC), a los efectos de no provocar una injustificada discriminación respecto de posteriores beneficiarios de una doctrina diferente y acorde con nuestro texto legal y la normativa comunitaria. Por no hablar, además, de las consecuencias que la consiguiente devolución de capital tendría en la contabilidad de las entidades bancarias y su incidencia en el sistema financiero español. A este respecto, y aunque la resolución dimanante del Tribunal de Luxemburgo previsiblemente no se materialice hasta dentro de algunos meses, con precisa referencia a una cuestión prejudicial planteada por una consulta del Juzgado de lo Mercantil de Granada en abril de 2015, cabe anticipar el criterio ya manifestado por la Comisión Europea en el sentido favorable a la devolución recíproca de prestaciones con carácter retroactivo6. Para finalizar otro dato de singular interés como para no descuidar. Y es que, como es sabido, la precedentemente apuntada no es la única de las

En efecto, en su sesión del martes 27 de octubre de 2015, la Comisión Europea ha defendido los informes que contienen la opinión de sus servicios jurídicos remitida al Tribunal de Justicia de la UE, en los que sostiene que las entidades bancarias deben reintegrar íntegramente los importes indebidamente cobrados en el ámbito de los contratos garantizados mediante hipoteca con cláusulas suelo abusivas, si bien la propia Comisión ha precisado que su criterio no es vinculante toda vez que la competencia decisoria corresponde al TJUE. Según ha aclarado la portavoz comunitaria de Servicios Financieros, los informes en cuestión “vienen de nuestros servicios legales, que representan a la Comisión en los tribunales europeos”, precisando que “las observaciones fueron enviadas al tribunal en un caso pendiente sobre la interpretación de una directiva determinada sobre hipotecas” y que no son documentos públicos, aunque sí se “comunican a las otras partes” en el caso. En definitiva, el Ejecutivo comunitario manifiesta defender la posición de sus servicios jurídicos con el propósito de proteger al consumidor, justificando que la misma se basa en jurisprudencia ya existente y en una interpretación sistemática y literal de la Directiva 93/13/CEE, pues “de acuerdo con la Directiva, las cláusulas abusivas, injustas, no deben ser vinculantes para el consumidor. Este es el elemento clave y esto significa que no se reflejarán sus efectos en la relación contractual entre el consumidor y el profesional, que en este caso es el banco que concedió la hipoteca. Esto significa que si una cláusula no es aplicable a tu contrato, tu contrato debe leerse como si esta no existíera”.

Carolina del Carmen Castillo Martínez

cuestiones que los órganos judiciales españoles mantienen planteadas ante el Tribunal de Luxemburgo. Seguramente tampoco será la última de ellas. De entre las cuestiones prejudiciales de las que se esperaba inminente respuesta destaca la planteada por el Juzgado de Instancia núm. 4 de Martorell ante el Tribunal Europeo sobre el asunto relativo a la conformidad con el Derecho de la Unión del plazo de veinte días establecido por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, restructuración de la deuda y alquiler social, a los efectos de alegación como motivo de oposición de posibles cláusulas abusivas en la escritura de préstamo garantizado con hipoteca7. Al respecto, las conclusiones previamente emitidas por el Abogado General ya resultaron implacables al considerar su frontal oposición al Derecho de la Unión Europea pues, partiendo de la consideración de que el legislador español ha considerado la publicación en el BOE de la Ley 1/2013 como una notificación de carácter procesal, aconsejaba al Tribunal de Luxemburgo una respuesta del tenor siguiente: “A la luz del principio de efectividad, los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se oponen a una disposición nacional transitoria, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores un plazo preclusivo de un mes, a contar desde el día siguiente al de la publicación de la ley de la que forme parte dicha disposición, para formular oposición sobre la base del carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria en

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 dispuso el régimen transitorio en relación con la posibilidad de plantear oposición en un procedimiento de ejecución pendiente, fundada en el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título que constituya el fundamento de la ejecución. De conformidad con la previsión contenida en su apartado segundo: “En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Y en virtud del apartado cuarto de dicha Disposición, la publicidad de la misma “tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto”.

Las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca

curso”8. Así, el Abogado General venía a precisar que, a pesar de que la regulación procesal pertenece al ordenamiento jurídico interno y compete con carácter exclusivo a la legislación de los Estados miembros, debe responder a los principios de equivalencia y de efectividad, informando, en definitiva, que en modo alguno puede resultar menos favorable que la que rige situaciones similares sometidas al Derecho interno y, en todo caso, no imposibilitar en la práctica el ejercicio de los derechos reconocidos a los consumidores por el Derecho comunitario. No obstante, no cabe desconocer que el TJUE reconoce la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de los plazos de recurso sujetos a caducidad en tanto que resulten materialmente suficientes para la preparación de la interposición de un recurso efectivo. Y así, con precisa referencia al plazo de un mes sometido

Cfr. Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar, presentadas en fecha 13 de mayo de 2015, en el asunto C-8/14, BBVA, S.A, anteriormente Unnim Banc, S.A contra Diego Fernández Navarro, Diego Peñalba López y Clara López Durán. En este asunto, el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Martorell plantea esencialmente que se dilucide si los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión se oponen a una disposición nacional transitoria que impone a los consumidores un plazo preclusivo de un mes, a contar desde el día siguiente a la publicación de la ley de la que forme parte dicha disposición en el Boletín Oficial del Estado miembro en cuestión, para formular oposición sobre la base del supuesto carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de una ejecución hipotecaria en curso, siendo los hechos que suscitan el litigio de origen que BBVA, S.A., anteriormente Unnim Banc, S.A, instó un procedimiento de ejecución hipotecaria contra los particulares referenciados, que se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el 14 de mayo, fecha en la que todavía continuaba pendiente, resultando que las partes demandadas en el litigio principal presentaron incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria en fecha 17 de junio de 2013, esto es, una vez expirado el plazo de un mes previsto a tal efecto por la Disposición Transitoria Cuarta, alegando ante el órgano jurisdiccional remitente que el señalamiento de un plazo preclusivo para invocar la abusividad de las cláusulas establecidas en el título ejecutivo no resultaba conforme con la Directiva 93/13, e invocando, en apoyo de esta afirmación, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en concreto, la sentencia Cofidis, y señalando asimismo que, en cualquier caso, el plazo de un mes es notoriamente corto y que el elevado número de afectados hace que los profesionales jurídicos se hayan visto desbordados para atender a todas las situaciones que se les plantean. El órgano jurisdiccional remitente consideró necesario, para poder resolver el litigio de que conoce, que el Tribunal de Justicia se pronunciara sobre la prevalencia o el efecto de los plazos procesales para poder alegar o formular alegaciones sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula contenida en un título ejecutivo. Y, en este contexto, el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Martorell decidió, mediante auto de 28 de octubre de 2013, recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 10 de enero de 2014, suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de Luxemburgo la cuestión prejudicial siguiente: “Si el plazo de un mes dispuesto por la [disposición transitoria cuarta] debe entenderse que se opone al sentido de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE”.

Carolina del Carmen Castillo Martínez

a enjuiciamiento, consideraba el Abogado General que dicha extensión temporal no es irrazonable, toda vez que un mes resulta tiempo suficiente a los efectos de poder plantear oposición ante una ejecución hipotecaria, significando que el TJUE ha admitido plazos procesales incluso más breves que éste. Desde la anterior consideración, la fijación temporal —de un mes—, como tal, no venía a constituir ningún obstáculo desde el punto de vista de los mencionados principios de equivalencia y de efectividad. No obstante lo cual, el Abogado General informante no compartió esta misma consideración respecto de la fijación del momento a partir del cual empieza a contarse el referido plazo, atendida la circunstancia de que el apartado cuarto de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece que la publicación en el BOE de la antedicha previsión tendrá el carácter de comunicación plena y válida a efectos de la notificación, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto. Y así, sin declarar la exigencia de comunicación explícita del régimen transitorio establecido a las partes ejecutadas en el procedimiento, se venía a equiparar el acto de la publicación de la norma legal —Ley 1/2013— a una notificación en forma, pues, de carácter procesal. Es por lo que, considerando las propias resoluciones del TJUE, el Abogado General venía a concluir que no resulta admisible, por ser contrario a la normativa europea en materia de consumidores, que un plazo procesal comience a transcurrir a partir de la fecha de publicación en el BOE de la disposición que lo establece, pues lo adecuado en el ámbito de los actos procesales es que los plazos empiecen a contar desde el momento en que consten recibidas por las partes —en este caso la ejecutada— las notificaciones remitidas por el órgano jurisdiccional al que corresponde el conocimiento de la causa. Y así, resulta que la carencia de un conocimiento efectivo acerca de la publicación de la norma no permite garantizar la disponibilidad plena del plazo y, considerando la asumida circunstancia de precariedad económica afectante a la generalidad de los consumidores ejecutados, el ingente número de ejecuciones hipotecarias pendientes al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y el presumible desconocimiento de sus derechos por parte de los consumidores, el Abogado General consideró que el plazo prevenido por la norma que se contiene en la Ley 1/2013 resulta impeditivo de la preparación y consiguiente interposición de un recurso efectivo, por lo que la ausencia de notificación personal a los afectados impide considerar razonable y, por ende, ajustado al Derecho europeo, el plazo cuestionado que, únicamente de por sí, no participaría de la apuntada calificación. Pues bien, la respuesta del Tribunal de Luxemburgo ha llegado sin apartarse un ápice del criterio expuesto por el Abogado General en sus conclusiones y el TJUE ha declarado disconforme con el Dere-