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Ana Paula Couto Marco Couto

Presidente da Corte Couto, Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de C899 Ana Paula Investigações Jurídicas da UNAM - México

Temas do processo penal / Ana Paula Couto, Marco

Juarez Tavares Couto. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019.

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil 124p.

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da ISBN: 978-85-9477-398-2 Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

1. Processo penal. 2. Direito. I. Título.

Owen M. Fiss

TEMAS DE PROCESSO PENAL

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

CDU: 343.1

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

C899

Couto, Ana Paula Temas do processo penal [livro eletrônico] / Ana Paula Couto, Marco Couto. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-399-9 1. Processo penal. 2. Direito. I. Título. CDU: 343.1

a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ É proibida ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

São Paulo 2019

Agradecemos aos nossos filhos – Pedro e Isabela – pela paciência e pela compreensão, sobretudo com relação ao tempo que deixamos de dedicá-los para investir na nossa vida acadêmica.

APRESENTAÇÃO A ideia de escrever este livro decorreu da nossa preocupação de organizar as nossas ideias e as nossas reflexões em um mesmo volume, facilitando o acesso às mesmas. A maioria dos artigos que compõem este livro já foi publicada em livros e revistas, de modo que nos coube revisá-los e atualizá-los para podermos apresentá-los em conjunto e da melhor forma possível. Entendemos importante revisitar os nossos artigos para, à luz dos conhecimentos que adquirimos desde o momento em que os escrevemos, podermos confirmar ou não os nossos entendimentos. Como a maioria dos artigos já foi publicada observando as diretrizes exigidas por oportunidade de cada publicação, tivemos o cuidado de conferir a mesma formatação a todos os artigos para facilitar a sua consulta nas páginas que seguem. Enfim, esperamos que esta obra tenha boa aceitação e estaremos atentos às críticas que nos sejam feitas. Os autores.

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 DEVIDO PROCESSO PENAL X DUE PROCESS OF LAW (TRANSAÇÃO PENAL X PLEA BARGAINING) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 AS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA O CONTROLE DA LEGALIDADE E DA NECESSIDADE DAS PRISÕES CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS DO JULGAMENTO REALIZADO PELA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – CIDH NO CASO DA CHACINA OCORRIDA NA FAVELA NOVA BRASÍLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 O CASO KALINKA BAMBERSKI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 O DESCUMPRIMENTO DOS JULGADOS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – CIDH E A REVISÃO CRIMINAL NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 DELAÇÃO PREMIADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 OS DIREITOS DE PROTEÇÃO DO DELATOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

DEVIDO PROCESSO PENAL X DUE PROCESS OF LAW (TRANSAÇÃO PENAL X PLEA BARGAINING) 1. INTRODUÇÃO Certa vez, em Barcelona, o Ministério Público denunciou o réu pela prática do crime de homicídio, pedindo, ao início do processo, a imposição da pena de 30 anos de prisão. Na sessão de julgamento, o Promotor de Justiça retratou-se e passou a pedir a imposição de uma pena de apenas 6 anos de prisão, com o que, naturalmente, concordou o acusado. É certo que o Tribunal se negou a homologar tal acordo extravagante. Mas o que marcou o episódio foi a reação dos parentes da vítima, que, inconformados, partiram do local em que estava na direção do acusador com o propósito de agredi-lo, vendo-se este obrigado a fugir pela porta dos fundos do Tribunal para evitar a agressão.1 A história acima é verdadeira. Com ela, objetiva-se ressaltar a necessidade de a importação de institutos estrangeiros ser feita da maneira mais cuidadosa possível, não se podendo ter a ilusão de que todos os institutos possam ser aplicados com êxito em todos os países. Se tal facilidade existisse, a Justiça funcionaria de forma muito melhor em todo o mundo. Em verdade, não se pode deixar de considerar as semelhanças – e, principalmente, as dessemelhanças – existentes entre os países para que, então, se verifique a viabilidade da aplicação de institutos estrangeiros. No caso do Brasil, o número cada vez maior de processos em curso tem provocado grande preocupação em todos aqueles que 1

MOREIRA, José Carlos Barbos. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 233-234.

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pretendem ver o Poder Judiciário cumprindo a função constitucional de resolver os conflitos de interesses que sejam levados à sua apreciação. Tal missão tem sido, como é de conhecimento geral, prestada de forma muito precária em função de diversos fatores, dentre os quais o enorme número de processos. É certo que ao acervo processual exagerado se somam outros motivos igualmente importantes na análise do nosso sistema judiciário. A má remuneração dos serventuários da Justiça, a baixa qualidade dos cursos jurídicos, a corrupção endêmica e a falta de responsabilidade social de muitos Magistrados também contribuem para o estado atual das coisas.2 Mas, neste artigo, o que se pretende é enfatizar os seguintes pontos: (i) o exagerado número de processos pendentes de julgamento; (ii) a demora na sua solução; (iii) a necessidade de aplicação de institutos capazes de resolver a crise judiciária atual; (iv) o cuidado que se deve ter na importação de institutos, atentando-se para as diferenças culturais existentes entre os países envolvidos. Nesse panorama, por força da pequena extensão destas linhas, será feita a análise mais específica do instituto da transação penal, que, para muitos, encontra a sua inspiração no chamado plea bargaining norte-americano.3 Veja-se que a importação do plea bargaining será utilizada nesta análise apenas com o propósito de exemplificar a influência norte-americana no sistema brasileiro. Não é novidade ressaltar o encurtamento cada vez maior da distância entre os países da civil law e os países da common law. Todavia, tal aproximação, embora salutar, há de ser feita paulatinamente, sem a esperança no sentido de que, de uma hora para outra, os graves problemas que atingem a maioria dos países sejam solucionados. 2 3

ARAÚJO, José Aurélio; BODART, Bruno Vinícius da Rós. Alguns apontamentos sobre a reforma processual penal italiana. In: FUX, Luiz (Org.). O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 69. PRADO, Geraldo. Transação penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 44.

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Embora o Brasil tenha herdado a legislação portuguesa a partir das Ordenações Filipinas, sendo inserido, desde o início, no chamado civil law, há algumas décadas a influência norte-americana em nosso sistema processual tem se mostrado presente, o que, aliás, é importante para o seu desenvolvimento. Assim como não se podem importar os institutos norte-americanos com os olhos fechados, também não é correto criar um bloqueio no sentido de não os admitir de forma pouco reflexiva. Nesse sentido, apenas para contextualizar o plea bargaining como uma das várias influências norte-americanas, é conveniente ressaltar também outras, como a inserção no texto constitucional do princípio do devido processo legal, a adoção das técnicas de proteção coletiva dos direitos e interesses supra-individuais, a criação dos Juizados de Pequenas Causas (hoje denominados Juizados Especiais) e, ainda, o prestígio cada vez maior a ser dado à jurisprudência.

2. A COMPARAÇÃO DOS INSTITUTOS Feita essa pequena introdução, com o propósito de fundamentar a preocupação já externada quanto à importação dos institutos estrangeiros, é importante enfatizar a ideia de que o Direito é mesmo um saber local, conforme há muito sustentado por Clifford Geertz. É que o Direito, como conjunto de regras regedoras de uma sociedade em busca do bem comum, depende do tempo e do local onde ele é observado. Clifford Geertz – um dos maiores antropólogos de todos os tempos – , em sua obra Local knowledge: further essays in interpretative anthropology, traduzida para a língua portuguesa, trata das diferentes culturas, tendo como base as civilizações de Java, Bali e Marrocos, ressaltando, de forma muito inteligente, que a compreensão de nós mesmos e a compreensão dos outros são influenciadas pelo intercâmbio entre as formas culturais.4 4

GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa. Petrópolis: Vozes, 2012.

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Nesse sentido, Bianca Garcia Neri ensina o seguinte. O comparatista não deve se ater apenas ao estudo doutrinário, mas sim estabelecer uma análise comparativa de todo o contexto e as características locais, a fim de perceber como se manifestam os institutos dentre de um determinado sistema.5

Portanto, a transação penal prevista no nosso ordenamento jurídico, embora possa ter sido inspirada no plea bargaining, não pode ser pensada como se estivéssemos em solo norte-americano e, muito menos, aplicada como se os seus destinatários fossem norte-americanos que vivenciassem a realidade norte-americana, cuja diferença com a nossa realidade brasileira é inquestionável e percebida até pelos mais distraídos. Veja-se, para enfatizar em nível constitucional as nossas diferenças gritantes, que a Constituição norte-americana é de 1787, possui 7 artigos e sofreu 27 emendas. A atual Constituição brasileira é de 1988, possui 250 artigos e, até março de 2019, sofreu 99 emendas, não sendo pessimismo infundado supor que muitas outras emendas serão feitas. O plea bargaining norte-americano e a transação penal partem da premissa segundo a qual é salutar a solução do processo sem o enfrentamento do mérito do conflito de interesses propriamente dito. São muitos os fatores que sugerem tal medida, destacando-se, dentre eles, a celeridade e a não interposição de recurso, já que, ao menos no campo das ideias, há um acordo justo decorrente da livre manifestação dos envolvidos. Segundo José Carlos Barbosa Moreira, “há quem pense que, se todos os processos penais tivessem de chegar ao trial, a máquina judiciária norte-americana sofreria verdadeiro colapso”, o que torna, em alguma medida, compreensível a afirmação já feita pela Suprema Corte daquele país no sentido de que o instituto do plea bargaining 5

NERI, Bianca Garcia. Federalismo brasileiro e norte-americano: uma perspectiva comparada. In: DUARTE, Fernanda; IORIO FILHO, Rafael Mário; LIMA, Roberto Kant (Org.). O judiciário dos Estados Unidos e no Brasil: análises críticas e pesquisas comparadas. Curitiba: CRV, 2015, p. 253.

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é essencial ao funcionamento da Justiça penal dos Estados Unidos.6 Sob o ponto de vista matemático, é totalmente aceitável a afirmação de que o sistema norte-americano entraria em colapso sem o plea bargaining. A conta é muito simples. As pesquisas informam que nada menos do que 96% dos processos norte-americanos são encerrados sem atos cognitivos do Juiz. Por isso, se o sistema norte-americano atual funciona com um pequeno número de julgamentos (cerca de 4%), é evidente que não teria condições de absorver um número tão expressivo de processos a serem julgados.7 Mas por que são distintos a transação penal e o plea bargaining? Um esclarecedor caminho para traçar as diferenças entre os citados institutos é observar os seus personagens. Em outras palavras, é importante realçar os papéis do Juiz, do acusador, do defensor e do réu em ambos os sistemas, sendo certo que será possível perceber as gritantes diferenças entre os sistemas em destaque. Não é novidade lembrar que a atuação do Juiz na condução do processo, sobretudo no que tange à produção probatória, muito bem revela o sistema em que ele está inserido. No sistema norte-americano, tem-se um Juiz inerte, quase desinteressado no processo, cujo papel praticamente se reduz a fiscalizar o desenvolvimento dos trabalhos. No sistema brasileiro, é possível que o Juiz tenha atuação determinante na produção das provas. É certo que o juiz norte-americano se coloca diante de uma situação social bem distinta daquela que é apresentada ao Juiz brasileiro, o que explica a razão de o número de processos atingidos pelo plea bargaining ser muito expressivo, conforme os dados acima já aludidos. No Brasil, a situação é outra. Não se desconhece o fato de muitos operadores do Direito aderirem ao chamado “garantismo penal”, inspirados em um dos aspectos da obra de Luigi Ferrajoli. 6 7

MOREIRA, José Carlos Barbos. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 227. BISHARAT, George. III Seminário Internacional do InEAC. Rio de Janeiro: UFF, fev. 2013.

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Segundo tal ótica, caberia ao Juiz deixar que as partes produzissem as provas que pudessem, sem haver intromissão do Magistrado nesse aspecto. Assim, não haveria nada de estranho em transformar o processo em um verdadeiro “vale-tudo”, deixando as partes livres para buscar o reconhecimento de seus direitos. Nesse aspecto, Afrânio Silva Jardim tem demonstrado preocupação afirmando que “no processo penal pátrio, já se encontra alguma influência do sistema processual penal dos Estados Unidos, falando-se de um processo adversarial, o que leva ao que chamamos de fundamentalismo do sistema acusatório”.8 No que tange ao acusador, as diferenças existentes entre os Estados Unidos e o Brasil são ainda mais perceptíveis. Na maioria esmagadora dos estados norte-americanos, o prosecutor é eleito para mandato de 4 anos, o que apenas não ocorre em New Jersey, Connecticut, Rhode Island e Delaware, locais em que o provimento ocorre por nomeação. No Brasil, como é de conhecimento geral, os integrantes do Ministério Público, por força de normas constitucionais, são submetidos a rigoroso concurso de provas e títulos e, uma vez nomeados, gozam de garantias, dentre as quais a vitaliciedade (art. 128, § 5°, I, a, e art. 129, § 3°, ambos da CF). Não é preciso muito esforço para concluir que são bem distintas as perspectivas dos acusadores norte-americanos e brasileiros. O elemento político inserido no contexto norte-americano impõe um esforço ao prosecutor que não existe no Brasil. O acusador eleito presta contas à sociedade e, em muitos casos, utiliza a sua atuação como trampolim para atingir outros cargos eletivos. O número de vezes em que obtém o plea baragaining é importante porque passa a impressão de que o prosecutor teve atuação efetiva. De seu lado, no Brasil, o acusador não tem a mesma preocupação, o que em muito distingue a sua atuação. Quanto à atuação do defensor norte-americano, também é 8

JARDIM, Afrânio Silva. Garantismo no processo penal: breve e parcial reflexão. Revista Eletrônica de Direito Processual, vol. 14, 2014. Disponível em: www.e-publicacoes.uerj.br/ index.php/redp/article/view/14523. Acesso em: 25 mar. 2019.

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possível perceber a sua predisposição para aceitar o plea bargaining e para incentivar o seu cliente a aceitá-lo. Alguns fatores contribuem neste sentido. É que, em regra, os honorários são cobrados no início do processo. Logo, interessa ao defensor resolver o processo o quanto antes, sem maiores delongas. Além disso, o acordo evita o risco do julgamento propriamente dito, o qual, por sua própria natureza, pode ensejar ao réu a aplicação de sanção muito gravosa, o que pode ser evitado com o plea bargaining. Convém salientar que, nos Estados Unidos, é conhecida a figura dos cop-out lawyers, que são advogados especializados na realização de acordo com a acusação. Muitos deles sequer já participaram de algum júri, o que lhes torna cômodo orientar seu cliente para aceitar a proposta acusatória, já que não se sentem suficientemente seguros para enfrentar o julgamento. No Brasil, a grande massa de pessoas que são levadas a juízo para responder pela prática de alguma infração que admita a transação penal é composta de miseráveis. A pobreza da população é demonstrada claramente em juízo. Tal aspecto revela a máxima importância da nossa Defensoria Pública, sem a qual, nos dias de hoje, ficariam inviáveis os trabalhos nos juízos criminais. Muito ao contrário do que ocorre no sistema norte-americano, os nossos Defensores Públicos, por força de norma constitucional, são selecionados em rigoroso concurso público de provas e títulos, o que, por si só, lhes confere autoridade intelectual compatível com o órgão acusador. Além disso, o valor que recebem mensalmente por sua atuação não guarda qualquer relação com o número de processos em que atuem. Os seus assistidos não lhes pagam honorários e os Defensores Públicos brasileiros não têm, ao contrário de seus colegas norte- americanos, qualquer interesse pessoal em tornar o mais curto possível o trâmite processual (art. 134, § 1°, da CF). A situação do réu norte-americano é muito diferente da situação do acusado brasileiro. A amplitude do plea bargaining confere a

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percepção no sentido de que, uma vez ocorrendo o julgamento, o acusado fica em situação verdadeiramente vulnerável. Veja-se que o acusador, dependendo do caso, sequer fica limitado aos limites impostos pela moldura penal alusiva ao delito, em tese, praticado. Isso ocorre no chamado charge bargaining, no qual as possibilidades de alteração da imputação são praticamente ilimitadas. Vale recordar o caso Bordernkirsher vs. Hayes. Neste episódio, o Ministério Público ofereceu ao réu uma pena de 5 anos de prisão pelo fato de ele ter falsificado um cheque no valor de oitenta e oito dólares e trinta centavos. Para convencê-lo a aceitar a sua proposta, o acusador ressaltou que, caso não concordasse com o plea bargaining, em razão da sua reincidência, proporia a aplicação de uma pena de prisão perpétua. A Suprema Corte norte-americana, de maneira excepcional, declarou inválido o plea bargaining, por considerar que, nesse caso específico, a adesão do réu ao acordo não foi voluntária, tendo ocorrido verdadeira ameaça acusatória.9 No Brasil, a situação é outra. A transação penal não tem a mesma extensão do plea bargaining, seja no que atine aos delitos que a admitem, seja no que se refere à atuação do Ministério Público. O legislador constitucional limitou a aplicação da transação penal àquelas infrações de menor potencial ofensivo, as quais foram definidas pelo legislador ordinário como sendo as contravenções penais e os crimes com pena até dois anos de prisão (art. 98, I, da CF, e art. 61 da Lei 9099/95). O acusado brasileiro fica muito mais à vontade para se manifestar quanto à transação penal quando percebe que o Parquet não pode extrapolar a moldura legal da imputação, quando informado de que se trata de benefício cuja aceitação não significa o reconhecimento de sua culpa e, por fim, quando sabe que a proposta, por força de lei, apenas pode se referir à aplicação de uma pena restritiva de direito ou de multa (art. 76 da Lei 9099/95). 9

COUTO, Ana Paula. A transação penal nos juizados especiais criminais e a plea bargaining nas small claim courts: uma análise comparada. Dissertação (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: UNESA, 2013, p. 49.

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Diante dos aspectos expostos até este momento, a conclusão à qual se chega é no sentido de que a comparação entre a transação penal e o plea bargaining apenas serve para realçar profundas diferenças. Cabe registrar que os personagens envolvidos – Juiz, acusador, defensor e acusado – atuam em circunstâncias completamente díspares. Em linhas gerais, pode-se afirmar o seguinte: o Juiz norte-americano tem atuação discreta, enquanto o brasileiro pode (em verdade, deve) ter atuação efetiva na produção das provas; o acusador norte-americano, sem qualquer dúvida, tem preocupações políticas que caracterizam a sua atuação, ao contrário do brasileiro; o defensor norte-americano não tem interesse no julgamento, seja por questão de celeridade, seja pelo seu despreparo, o que não ocorre com o brasileiro; o réu norte-americano tem medo das (quase ilimitadas) possibilidades acusatórias, enquanto o brasileiro sabe os limites da resposta penal que lhe pode ser imposta, caso não haja acordo. Feitos tais registros, convém verificar a compatibilidade do plea bargaining e da transação penal, respectivamente, com as constituições norte-americana e brasileira, sem que se pretenda, evidentemente, esgotar o tema por força da limitada abrangência deste artigo. Quanto ao sistema norte-americano, é preciso ressaltar que o plea bargaining teve a sua constitucionalidade questionada em diversas ocasiões, sendo certo que a Suprema Corte dos Estados Unidos sempre reconheceu a compatibilidade do aludido instituto com a sua constituição. Cabe registrar a afirmação feita pela Suprema Corte norte-americana no caso Santobello vs. New York. Se todas as acusações criminais fossem submetidas a um julgamento completo, os Estados e o Governo Federal precisariam multiplicar por muitas vezes o número de juízes e de fóruns, e o plea bargaining protege a sociedade dos acusados que tendem a continuar a conduta criminal mesmo quando em liberdade provisória. (tradução nossa)10 10 If every criminal charge were subject to a full-scale trial, the States and the Federal Government would need to multiply by many times the number of judges and court facilities

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Como é sabido, a constituição norte-americana possui apenas 7 artigos e 27 emendas, justificando-se a existência de poucos dispositivos com a sistemática própria do common law, de acordo com o qual têm destaque os precedentes jurisprudenciais. Mas, ainda assim, a constitucionalidade do plea bargaining já foi questionada à luz das emendas IV,V, VI e XIV, o que demonstra que se trata de instituto verdadeiramente prestigiado pela Suprema Corte norte-americana. Apenas para exemplificar, cabe destacar o teor da emenda VI. A aludida emenda assim dispõe. Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um julgamento rápido e público por um júri imparcial do estado e distrito onde o crime tiver sido cometido, júri esse que será previamente estabelecido por lei; de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer, por meios legais, testemunhas de defesa e de ser defendido por um advogado.

Portanto, o teor da emenda VI, em uma primeira leitura, revela que o plea bargaining seria incompatível com a constituição norteamericana, já que, através de tal instituto, o acusado não é julgado por um júri imparcial e não tem a possibilidade de produzir provas através das quais pretenda ver reconhecida a sua inocência. Contudo, não se pode negar que a Suprema Corte norte-americana também levou em consideração, para declarar a constitucionalidade do plea bargaining, aspectos de ordem prática. Veja-se que, no anos 60 do século passado, ocorreu a chamada crime wave, o que causou a multiplicação por oito do número de crimes, acabando por protagonizar a possibilidade de acordo entre a acusação e o réu, já que inegável o dispêndio de tempo e de dinheiro provocado pela situação. O reconhecimento da constitucionalidade do plea bargaining pela Suprema Corte estadunidense não livrou tal instituto das mais and that plea bargaining protects public from accused persons who are prone to continue criminal conduct even while on pretrial release.

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graves críticas por parte da doutrina. José Carlos Barbosa Moreira, em conferência na qual tratou da influência do processo penal norte-americano no sistema brasileiro, abordou as críticas existentes, revelando que há quem trate o plea bargaining como “um sórdido processo”. O autor, ao abordar o instituto em destaque, afirma o seguinte. Contra ele se argumenta, além do mais, que sacrifica o direito do réu de ser julgado por um júri e de não ser condenado senão quando se prova sua culpa, na expressão consagrada, beyond reasonable doubt.11

De fato, existem casos norte-americanos em que é flagrante a situação desarrazoada imposta pelo plea bargaining. O caso North Carolina vs. Alford é um bom exemplo. Henri Alford foi acusado pela prática de um homicídio de primeiro grau, cuja reprimenda máxima era a pena de morte. Mas, de acordo com a legislação da Carolina do Norte, se o réu se declarasse culpado, a pena seria de prisão perpétua, no caso de homicídio de primeiro grau, e de 2 a 30 anos de prisão, no caso de homicídio de segundo grau. Foi realizado o plea bargaining, declarando-se o réu culpado e tendo o prosecutor feito a acusação pela prática do homicídio de segundo grau. O próprio réu afirmou que apenas concordava com a proposta acusatória porque não desejava ser condenado à prisão perpétua. Todavia, foi imposta a pena máxima pela prática do homicídio de segundo grau, ou seja, 30 anos de prisão. Naquele caso, o acusado recorreu alegando que a aceitação da culpa ocorreu em decorrência de medo e de coerção, razão pela qual pediu a anulação da aceitação da culpa. O caso chegou à Suprema Corte, a qual manteve o plea bargaining, sob o argumento de que havia prova suficiente do crime cuja prática o acusado admitiu. Foi também afirmado que a constituição norte-americana não proíbe a imposição de uma pena de prisão ao réu que não pretende admitir expressamente a sua culpa, mas que, perante difíceis alternativas, está disposto a renunciar ao seu julgamento e a aceitar a pena. Para finalizar esse abordagem crítica feita pela doutrina ao 11 MOREIRA, José Carlos Barbos. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 233-234.

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instituto do plea bargaining, por força do seu radicalismo, é importante consignar a afirmação de Roscoe Pound, segundo a qual o instituto norte-americano na forma como é aplicado constitui verdadeira license to violate the law.12 De outro lado, cabe examinar a nossa transação penal, destacando algumas de suas principais características e examinando-a à luz de alguns dos mais significativos princípios consagrados na constituição brasileira, sem que se tenha, por óbvio, a pretensão de esgotar o tema. Ao contrário do que ocorre no sistema norte-americano no qual o plea bargaining é aplicado, inclusive, em crimes graves, a transação penal tem aplicação restrita, basicamente incidindo nas infrações de menor potencial ofensivo, as quais, conforme acima explicitado, abrangem as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não extrapole o patamar de 2 anos (art. 98, I, da CF, e art. 61 da Lei 9099/95). Tal peculiaridade – a aplicação restrita do instituto sob análise – parece demonstrar certa preocupação do legislador brasileiro quanto ao acerto da importação do instituto norte-americano ou, em uma perspectiva mais otimista, a sua prudente cautela no sentido de inseri-lo apenas aos poucos no sistema processual brasileiro. Veja-se que o art. 76 da Lei 9099/95 salienta que, “não sendo caso de arquivamento”, deverá o Ministério Público propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa. Em verdade, o legislador utiliza o verbo “poderá”, e não o verbo “deverá”. Mas sedimentou-se o entendimento segundo o qual o autor do fato tem direito subjetivo à aplicação de tal benefício, caso observados os requisitos legais. Nesse sentido, Geraldo Prado afirma que “a formulação da proposta de transação penal, pelo Ministério Público, quando presentes os requisitos legais, é obrigatória”.13 Aliás, já tivemos a oportunidade de ressaltar, em obra que trata 12 BODENHAMER, David J. Fair trial: rights of the accused in american history. Nova Iorque: Oxford, 1992, p. 87. 13 CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de; PRADO, Geraldo. Lei dos juizados especiais criminais comentada e anotada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 77.

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do assunto, a existência das duas possibilidades interpretativas que o texto legal permite. Como última crítica introdutória ao instituto da transação penal, é preciso destacar que o dispositivo em destaque utiliza o verbo “poderá”, e não o verbo “deverá”. É possível sustentar que a proposta de transação penal constitui mera faculdade do órgão do Ministério Público, assim como é possível sustentar, uma vez preenchidos os requisitos legais, que o autor do fato tem direito subjetivo à aplicação da referida medida despenalizadora.14

Assim, segundo o entendimento majoritário já ressaltado, o acusador deve fazer uma dupla análise: em um primeiro momento, deve investigar a presença da justa causa, ou seja, do mínimo suporte sem o qual ninguém deve ser processado criminalmente; em um segundo momento, havendo justa causa, o acusado deve examinar se estão preenchidos os requisitos do art. 76 da Lei 9099/95. Em outras palavras, havendo justa causa e estando presentes os requisitos, o Ministério Público está obrigado a propor a transação penal. Lembre-se que, muito ao contrário, no sistema norte-americano, o prosecuttor tem completa liberdade, podendo, até mesmo, abandonar a moldura penal, em tese, aplicável à conduta praticada pelo acusado. Além disso – não bastassem a abrangência mais restrita do nosso instituto, a necessária análise da presença da justa causa e o direito subjetivo do autor do fato que cumpre os requisitos legais – , não pode o acusador propor qualquer tipo de acordo, ficando limitado à aplicação de pena restritiva de direito ou de pena de multa. Em contrapartida, conforme exemplos acima citados, o prosecutor pode propor, a título de acordo, a aplicação de penas privativas de liberdade gravíssimas. Curiosa distinção entre os sistemas norte-americano e brasileiro decorre da assunção de culpa por parte do acusado. No sistema norte-americano, o réu tem algumas possibilidades: ele pode declarar-se inocente (not guilty plea); ele pode afirmar-se culpado (guilty plea); 14 COUTO, Ana Paula; COUTO, Marco; CHINI, Alexandre; FLEXA, Alexandre; ROCHA, Felippe Borring; Juizados especiais cíveis e criminais: Lei 9099/95 comentada. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 301.

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ele pode manifestar desinteresse em impugnar a acusação, embora sem se reconhecer culpado (nolo contendere plea). Nas duas últimas hipóteses – que para tal fim se equiparam – , o processo extingue-se de imediato, com a imposição de pena. No Brasil, a situação é bem distinta. O legislador, de forma expressa, dispõe que, aceita a proposta, o Juiz aplicará a pena, que não importará em reincidência. Além disso, a lei prevê que a sanção não constará da certidão de antecedentes do autor do fato e não terá efeitos civis. Em síntese, o autor do fato não confessa a prática do crime (art. 76, §§ 4 e 6°, da Lei 9099/95). É bem verdade que a prática forense demonstra que a situação não é tão simples na realidade brasileira. Em muitos casos, diante do número sempre enorme de processos, as audiências preliminares são realizadas sob a presidência do conciliador, e não pelo Juiz, o que é expressamente autorizado pelo art. 73 da Lei 9099/95. Ademais, na grande maioria dos casos, o Parquet limita-se a formular, apenas por escrito, a proposta de transação penal. Tal conduta é compreensível porque, na maioria dos Juizados Especiais Criminais, é impossível contar com a presença do acusador em todas as audiências preliminares. O problema é que, às vezes, não é feito um exame profundo quanto à presença da justa causa, o qual apenas é realizado quando a transação penal é recusada pelo autor do fato e, por isso, o Ministério Público se vê obrigado a oferecer a denúncia. Por vezes, ocorre de o acusador propor, por escrito, a transação penal e, diante da sua recusa, no momento em que os autos lhe são enviados para a elaboração da denúncia, o Ministério Público requer o seu arquivamento, reconhecendo a ausência de justa causa. De outro lado, embora a transação penal não deva produzir qualquer efeito em desfavor do acusado, não é bem isso o que ocorre. Geraldo Prado, em sua obra que trata do tema, faz pertinente comentário no seguinte sentido. Quem já observou o processo de motoristas de ônibus em Juizados Especiais Criminais sabe que eles não conseguem emprego depois de aceitarem a transação penal. Na perspectiva do trato social e do

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ponto de vista meramente individual não é válida a assertiva jurídica de que o suspeito não será reconhecido culpado pela infração penal.15

Feitos os registros acima destacados, a exemplo do que foi feito com o plea bargaining à luz da constituição norte-americana, cabe examinar, de forma crítica, a transação penal diante da constituição brasileira, mormente no que diz respeito a alguns de seus princípios. Para tanto, serão examinados, com a extensão que permite este artigo, porque relacionados diretamente com o tema sob análise, os princípios da ampla defesa, do contraditório e da inocência. A Corte Constitucional alemã, ao abordar a ampla defesa, já teve a oportunidade de afirmar que a pretensão não envolve apenas os direitos de informação e de manifestação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver todos os seus argumentos apreciados pelo órgão competente para o julgamento.16 A constituição brasileira, aderindo à extensão aludida pelo tribunal alemão acima referido, garante a ampla defesa aos “litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral”, inclusive fazendo menção aos meios e recursos a ela inerentes. Portanto, quando o autor do fato concorda com a imposição de uma verdadeira pena – o art. 76 da Lei 9099/95 utiliza o termo “pena” – , ele abre mão do seu direito de ver ouvidos todos os seus argumentos pelo Juiz. É certo que se pode alegar que a nossa própria constituição prevê a transação penal, mas o dispositivo que a prevê não regulamenta o instituto. Portanto, é possível questionar a constitucionalidade da transação penal, já que o constituinte previu a ampla defesa e não declinou os casos em que se pode excepcioná-la (art. 5°, LV, e art. 98, I, ambos da CF). Uma coisa é reconhecer a utilidade prática da transação penal. Seria inviável no Brasil, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos, deixar de aplicar a transação penal nas centenas de Juizados Especiais Criminais espalhados pelo nosso país. Se o acervo processual já é 15 PRADO, Geraldo. Transação penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 118. 16 FERREIRA, Gilmar Mendes; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 524.

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absurdo, a situação pioraria muito com o julgamento de todos os processos que tratam das infrações penais de menor potencial ofensivo. Mas outra coisa – muito diferente – é aplicar tal instituto de forma acrítica. O princípio do contraditório, como é de conhecimento geral, também tem sede constitucional. Eugênio Pacelli de Oliveira faz precisa análise. O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal.17

Logo, se a observância do princípio do contraditório é exigência constitucional e se ele constitui pressuposto necessário para a realização de um processo justo e equitativo, fica difícil explicar a constitucionalidade de um instituto que, sem observar a aplicação de tal princípio, impõe uma pena, ainda que se trate de pena restritiva de direito ou de pena multa. Aliás, em verdade, a natureza da pena é indiferente para a revelação de tal inconstitucionalidade. É certo que, sob o aspecto prático, a situação fica bem mais dramática quando se pensa no encarceramento daquele que aceitou o acordo. Mas o fato é que, também à luz do princípio do contraditório, a transação penal é de duvidosa constitucionalidade. Por derradeiro, o princípio da inocência impõe grave reflexão. Há mais de duzentos anos, o art. 9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 dispõe o seguinte. Todo homem é considerado inocente, até o momento em que reconhecido como culpado e, se for indispensável a sua prisão, todo rigor desnecessário, empregado para efetuá-la, deve ser severamente reprimido pela lei. (tradução nossa)18 17 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 43. 18 Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il at été déclaré coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter, tout rigueur qui ne serait nécessaire pour s’assurer de sa per-

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Também de seu lado, o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948, dispõe o seguinte. Qualquer pessoa acusada de uma ofensa penal tem o direito de ser considerada presumidamente inocente até que se prove culpada, de acordo com a lei e com um processo público com todas as garantias necessárias para a sua defesa. (tradução nossa)19

No Brasil, como é de conhecimento de todos, a nossa constituição, de forma taxativa, afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Portanto, a transação penal, ao impor ao autor do fato uma pena (repita-se: o art. 76, da Lei 9099/95, utiliza a palavra “pena”), sem que haja a natural produção probatória, com o escopo de abreviar o processo e diminuir o acervo brasileiro, é, no mínimo, de duvidosa constitucionalidade (art. 5°, LVII, da CF). Para consignar a sua importância, é oportuno lembrar que Tourinho Filho destaca, com todas as letras, que o princípio da inocência “nada mais representa que o coroamento do due process of law”, representando um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre. Portanto, diante da magnitude do princípio da inocência, deve-se questionar a possibilidade de o legislador ordinário, para obedecer ao comando constitucional que prevê a transação penal, estabelecer um procedimento em que, à luz da presença de mera justa causa, se abandona a presunção de inocência. 20 A propósito, Geraldo Prado menciona curiosa situação que merece lembrança. Os que estiverem em sala de audiência de um Juizado Especial Criminal podem indagar aos estagiários que estão assistindo à audiência: o que você acha daquele sujeito que acabou de aceitar uma proposta de pena formulada pelo Ministério Público? Que acabou de aceitar uma pena de prestação de serviços à comunidade, durante seis sone, doit être sévèrement reprimée par la loi. 19 Everyone charged with a penal offense has the right to presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has all the garantees necessary for his defense. 20 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 61-62.

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meses, por conta do arquivamento dessa acusação? O estagiário irá responder que ele provavelmente é culpado, porque, se não fosse, não aceitaria a pena. Interrogue-se o suspeito e ele, sinceramente, afirmará a mesma coisa.21

3. CONCLUSÃO Diante de tudo o que foi exposto neste artigo, a título de conclusão, é importante elencar os pontos mais significativos, nos seguintes termos. (i) no Brasil, existe um enorme número de processos que devem ser levados a julgamento, o que impõe a adoção de medidas buscando acelerar o seu trâmite. (ii) uma das alternativas é a importação de institutos estrangeiros, cuja aplicação no Brasil deve ser feita de maneira cuidadosa, respeitando-se as diferenças entre os países envolvidos (iii) a transação penal tem inspiração no instituto do plea bargaining norte-americano, mas as realidades existentes nos dois países são diversas em pontos fundamentais. (iv) a atuação dos operadores do Direito – Juiz, acusador, defensor e réu – são muitos diferentes nos Estados Unidos e no Brasil, o que não pode ser desconsiderado para a aplicação dos institutos em estudo. (v) a Suprema Corte dos Estados Unidos já examinou, à luz de alguns dispositivos, a constitucionalidade do plea bargaining, deixando clara a sua preocupação no sentido de a abolição de tal instituto gerar verdadeiro colapso no sistema judiciário norte-americano. (vi) no Brasil, embora não se tenha notícia de o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade da transação penal, é possível questioná-la à luz de diversos princípios, dentre os quais se destacam a ampla defesa, o contraditório e a presunção de inocência. 21 PRADO, Geraldo. Processo penal: leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 118.

AS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA O CONTROLE DA LEGALIDADE E DA NECESSIDADE DAS PRISÕES CAUTELARES 1. INTRODUÇÃO As audiências de custódia têm ganhado destaque na realidade forense brasileira desde que o Conselho Nacional de Justiça passou a se preocupar com o tema e a regulamentá-lo22, viabilizando a sua instalação pelos tribunais de todo o país. Embora tenha havido certa resistência por parte de alguns profissionais do Direito, especialmente por falta de uma previsão expressa das audiências de custódia no Código de Processo Penal brasileiro, a verdade é que a diretriz dada pelo Conselho Nacional de Justiça acabou prevalecendo na prática e, atualmente, as audiências de custódia são regularmente realizadas. A abrangência deste estudo não autoriza a análise das realidades forenses alusivas a todo o país, já que tal tarefa imporia uma exaustiva pesquisa de campo em todos os Estados da Federação, o que, embora pudesse propiciar importantes dados, não constitui o objetivo compatível com a extensão deste presente trabalho. Nessa medida, o que se procurou fazer para a elaboração desta pesquisa foi estudar a realidade existente especificamente no Estado do Rio de Janeiro, pesquisando-se, para tanto, as audiências realizadas nos cinco primeiros dias úteis deste ano, ou seja, nos dias 2, 3, 22 A Resolução n° 213, de 15 de dezembro de 2015, trata das audiências de custódia, dispondo sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.

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4, 5 e 6 de janeiro de 2018, alcançando-se o total de 236 audiências examinadas. Desde já, é importante registrar que as mencionadas audiências não foram realizadas em algum fórum, mas sim na Cadeia Pública José Frederico Marques23, sendo certo que, no Estado do Rio de Janeiro, desde outubro de 2017, se adota a prática segundo a qual o juiz vai ao encontro do preso para realizar a audiência de custódia no estabelecimento penal. É nesse panorama que se realizou a presente pesquisa, ou seja, examinando o que ocorreu nas 236 audiências de custódia realizadas no Estado do Rio de Janeiro, dentro de um estabelecimento prisional, durante o intervalo de cinco dias, o que acabou permitindo a extração de dados capazes de dimensionar, ao menos nesse universo restrito, alguns aspectos que envolvem a realidade forense examinada. Ainda a título introdutório, convém salientar que muitos aspectos poderiam ser examinados com base nas audiências mencionadas, como, por exemplo, o exame do perfil social dos presos, o sexo, a idade e o nível de instrução dos mesmos, o eventual envolvimento dos acautelados em outras práticas delitivas, o fato de os presos serem defendidos por advogados por eles constituídos ou por defensores públicos, dentre outros. Mas, embora as audiências de custódia sejam capazes de fornecer muitos aspectos passíveis de análise, dentre os mesmos aqueles acima mencionados, o presente estudo limita-se a examinar, basicamente, as naturezas dos ilícitos penais que resultaram nas prisões em flagrante dos encarcerados que participaram das audiências de custódia e o exame da legalidade e da necessidade da prisão cautelar feito pelos juízes que participaram das referidas audiências. 23 No Estado do Rio de Janeiro, atualmente, funcionam três Centrais de Audiências de Custódia, localizadas em estabelecimentos penais situados nos municípios do Rio de Janeiro (Cadeia Pública José Frederico Marques), Volta Redonda (Cadeia Pública Franz de Castro Holzwarth) e Campos dos Goytacazes (Penitenciária Carlos Tinoco da Fonseca).

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2. A REGULAMENTAÇÃO DAS AUDIÊNCIAS DE CUS-

TÓDIA

Sendo inegável a realização das audiências de custódia no Brasil, a primeira questão que surge àquele que pretende se informar quanto às mesmas diz respeito à sua previsão legal, uma vez que, verdadeiramente, o Código de Processo Penal brasileiro é absolutamente silente nesse aspecto. A verdade é que as audiências de custódia há muito foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro por força do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas – ONU24 e por força da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, no âmbito da Organização dos Estados Americanos – OEA25, aos quais o Brasil aderiu. Não custa lembrar que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos foi adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, tendo o Congresso Nacional brasileiro aprovado o referido diploma através do Decreto Legislativo n° 266, de 12 de dezembro de 1991. Além disso, a respectiva Carta de Adesão foi depositada em 24 de janeiro de 1992, tendo o aludido pacto ingressado em vigor, no território brasileiro, no dia 24 de abril de 1992. Por fim, o Decreto n° 592, de 6 de julho de 1992, assinado pelo então Presidente da República Fernando Collor, determinou a execução do pacto referido. O seu art. 9°, item 3, de maneira expressa, prevê o direito de a pessoa presa em virtude de infração penal ser levada, sem demora, à presença do juiz, a fim de que se possa examinar se a segregação deve ser mantida26. 24 A Organização das Nações Unidas – ONU foi fundada no dia 24 de outubro de 1945 e, atualmente, possui 193 países membros, tendo sido o Brasil um dos 51 países fundadores. 25 A Organização dos Estados Americanos foi fundada no dia 30 de abril de 1948 e, atualmente, possui 35 países membros, tendo sido o Brasil um dos 21 países fundadores. 26 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. “Art. 9°, item 3: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do

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De outro lado, também é importante registrar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos em 22 de novembro de 1969, entrando em vigor internacional no dia 18 de julho de 1978. Ademais, a sua carta de adesão foi depositada no dia 25 de agosto de 1992, tendo a aludida convenção entrado em vigor, no Brasil, no dia 25 de setembro de 1992. Por fim, o Decreto n° 678, de 6 de novembro de 1992, assinado pelo então Presidente da República Itamar Franco, determinou a execução da referida convenção. Assim como o art. 9°, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o art. 7°, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, prevê expressamente o direito de a pessoa encarcerada ser levada, sem demora, à presença do juiz, a fim de que se examine se o caso é de manutenção da segregação cautelar27. Dessa maneira, embora muitos operadores do Direito tenham ficado surpresos com a efetiva implementação das audiências de custódia, o Brasil demorou mais de duas décadas para fazer valer, na prática forense, esse importante mecanismo de controle da legalidade e da manutenção das prisões cautelares. Cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal28 e parte da doutrina29 têm ensinado que os diplomas internacionais sobre direitos humanos têm lugar específico no ordenamento jurídico brasileiro, estando abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.” 27 Convenção Americana sobre Direito Humanos. “Art. 7°, item 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” 28 STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, RE 349703, julgado em 03/12/2008, publicado em 05/06/2009. 29 OLIVEIRA, Gisele Souza de; SOUZA, Sérgio Ricardo de; BRASIL JUNIOR, Samuel Meira; SILVA, Willian. Audiência de custódia: dignidade humana, controle de convencionalidade, prisão cautelar e outras alternativas (Lei 12.403/2011). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 120-121..

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interna, o que reforça ainda mais a importância dos mesmos. Aliás, parte da doutrina vai além desse entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal, para afirmar que as normas inseridas em tais diplomas internacionais têm o mesmo nível hierárquico das normas existentes na Constituição Federal brasileira.30 Ainda nessa abordagem, é importante salientar que o legislador deveria priorizar a análise desse instituto para o fim de regulamentá-lo expressamente no Código de Processo Penal, a fim de afastar qualquer questionamento quanto à validade das milhares de audiências de custódia que vêm sendo realizadas em todo o Brasil31. Rigorosamente, o que se tem atualmente é o Projeto de Lei do Senado n° 554/2011, que altera o atual Código de Processo Penal em vigor, prevendo a realização das audiências de custódia, sendo certo que o mencionado projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados, nesta casa sendo tratado como Projeto de Lei n° 6620/2016. O problema é que o referido projeto de lei foi apensado à Peça Legislativa n° 8045/2010, a qual inaugura o novo Código de Processo Penal, o que, segundo se percebe da prática legislativa brasileira, acarretará ainda maior atraso na sua eventual aprovação32. Convém registrar que o deputado federal Carlos Zarattini requereu o desapensamento dos projetos, buscando a aprovação mais célere do projeto de lei que trata especificamente das audiências de custódia, mas o seu pedido foi indeferido no dia 23 de março de 2017, não havendo, portanto, qualquer previsão concreta quanto ao momento em que a Câmara dos Deputados examinará ambos os projetos, seja aquele que trata das audiências de custódia, seja aquele que trata da elaboração de um novo Código de Processo Penal. 30 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 71. 31 O sítio do Conselho Nacional de Justiça informa que em todo o Brasil, até junho de 2017, foram realizadas 258.485 audiências de custódia. 32 Para exemplificar a morosidade do Poder Legislativo brasileiro, não custa lembrar que o atual Código Civil – Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – tramitou nas casas legislativas durante 27 anos.

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Nesse panorama revelado, o então presidente do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, Ministro Ricardo Lewandowski, no dia 6 de fevereiro de 2015, lançou o projeto alusivo às audiências de custódia, sendo certo que a Resolução n° 213, de 15 de dezembro de 2015, regulamentou as audiências de custódia. A mencionada resolução, sob o ponto de vista prático, é o único texto em âmbito nacional que regulamenta o tema, de modo que três observações devem ser feitas neste momento, até para que se possa comparar a diretriz traçada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ com a realidade existente no Estado do Rio de Janeiro, mais especificamente na Cadeia Pública José Frederico Marques, local em que se realizaram as audiências que embasam o presente estudo. O primeiro destaque refere-se ao prazo para a realização da audiência de custódia, o qual foi fixado em 24 horas33 no art. 1° da Resolução n° 213/2015, sendo certo que a fixação constitui inovação porque o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos se limitam a determinar que a mencionada audiência seja realizada “sem demora”. Por melhor que tenha sido a intenção do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a fixação de prazo tão exíguo para a realização do ato dificulta o cumprimento de tal dispositivo, divorciando o texto da realidade, uma vez que as características tão diversas apresentadas pelas comarcas espalhadas pelo Brasil sugerem a conveniência de se deixar que os próprios tribunais regulamentem tal peculiaridade, especialmente porque os textos legais internacionais já mencionados, ao adotarem a expressão “sem demora”, permitiram a mencionada estratégia. O segundo destaque refere-se ao fato de o art. 13 da Resolução 33 Resolução n° 213/2015. “Art. 1° Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.”

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n° 213/2015 também prever a realização da audiência de custódia, igualmente no prazo de 24h, com relação às pessoas presas por força do cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva34. A realização da audiência de custódia para as pessoas presas em flagrante faz sentido porque consistirá no primeiro momento em que a autoridade judiciária poderá examinar a legalidade e a necessidade da segregação cautelar, raciocínio este que não se aplica nos casos em que o próprio juiz decretou a prisão temporária ou a prisão preventiva e, muito menos, quando a prisão decorre de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. É bem verdade que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos não limitam a apresentação do preso à autoridade judiciária aos casos de prisão em flagrante, de modo que, nesse sentido, não há descompasso entre os textos internacionais e a resolução que agora está sendo analisada. De toda forma, é preciso reconhecer que a implantação das audiências de custódia na prática não tem se mostrado fácil, havendo muitos percalços a serem superados com relação às pessoas presas em flagrante, sendo certo que a inclusão das pessoas presas por força da prisão temporária, da prisão preventiva e da sentença penal condenatória transitada em julgado prejudica ainda mais o cumprimento da resolução sob análise. O terceiro destaque refere-se ao fato de o art. 15 da Resolução n° 213/2015 determinar que as pessoas presas antes da vigência da mencionada resolução também sejam apresentadas para a análise da legalidade e da necessidade da sua segregação35. 34 Resolução n° 213/2015 do CNJ. “Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.” 35 Resolução n° 213/2015 do CNJ: “Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor desta Resolução, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições. Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pessoas presas em flagrante antes da

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De acordo com o mencionado dispositivo, no prazo de 90 dias, as pessoas presas em flagrante antes da implantação da audiência de custódia, que não tenham sido apresentadas em alguma audiência no curso do processo de conhecimento, deverão ser submetidas à audiência de custódia para a análise da sua situação prisional. Também nesse ponto é importante registrar que a boa intenção do Conselho Nacional de Justiça – CNJ não encontra guarida na realidade prática, diante da dificuldade do cumprimento da norma inserida no dispositivo mencionado, uma vez que seria realizado um enorme número de audiências de custódia, sem que estas se destinassem propriamente a fazer um primeiro exame da legalidade e da necessidade da segregação. Em outras palavras, estando o preso acautelado por mais de 90 dias sem que ele tenha sido apresentado para participar de alguma audiência, melhor seria o exame da legalidade e da necessidade de sua segregação sem a realização da audiência de custódia, através de mera análise dos autos, uma vez que, necessariamente, a prisão em flagrante, em tais casos, já passou pela análise do magistrado, o qual, em algum momento, procedeu à sua conversão em prisão preventiva. Portanto, os três destaques acima registrados, que se referem aos artigos 1°, 13 e 15 da Resolução n° 213/2015 revelam o descompasso existente entre a regulamentação advinda do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e a realidade forense, o que não pode deixar de ser registrado neste momento, muito embora este estudo não se destine propriamente a examinar em detalhes a mencionada resolução.

3. A REALIDADE FORENSE EXISTENTE NO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO

No Estado do Rio de Janeiro, as audiências de custódia foram regulamentadas pela Resolução n° 29, de 24 de agosto de 2015, implantação da audiência de custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência no curso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridade judicial, nos termos desta Resolução.”

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aprovada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, a qual, em linhas gerais, tem afinidade com a Resolução n° 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, mas é importante ressaltar alguns de seus aspectos, nos termos abaixo. O primeiro ponto a ser destacado é o fato de o seu art. 1° ter optado pela criação das Centrais de Audiências de Custódia – CEAC’s, otimizando-se a análise dos autos de prisão em flagrante por um grupo específico de juízes designados para tanto36. Isso significa que, no Estado do Rio de Janeiro, as audiências de custódia não são presididas pelos magistrados que serão responsáveis pelo processo após o oferecimento da denúncia, caso o Ministério Público entenda que a situação permite o exercício do direito de ação, sendo certo que, a rigor, nada impede que o mesmo magistrado inicialmente participe da audiência de custódia e, depois, presida o processo e profira a sentença. O segundo ponto a ser destacado é que a mencionada resolução do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, no seu art. 2°, seguiu a orientação dos textos internacionais, quais sejam, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, determinando que toda pessoa presa em flagrante seja apresentada, “sem demora”, ao juiz responsável pelas audiências de custódia37. Portanto, o prazo de 24 horas eleito pela Resolução n° 213/2015, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, não foi seguido pela Resolução n° 29/2015, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, de modo que, havendo respaldo nos textos internacionais, não se pode alegar qualquer ilegalidade quando a audiência de custódia é realizada após 36 Resolução n° 29/2015 do Órgão Especial do TJRJ. “Art. 1°. Fica criado, no âmbito da justiça comum de primeira instância do Estado do Rio de Janeiro, o sistema das audiências de custódia. Parágrafo único. As audiências de que trata o caput serão realizadas em Centrais de Audiências de Custódias CEAC’s, que serão instaladas nas dependências do Tribunal de Justiça.” 37 Resolução n° 29/2015 do Órgão Especial do TJRJ. “Art. 2°. Toda pessoa presa em flagrante delito será apresentada, sem demora, ao juiz competente, a fim de realizar se audiência de custódia.”

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o decurso das tais 24 horas, desde que, obviamente, a mesma seja realizada sem demora, devendo-se observar, de forma evidente, nesse ponto, o princípio da razoabilidade. O terceiro ponto a ser destacado refere-se ao fato de a resolução sob análise afirmar que cabe ao Presidente do Tribunal de Justiça designar os juízes que deverão atuar nas Centrais de Audiências de Custódia – CEAC’s, o que significa que, no Estado do Rio de Janeiro, não há propriamente juízes titulares cuja competência, de maneira específica, se relacione à realização das audiências de custódia38. Embora tal estratégia possa ensejar críticas, sobretudo com o argumento de que melhor seria a existência de juízes titulares, com a absoluta observância da garantia constitucional da inamovibilidade39, não se verificam maiores problemas decorrentes da opção feita pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, especialmente porque existem outras situações nas quais cabe ao seu Presidente a designação dos juízes, sem que se tenha notícia de embaraços daí decorrentes. Ainda nesse aspecto é importante registrar que, desde a sua implantação em setembro de 2015 até setembro de 2017, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro designava 5 juízes que se revezavam na realização das audiências de custódia. Estas eram realizadas no Fórum Central, atuando 2 juízes em cada plantão, o qual apenas abarcava a competência da Comarca da Capital, sendo realizadas audiências somente nos dias de expediente forense. Entretanto, quando a realização das audiências de custódia foi 38 Resolução n° 29/2015 do Órgão Especial do TJRJ. “Art. 9º Caberá ao Presidente do Tribunal de Justiça designar os Juízes de Direito que atuarão na Central de Audiência de Custódia, com ou sem afastamento das suas funções, recaindo a escolha, preferencialmente, dentre os que preencham os seguintes requisitos: I – Juízes Titulares ou Regionais com competência criminal, há pelo menos 6 (seis) meses, excluindo se os de competência de Execuções Penais e Juizado Especial Criminal; II Juízes que tenham participação regular em curso de capacitação específico ministrado pela EMERJ, que terá validade de 1 (um) ano.” 39 Constituição Federal de 1988. “Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III – irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.”

ANA PAULA COUTO – MARCO COUTO

transferida para os estabelecimentos penais, houve uma significativa mudança na sua rotina, passando a competência a abranger todo o Estado do Rio de Janeiro, com audiências realizadas nos dias de expediente forense40. Diante do enorme aumento do número de audiências, o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro passou a designar o total de 21 juízes para atuar nas Centrais de Audiências de Custódia – CEAC’s, divididos em três equipes: 15 juízes atuando na Cadeia Pública José Frederico Marques, localizada na cidade do Rio de Janeiro, 3 juízes atuando na Cadeia Pública Franz de Castro Holzwarth, localizada na cidade de Volta Redonda, e 3 juízes atuando na Penitenciária Carlos Tinoco da Fonseca, localizada na cidade de Campos dos Goytacazes.

4. OS DADOS OBTIDOS NA PESQUISA A presente pesquisa, como já salientado, foi realizada nos dias 2, 3, 4, 5 e 6 de janeiro de 2018, examinando-se as 236 audiências realizadas na Cadeia Pública José Frederico Marques, sendo esse o parâmetro para a extração dos dados que serão expostos neste momento. No mês de janeiro de 2018, atuaram 15 juízes no estabelecimento penal mencionado, os quais foram distribuídos segundo uma escala durante todo o mês, de modo que pelo menos 6 juízes atuaram em cada dia. Não custa lembrar que as audiências apenas eram realizadas nos dias de expediente forense, ignorando-se o período de recesso de final de ano, que se iniciou no dia 20 de dezembro de 2017 e se estendeu até o dia 6 de janeiro de 2018. Isso significa que foram realizadas regularmente as audiências de custódia durante todo o período de recesso de final de ano, com exceção dos finais de semana e dos feriados, razão pela qual houve a 40 Ao contrário do que ocorre hoje em dia, à época em que foi realizada a pesquisa, não eram realizadas as audiências de custódia nos finais de semana e nos feriados.