1_9788415929451

Estudios

sobre el derecho a la vida e integridad fĂ­sica y moral en el ĂĄmbito laboral L. Ezquerra Escudero (Coordinador), P. Rivas Vallejo J. AgustĂ­ Maragall

Consejo Editor i a l M iguel Á ngel C ollado Yurrita M aría Teresa

de

Gispert Pastor

Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Francisco R amos M éndez Sixto Sánchez L orenzo Jesús -M aría Silva Sánchez Joan M anel Trayter Jiménez Belén Noguera

de la

Muela

R icardo Robles P lanas Juan José Trigás Rodríguez Director de Publicaciones

Estudios

sobre

el derecho a la vida e integridad fĂ­sica y moral en el ĂĄmbito laboral L. Ezquerra Escudero (Coordinador), P. Rivas Vallejo J. AgustĂ­ Maragall

Colección: Atelier Laboral Director: José Ignacio García Ninet

(Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguriad Social)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Luis Ezquerra Escudero, Pilar Rivas Vallejo y Joan Agustí Maragall © 2010 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-45-1 Depósito legal: B. Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:

Sumario P r i mer a Pa rt e .

C on t enido y e x t ensión del a rt ícu lo 15. I ncidenci a en el á mbito l a bor a l Luis Ezquerra Escudero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Vision

gen er a l del der echo a l a v ida ,

in t egr ida d físic a y mor a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Objeto del derecho fundamental del artículo 15 . . . . . . . . . . . .

1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Derecho a la vida e integridad física y moral . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Derecho a la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Derecho a la integridad física y moral . . . . . . . . . . . . . .

2.2.A. General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.B. Distinción entre derecho a la integridad física y moral . . .

2.2.3. Tortura, tratos inhumanos y degradantes . . . . . . . . . .

3. Relación del objeto y materia del derecho fundamental con los valores superiores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. Valor libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Valor igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. Valor seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4. Valor dignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Principios que derivan del art. 15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. Principio de universalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2. Principio de protección general y específica . . . . . . . . . . .

4.3. Principio de integridad y unidad de la persona . . . . . . . . . .

4.4. Principio de suficiencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . . .

4.5. Principio de prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.6. Principio de precaución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Exigencias de protección del artículo 15 . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1. Aspectos de abstención o no injerencia. Versus carácter absoluto o universal de las injerencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2. Aspecto positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 15 17 17 22 22 27 29 35 37 40 42 46 49 49 50 54 57 60 63 64 64 65

L. Ezquerra Escudero, P. Rivas Vallejo y J. Agustí Maragall 6. Ámbito de actuación del propio derecho fundamental . . . . . . . . .

6.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2. Desarrollo y ejercicio del derecho fundamental.

Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.3. Carácter transversal del derecho fundamental . . . . . . . . . . .

6.4. Desarrollo troncal del derecho fundamental . . . . . . . . . . .

6.4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.4.2. Carácter troncal del artículo 15 CE . . . . . . . . . . . .

7. Complementariedad con los principios rectores . . . . . . . . . . . .

7.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2. Derecho a la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2.2. Protección de la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2.3. Derecho a la salud y artículo 15 CE . . . . . . . . . . . .

7.3. Derecho a la seguridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.3.1. Naturaleza y extensión . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.3.2. El disfrute de la asistencia sanitaria y el artículo 15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.4. Artículo 40. Seguridad e higiene en el trabajo y a las vacaciones y descansos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.4.1. Naturaleza y ámbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.4.2. Relación del artículo 40.2 con el 43 CE . . . . . . . . . .

7.4.3. Relación del artículo 40.2 con el artículo 15 CE . . . . . .

II. D er echo

68 68 69 72 74 74 77 82 82 85 85 87 91 94 94 97 98 98 102 104

a l a v ida e in t egr ida d físic a

en el ámbito l a bor a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Aplicación del artículo 15 CE en el ámbito laboral . . . . . . . . . . .

1.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. Modalización de los derechos fundamentales por mor del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.3. Relación entre empresario y trabajador. Especial sujeción o dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Artículo 15 CE y relación laboral. Objeto de protección y política de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Derecho a la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3. Derecho a la integridad física . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4. Prohibición de torturas, tratos inhumanos y degradantes . . . . .

3. El consentimiento. Derecho laboral y artículo 15 CE . . . . . . . . . .

3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Medidas de protección derivadas del artículo 15 ce y libertad empresarial en la creación y configuración del proceso productivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. Las obligaciones contractuales o normativas en materia de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.4. El deber de abstención y protección en las relaciones interpersonales dentro del ámbito laboral . . . . . . . . . . . .

6

108 108 108 109 113 115 115 116 117 121 128 128

129 133 135

Estudios sobre el derecho a la vida e integridad física y moral…

4. Normas troncales y transversales en el ámbito laboral respecto al df del art. 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. Medidas de prevención en el ámbito laboral . . . . . . . . . . .

4.2. Especial mención a la asistencia sanitaria . . . . . . . . . . . . .

4.3. El principio de indemnidad con motivo de enfermedad . . . . . .

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

S egu n da pa rt e A spec tos r el at i vos

137 137 145 151 155

a l a pr ev ención de r iesgos l a bor a les

y de segu r ida d soci a l

Pilar Rivas Vallejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. P l a n t e a mien to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Razones para la prevención: su influencia sobre la salud de las personas que trabajan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Identificación del riesgo: ¿se halla explícitamente incluido en la legislación sobre prevención de riesgos laborales? . . . . . . . . 166 3.1. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales . . . . . . . . . . . . 166 3.2. Factores relativos a los aspectos organizacionales . . . . . . . . . 168 3.3. Factores sociales intervinientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.4. Las diferencias sociales como factor de discriminación laboral . . 170 II. L a E sfer a P r ev en t i va . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Las dificultades preventivas del acoso . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.1. La subjetividad como obstáculo a la calificación como riesgo profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. El olvido del aspecto preventivo en la tutela jurídica frente al acoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Marco legal de la actuación preventiva del acoso . . . . . . . . . . . .

2.1. Marco comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Fuentes de la obligación preventiva empresarial . . . . . . . . .

2.2.1. La obligación de prevenir el acoso en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.2. Las obligaciones preventivas en relación con trabajadores especialmente sensibles a los riesgos psicológicos o susceptibles de crearlos . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. La evaluación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. Elementos evaluables y métodos de evaluación . . . . . . . . . .

3.2. El género como factor de riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. En particular, la violencia física . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Primera aproximación a la ordenación de mecanismos preventivos . . .

5. Las medidas preventivas contra el acoso en el trabajo . . . . . . . . .

5.1. Medidas preventivas anticipatorias (fase pre-conflicto) . . . . . .

5.2. Medidas en la fase post-conflicto . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.3. Perspectiva de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

171 171 173 174 176 176 177 178

180 183 185 193 197 198 204 204 213 215

L. Ezquerra Escudero, P. Rivas Vallejo y J. Agustí Maragall

6. Medidas preventivas contra la violencia física en los lugares de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 7. La prevención del acoso en la negociación colectiva . . . . . . . . . . 220 8. Tratamiento de la prevención del acoso en la doctrina judicial . . . . . 224

III. L a

esfer a r epa r a dor a : l a prot ección desde el sist em a

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La perspectiva reparadora. El binomio Medicina y Derecho . . . . . .

2. Los problemas de calificación jurídica como riesgo profesional: la tesis de la causa eficiente y la personalidad de base . . . . . . . . .

2.1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. El obstáculo de «la personalidad de base» . . . . . . . . . . . . .

2.3. La tesis de la causa eficiente o la causa exclusiva . . . . . . . . .

3. La alteración de la salud como presupuesto de partida . . . . . . . . .

4. La calificación jurídica como riesgo profesional: su encaje en los arts. 115 y 116 LGSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. La relación de causalidad entre el trabajo y el trastorno . . . . . .

4.2. El nexo de causalidad en el supuesto de mediar dolo: riña y suicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2.1. La riña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2.2. El suicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.3. La ruptura del nexo causal por el transcurso del tiempo . . . . .

4.4. La causación de la patología in itinere . . . . . . . . . . . . . .

5. La calificación jurídica como enfermedad del trabajo . . . . . . . . . .

6. La calificación jurisprudencial como accidente de trabajo . . . . . . .

7. Las prestaciones derivadas de la calificación como contingencia profesional. En particular, la declaración de incapacidad permanente . .

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de l a segu r ida d soci a l

227 227 231 231 232 236 240 242 242 249 244 252 257 259 260 261 262 264

Tercer a Pa rt e D er echo a l a v ida , in t egr ida d físic a y mor a l , y j u r isdicción soci a l Joan Agustí Maragall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 I. O bjeto

del est u dio :

La

t u t el a a n t e l a j u r isdicción soci a l de l a s dist in ta s

m a n ifestacion es del der echo fu n da men ta l a l a in t egr ida d físic a y mor a l consagr a do en el a rt.

II. E l

15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

t r ata mien to procesa l del acoso mor a l : a ná lisis cr ít ico de

10 a ños de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. La trascendencia del adecuado encauzamiento procesal de las acciones por acoso moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 3. El procedimiento todavía más habitual: la acción extintiva de la relación laboral en base al art. 50 ET, por la vía procesal ordinaria . . . . . . . 286 3.1. La problemática inexistencia de modalidad procesal específica . . 286

3.2.1. El criterio general y su problemática . . . . . . . . . . . . 286 e x per ienci a .

8

Estudios sobre el derecho a la vida e integridad física y moral…

3.2.2. La denominada «Autotutela inmediata» como primera excepción a la regla general: el cese (o excedencia) del trabajador previo o coetáneo a la interposición de la acción rescisoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

3.2.3. Otra posibilidad: la suspensión de la obligación de prestar servicios como medida cautelar previa a la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

3.2.4. La posibilidad de ejecución provisional de la sentencia extintiva. La conveniencia de informar de tal posibilidad ya en la sentencia estimatoria . . . . . . . . . . . . . . . 290

3.2.5. La declaración de invalidez permanente del demandante como posible obstáculo a laejecución de la sentencia rescisoria . 291 3.3. Una cuestión finalmente resuelta: la compatibilidad de la «indemnización tasada» y la resarcitoria de los daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

3.3.1.

La doctrina del Tribunal Supremo de la incompatibilidad y de la «indemnización tasada», ya superada . . . . . . . . 292

3.3.2. La solución normativa en el texto actual y futuro del art. 27 LPL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 4. El procedimiento más adecuado (y ya, quizás, obligado): el de tutela de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 4.1. Su idoneidad para tratar las situaciones de acoso moral . . . . . . 295 4.2. Su posible obligatoriedad después de la reforma de la Ley 62/03.

La intervención del juez de instancia en el adecuado encauzamiento procesal de las pretensiones deducidas . . . . . . 296 4.3. Las singularidades procesales del procedimiento de tutela y su trascendencia en las demandas de acoso . . . . . . . . . . . . . 297

4.3.1.

Sumariedad y urgencia del procedimiento. Participación del Ministerior Fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 4.3.2. El carácter constreñido de su objeto . . . . . . . . . . . . 298

4.3.3. La posibilidad de la suspensión cautelar . . . . . . . . . . 298

4.3.4. La controvertida legitimación pasiva del acosador . . . . . 299

4.3.5. La pacificación constitucional de la controversia: las STC 74/07 y STC 250/07 . . . . . . . . . . . . . . . . 301

4.3.6. La exigencia litisconsorcial: La STS de 30.1.08 . . . . . . . 303

4.3.7. La distribución de las cargas probatorias . . . . . . . . . . 304

4.3.8. El contenido del fallo de la sentencia: La «cuádruple tutela» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

4.3.9. La viabilidad de la pretensión extintiva como tutela repositoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

4.3.10. La tutela resarcitoria. Los daños materiales y los daños morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

4.3.11. La trascendente ejecutividad inmediata de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 5. El procedimiento más inadecuado: la acción por despido y la de acoso moral, y su difícil acumulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 5.1. Planteamiento de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

9

L. Ezquerra Escudero, P. Rivas Vallejo y J. Agustí Maragall

5.2. El carácter constreñido del procedimiento por despido, aún con denuncia de vulneración de derechos fundamentales . . . . . . . 311 5.3. La clave de la cuestión: la conexión del despido con el acoso . . . 312 5.4. Otra cuestión problemática: La readmisión forzosa derivada del despido nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 5.5. El art. 32 LPL como posible solución a las dos cuestiones anteriores (la inacumulabilidad y la readmisión forzosa) . . . . . . . . . . . 314 III. A modo de propu esta : el procedimien to de t u t el a de der echos f u n da men ta les como v í a procesa l m á s a decua da pa r a l a t u t el a de los r esta n t es r iesgos psicosoci a les . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. O t r a

posibl e v í a de t u t el a : l a acción colec t i va fu n da da en

el a rt.

V. E l

315

15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

despido del t r a baja dor por c ausa de en fer meda d y su posibl e

t u t el a e x a rt.

15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El fracaso, por ahora, de la tutela antidiscriminatoria ex art. 14 CE . . .

1. Estado actual de la cuestión (malas noticias para los enfermos) . . .

2. La doctrina «general» del Tribunal Supremo relativa al despido del trabajador enfermo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. El necesario análisis casuístico para evitar una interpretación «reduccionista» de dicha doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. La resistencia (minoritaria) o intento de matización por parte de algunos juzgados y tribunales superiores a esta doctrina.

Un caso emblemático de DRUI masivos por causa de enfermedad: El caso SEAT y la inviabilidad del criterio de la segregación . . . . .

5. La STC 62/2008 ¿Punto Final? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Una línea de defensa alternativa, finalmente frustrada: la consideración de la enfermedad como discapacidad, factor de discriminación prohibido por la Directiva 2000/78 . . . . .

2. La tutela alternativa: la «garantía de indemnidad» vinculada al art. 15 CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Las sentencias del TSJ de Madrid de 18.7.06 . . . . . . . . . . . . .

2. El criterio del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Crítica a la doctrina del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . .

10

319 319 319 320 321

321 327

330 330 330 332 333

P rimera Parte Contenido y extensión del artículo 15. I ncidencia en el ámbito laboral Luis Ezquerra Escudero Coordinador Técnic del Gabinet Jurídic d’UGT de Catalunya.

Doctor en Derecho

I. Vision general del derecho a la vida , integridad física y moral 1. O bjeto del derecho fundamental del artículo 15 1.1. Introducción El derecho a la vida parte de una realidad física que no puede ignorarse. Y debemos partir de la misma, así: Capacidad orgánica. La vida para que exista requiere de una unidad orgánica, de tipo complejo. Hay un aspecto fisiológico complejo de la persona, compuesto de órganos y capacidades que forman una unidad orgánica de tipo dual, psicofísico. Tanto unos como otros son necesarios en mayor o menor grado para mantener la unidad orgánica y su funcionamiento como tal.

Por tanto, se puede dar una agresión a esta integridad orgánica a través de la afectación a alguno de sus órganos o a todos. Asimismo esta unidad requiere de unos cuidados ordinarios e incluso extraordinarios.

Capacidad funcional. La unidad orgánica comentada tiene una capacidad funcional multidisciplinar, ya de tipo físico o manual, ya de tipo intelectual. Esta capacidad funcional depende de la unidad orgánica, pues una lesión o minoración de esta supone una afectación a aquella. Dentro de esta capacidad orgánica se encuentra el aspecto psíquico de la persona.

Unidad personal. La realidad de la persona va más allá de su realidad orgánica y capacidad funcional y se constituye en un ente que se reconoce a sí mismo como existente, reconoce lo que le rodea bajo unos mismos parámetros espaciales y temporales.

Además es capaz no sólo de ejercer sus capacidades, sino de apreciarlas como tales. Y por último, es capaz de darse cuenta que puede utilizar todas ellas bajo criterios valorativos de utilidad, necesidad, interés, etc., pero también de tipo ético y moral, e incluso, sin ninguna finalidad práctica, ni ética.

Esta unidad última hace a la persona un ser transcendente. Sujeto que se reconoce en

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Luis Ezquerra Escudero dicha condición, no sólo por su pertenencia a la especie «homo sapiens», sino por que reconoce a sus iguales.1 Autoconsciente de si misma y de que puede valorar el mundo que le rodea desde esta unidad fundamental, tomando decisiones que, además, puede llevar a cabo e inciden en su esfera personal, pero también a sus iguales y al entorno.2 Esto ha hecho que la filosofía del Derecho considere a la persona un fin en sí mismo y la libertad de la misma como una condición esencial de la misma. La autodeterminación personal se convierte en una expresión de esta libertad que va aparejada a la dignidad de la persona. El valor dignidad tiene suma importancia en esta unidad compleja y diferente de sus partes orgánica y funcional que es la persona. La unidad «persona» no se puede instrumentalizar, ni siquiera reconociendo la dependencia orgánica y funcional que tiene. Ni se puede confundir la condición humana con las utilidades que la capacidades humanas puedan dar lugar.

Capacidad de resistencia de la vida. Esta resiste un nivel o umbral de agresiones que pueden ser leves, graves o muy graves. De hecho para vivir en sentido material se requiere aceptar un nivel determinado de agresión a la vida. La vida esta expuesta a agentes patógenos que inciden en la salud y en la vida, accidentes y agresiones psíquicas y físicas de diversa naturaleza e intensidad, actividades que pueden ser peligrosas, otras que mejoran o empeoran este valor vida. Sin embargo, esta capacidad de resistencia se da en la vida entendida en sentido «latu sensu», dentro de la integridad que contempla el artículo 15 CE. Umbral de injerencia. La vida no es una mera existencia física, neutra, sino que es una capacidad en sí misma para vivir, como actividad consciente y llena de decisiones que afectan a la misma en sentido de beneficio o perjuicio, según una escala gradual.3 Esto supone la existencia de un necesario umbral de injerencia. El vivir requiere actividad que se produce y confunde con la propia vida, por lo que toda la actividad de vivir se refleja a su vez en el valor vida, ya sea en términos positivos o negativos. En cuanto el vivir es un acto de consciencia y voluntad se debe permitir que el sujeto determine la vida misma, incluso asumiendo un desgaste mayor o menor. La interacción con los demás y el entorno es tan necesaria para vivir como fuente de intromisiones que afectan al umbral de injerencia. Ahora bien, el umbral de injerencia no se confunde, sin más, con la capacidad de aguante o resistencia de la vida, sino que esta depende de la voluntad personal, de exigencias y modelos sociales de vida, etc. Se pretende un modelo de vida y un vivir basado en el bienestar y máxima plenitud de la persona. En esta tesitura, el umbral de injerencia no admite forzar al máximo la capacidad de resistencia de la vida o sus potencialidades y menos con un fin utilitarista.

La vida es un valor dinámico, en movimiento, que transcurre por diversas etapas y tiene una capacidad de adaptación y aprendizaje, como elemento de mejora y de super-

1. P. S er na . El derecho a la vida. Editorial Eunsa. Pamplona 1998, pág. 29 y ss.

2. F. P u y M u ñoz (Coordinador) y otros. Manual de Teoría del Derecho. Editorial Colex. Madrid 1999, pág. 57 y ss.

3. TEDH 15/2005. «De ello resulta que el derecho penal no puede intervenir, en principio, en el ámbito de las prácticas sexuales consentidas que dependen del libre arbitrio de los individuos. Es necesario, por tanto, que existan unos «motivos particularmente graves» para que se justifique, a efectos del artículo 8.2 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572), la injerencia de los poderes públicos en el ámbito de la sexualidad». JUR 85326/2009; TEDH 56/2007; TEDH 73/2008, en parecidos términos.

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vivencia.4 Tiene también una capacidad de mantener un estado óptimo, aspecto denominado salud que conforma la integridad física y moral. La salvaguarda de estos bienes se debe dar en todo momento, desde la concepción hasta la muerte.5 No cabe confundir la acción de vivir con la vida misma. La protección del artículo 15 CE va referida a la vida como conjunto de capacidades y potencialidades que dan lugar a la persona, pero no a su acción de vivir. Esta no es más que ejercicio de sus potencialidades, amparadas generalmente bajo el valor de libertad, de autonomía. El concepto de «vida privada» que utiliza el CEDH es más amplio que el artículo 15 CE y permite integrar mejor la capacidad y potencialidad con la acción misma.6

2. DERECHO A LA VIDA E INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL 2.1. Derecho a la vida La vida parte de una realidad material en términos descriptivos o valorativos.7 En el primer caso, no se pretende delimitar esta realidad, sino simplemente respetarla y protegerla. En el segundo caso, el proceso de valoración de esta realidad acabará acotando la misma, su ámbito y extensión. Y en el caso del derecho a la vida e integridad física y moral se parte de una realidad física clara y precisa, pero el proceso de valoración, con asunción de los valores que esta realidad representa, es el que pretende fijar esta realidad con toda la conflictividad que ello conlleva. Sin embargo, a la postre, la postura del TC,8 e incluso TEDH,9 busca un difícil equilibrio para que este aspecto valorativo no desvirtúe la centralidad de la realidad material. El proceso de valoración parece centrarse en fijar la importancia de estos bienes en el conjunto de bienes de la personalidad (troncalidad de todos ellos) y objetivar los mismos a la hora de argumentar la creación de un marco de protección global y universal, en su vertiente positiva.

El derecho a la vida se plantea como una cuestión de existencia o no de este bien.

No existe la lesión parcial del mismo. La afectación del bien supone la supresión del mismo y su protección debe ser total, en su integridad como un todo.10 Esto le dota de

4. STC 53/1985, habla de la vida como un «… continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica…»

5. J. F. L orca N ava r r ete . Derechos fundamentales y jurisprudencia. Ediciones Pirámide. Madrid 1994, pág. 43.

6. TEDH 20/2007. «El Tribunal recuerda también que la noción de «vida privada» es una noción amplia y engloba aspectos de la identidad física y social de una persona como el derecho a la autonomía personal, el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y mantener relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior». TEDH 15/2005, en parecidos términos.

7. A. O l l ero T a ssa r a . Derecho a la vida y derecho a la muerte. Instituto de Ciencias para la Familia.

Universidad de Navarra 1994, pág. 29 y ss.

8. SSTC 53/1985; 120/1990; 137/1990.

9. TEDH 52/2004.

10. STC 140/2007. «… tomando en cuenta la relevancia de los derechos e intereses que se consideran lesionados o en riesgo de lesión, las consecuencias que pueden derivarse de la entrega al Estado requirente en relación con la imposibilidad de reparación de los perjuicios…».

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Luis Ezquerra Escudero un carácter de bien intangible y absoluto, no sometido a ningún criterio de ponderación, ni de proporcionalidad, dada su consideración de prius lógico y ontológico necesario para la existencia de los demás derechos.11 E incluso se niega que la libertad de gestión de la persona sobre este bien sea parte del mismo derecho fundamental, sino simple libertad genérica que cabe calificar de mero ejercicio de libertad.12 A la postre, esto demuestra que la conceptuación como «derecho a la vida» no es técnicamente correcta. La vida pre-existe al derecho como realidad con contenido complejo.13 En realidad, al igual que el derecho a la salud, el reconocimiento constitucional no es más que una máxima exigencia de protección. El derecho a la vida, en realidad debería ser el derecho a la protección de la vida,14 tal como reconoce el artículo 2.1 del CEDH y normativa internacional.15 Nuestro ordenamiento jurídico sólo admite esta concepción positiva, no dejando margen a una instrumentación del mismo para conseguir el efecto contrario, es decir, garantizar un derecho a la muerte.16 El derecho a la muerte parece reconocerlo como una libertad de facto que no merece protección positiva alguna, ni siquiera merece un exigencia clara de abstención del Estado, al admitir del TC que este puede intervenir en ciertas circunstancias para evitar la muerte buscada y deseada por la persona.

No estamos, por tanto, ante un derecho de libertad, sino un derecho de protección,17 a pesar de que cierto sector doctrinal lo considera de esta naturaleza.18 Su reconocimiento constitucional pretende hacerle concurrir en el máximo nivel constitucional como derecho fundamental, para que sea objeto de la máxima protección. El resto de derechos fundamentales no pueden operar respecto a estos, sino bajo criterio de paridad, cuando no, de subordinación.

11. STC 53/1985. «… constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible» 12. STC 120/1990. «Una vez establecido que la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho, sino simplemente manifestación de libertad genérica, es oportuno señalar la relevancia jurídica que tiene la finalidad que persigue el acto de libertad de oponerse a la asistencia médica».. STC 137/1990.

13. J. A. M u ñoz A r nau . Los límites de los Derechos Fundamentales en el Derecho Constitucional Español.

Editorial Aranzadi. Pamplona 1998. «La vida humana no es ningún valor: es sencillamente como una realidad substante que no necesita ningún apoyo constitucional para ser lo que es…, pág. 129».

14. STC 120/1990. «Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte…». STC 53/1985; STC 48/1986. STC 137/1990.

15. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966, en su artículo 6.1: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.

Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948, en su artículo 3: «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona».

16. STC 120/1990. «Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho». STC 137/1990.

17. SSTC 53/1985; 120/1990; 137/1990;91/2000; 181/2004; 140/2007; 63/2008.

18. R. C a nosa U ser a . El derecho a la integridad personal. Editorial Lex Nova. Valladolid 2006, pág. 65 y ss.

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En cualquier caso, la distinción entre un derecho de libertad y uno de protección o seguridad radica en que mientras en el primero, la parte orgánica y funcional van unidos como un todo, siendo que este aspecto funcional es del todo necesario para el derecho, hasta el punto de integrar su aspecto esencial, incluso aunque sea un contenido funcional implícito;19 en cambio, en el derecho a la vida e integridad física destaca como eje central el aspecto orgánico, sin que quepa considerar que la vida o integridad física dependa de una vertiente funcional del mismo, definidor del propio concepto de vida e integridad y su extensión. Cualquier desarrollo que incida en estos factores es sumamente conflictivo, precisamente por que se considera que lesiona el propio derecho fundamental.20 Sin embargo, el aspecto funcional se irroga, sobre todo, a los medios y mecanismos de protección.

En esta tesitura, la actuación de los poderes públicos no puede consistir en una mera labor de abstención, sino que se convierte en un deber de protección, pero como marco objetivo para el disfrute de todos los derechos.21 Y especialmente para este tipo de derechos fundamentales que buscan auto-proteger su propio objeto y contenido dada su fundamentalidad.

El problema reside en que si consideramos que el objeto del derecho fundamental lo constituyen los medios de protección del bien garantizado, esto supone que estos integraban el objeto del derecho fundamental, así como su contenido esencial.22 Su desarrollo requiere ley orgánica y cualquier lesión de los medios de protección supondría lesión del derecho fundamental. Sin embargo, dado que la vida es un bien troncal, fundamento y valor del resto de derechos fundamentales,23 su protección se hace más transversal abarcando diversidad de medios de protección, por lo que su configuración como contenido del propio derecho fundamental daría lugar a una amplia e importante cosificación del ordenamiento jurídico.

Por otro lado, su ubicación como derecho fundamental exige máxima protección, al igual que su conceptuación como valor superior de todo el ordenamiento jurídico, valor objetivo que exige per se, que el disfrute de la vida sea respetado por todos. La vida es un valor, un fin en sí mismo, que transciende a su realidad física y su capacidad de realizarse individualmente. La sociedad y la estructura social se subordina a esta realidad que es la persona y la vida como su realidad inescindible.24 A la postre se produce una difícil dualidad en este tipo de derechos de protección.

Admitiendo que el bien jurídico protegido por el derecho fundamental pueda ser más o menos amplio, sin embargo, su función principal es de protección. Ahora bien, dado que la tutela de estos bienes se configura bajo principios de igualdad y libertad esto

19. SSTC 292/2000; 92/2008; 124/2009.

20. STC 53/1985. Igualmente, TEDH 52/2004.

21. C. S a n t i ag o N i no . Fundamentos de derecho constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires 2005, pág.

227 y ss. Este autor menciona todas las medidas que se fueron tomando tras la dictadura militar argentina, necesarias para hacer valer la justicia frente a las muertes, desaparecidos y tortura practicada en dicho período. Todos los poderes públicos intervinieron en ello, el legislativo, el ejecutivo y el judicial.

22. M. M edi na G u er r ero . La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Editorial McGraw-Hill. Madrid 1996, pág. 1164.

23. STC 53/1985.

24. J. F. L orc a N ava r r et e . Derechos fundamentales y jurisprudencia. Ediciones Pirámide. Madrid 1994, pág.

42. C. S a n t i ag o N i no . Fundamentos de derecho constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires 2005, pág. 221.

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Luis Ezquerra Escudero conlleva la exigencia de que las medidas de protección se configuren como marco objetivo de general aplicación. El valor objetivo de estos derechos fundamentales predomina sobre su condición de derecho subjetivo. Y esto lo hace por que estas medidas de protección sólo tienen una vertiente positiva de protección del derecho fundamental a la vida, sin admitir que los poderes públicos deban crear un marco polivalente, ya para perjuicio como beneficio del mismo, ni siquiera bajo el criterio de libertad personal.25 En esta tesitura, la distinción que realiza el propio TC entre derecho subjetivo frente al Estado y derecho objetivo, como medidas creadas por el Estado frente a particulares,26 no resulta aceptable en cuanto que quien primero debe estar sometido a este marco de protección es el propio Estado, no sólo obligando a cumplirlas, sino siendo el primer cumplidor del mismo.

Esto obliga a considerar que estas medidas de protección no se enmarcan dentro del contenido subjetivo del derecho sin más, pues en tal caso, deberíamos entender que estas medidas se confunden con el haz de facultades y potestades derivadas del derecho fundamental y que le hacen reconoscigble,27 dando lugar a una amplitud desmesurada.

Por otro lado, su carácter de derecho le reviste de especiales condiciones frente al marco universal de protección. No se puede negar una subjetivización de estas medidas. Siempre debe existir el derecho de la persona al acceso, participación y ejercicio de ese marco de protección.28 Y siempre debe existir el derecho de la persona a recabar la tutela constitucional tanto frente a actuaciones del Estado, como de los particulares, bajo el criterio de vinculación directa de todos a la Constitución, o bien, bajo la forma o principio de «asunción» que compete en todo momento a los poderes públicos, como garante de este cumplimiento.29 Estas exigencias tienen que formar parte del marco legal de protección como verdaderos principios de actuación, e igualmente integrar las formas de actuar de la administración.

En tal consideración, las medidas de protección no pueden ser ajenas al derecho fundamental al que directamente dan cobertura. Cuando se refieren al mismo, en cuestión, se consideran troncales y rigen por los principios y criterios del propio derecho fundamental,

25. STC 120/1990. «Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho». STC 137/1990.

26. SSTC 53/1985; 120/1990; STC 137/1990.

27. STC 11/1981.

28. TEDH 20/2007. «Procede determinar, habida cuenta de las circunstancias concretas de la causa y, en particular, de la naturaleza de las decisiones a adoptar, si la persona tuvo en el proceso decisorio, considerado en su conjunto, un papel suficientemente importante para asegurarle la protección exigida de sus intereses».

29. STC 140/2007 (bien porque, existiendo un temor racional y fundado de que tales lesiones se produzcan en el futuro, éstas resulten favorecidas por la actuación de los órganos judiciales españoles al no haberlas evitado con los medios de que, mientras el reclamado se encuentra sometido a su jurisdicción, disponen, de modo que la actuación del Juez español produzca un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado» (SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 6; 32/2003, de 5 de marzo, FJ 2; 49/2006, de 13 de febrero, FJ 3; 82/2006, FJ 2).

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pero no son propiamente configuración ordinaria del mismo. Son estos principios y criterios que derivan del derecho fundamental los que ejercen una fuerza de configuración en todas las materias directamente relacionadas con el propio derecho fundamental.30 Otro problema del derecho a la vida configurada como bien único e indivisible, considerado en su totalidad, deriva de esta unidad. La vida en su unidad conduce a la persona como fin en sí mismo. Y, por tanto, a su capacidad de reconocerse a sí mismo, de tomar decisiones y autogobernarse. De hecho, el valor dignidad va aparejado a ello. En cualquier caso, genera el problema de la autonomía de voluntad en el gobierno de este bien sin exigir, nuestro texto constitucional, ninguna forma de hacerlo. La persona puede autogobernarse de forma especialmente lesiva o beneficiosa. Esto lleva a plantear una cuestión de límites, cuando la persona dentro de su capacidad de auto-gobierno decide suprimirse así mismo. El TC niega la existencia de un derecho a morir,31 al menos cuando existe una relación de especial sujeción en la cual el Estado es el valedor directo del derecho a la vida, al restringirse el rol o ámbito de la libertad individual, pero no niega el derecho a la libre elección,32 cuando esta libertad actúa en plenitud.

Sin embargo en dicha decisión nunca contará con el apoyo directo, ni indirecto de los poderes públicos. Y esta falta de apoyo indirecto supone que no va admitir la cooperación de terceros, salvo expresa previsión legal.

Esto nos conduce al punto de intersección necesario e implícito entre el derecho a la vida e integridad física y moral. En el derecho a la vida no se reconoce un valor libertad como integrante del propio derecho fundamental, en el segundo sí. Esto quiere decir que la libertad cuando opere contra la vida, no gozará del mismo rango constitucional que ésta, salvo que se apareje a otro derecho fundamental, o bien, a otros valores constitucionales como la dignidad, junto al desarrollo de la personalidad.33 Por el contrario, cuando se hace operativo el derecho a la integridad física y moral, aquí si que opera la capacidad de libertad de la persona para gestionar estos bienes. Su intangibilidad impediría el propio ejercicio de vivir, cosificaría la posibilidad de vivir de la persona. El punto de unión es del todo necesario, pero también conflictivo, pues desde este bien constitucional último es admisible la libertad, incluso para morir, pero desde el punto de vista de la vida no es admisible, en términos jurídicos.

Ahora bien, hay que distinguir entre las capacidades de auto-reconocimiento, de decisión y de auto-determinación, con el ejercicio de estas. En todo caso, todo acto de reconocimiento como persona existente, incluso con capacidad de decisión, parte de una premisa: una capacidad de libertad para asumir estas realidades. Por tanto, en el valor vida hay una libertad como esencia de esta vida singular de la persona que le convierte en un fin en si mismo. Sin embargo, el ejercicio sobre esta capacidad, y en tal sentido, la gestión sobre las capacidades y potencialidades de la persona, incluidas las intervenciones e injerencias admitidas en esta realidad no deja de ser un ejercicio de libertad.

30. P e t e r H a be r l e . La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Editorial Dykinson-Constitucional. Madrid 2003. «Los derechos fundamentales son «derechos de conformación» en el exacto sentido de la palabra. También el legislador tiene que estimular, por voluntad constitucional, este proceso, que se lleva a cabo una y otra vez, de la «transformación en regla» de los derechos fundamentales, pág. 49».

31. SSTC 120/1990; 137/1990.

32. SSTC 53/1985; 120/1990; 137/1990.

33. SSTC 34/2008, FJ 6; 224/2007, FJ 3.

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Luis Ezquerra Escudero Pero esto no impide apreciar la dificultad de deslindarlas por que son capacidades que parecen existir cuando se realiza un mínimo ejercicio de ellas.34 En todo caso, respecto a las capacidades como aspecto potencial rige el principio de protección derivado del artículo 15 CE. En cambio, el ejercicio de estas se ampara en valores y derechos de libertad, ya general, ya amparadas por otros derechos fundamentales de tal naturaleza.35 El derecho a la vida no requiere una determinada existencia fáctica de estas capacidades y potencialidades, en términos de requisito de plenitud, lo que excluiría a los menores, discapacitados, etc. Como no requiere un necesario ejercicio de las mismas. El derecho a su máximo respeto y protección sigue existiendo con la misma intensidad y derivado del artículo 15 CE. En este sentido, el legislador se ve obligado por un valor superior que opera como derecho objetivo, compeliéndole a fijar un adecuado y suficiente marco de protección. Y lo hace en términos positivos, de protección al valor troncal de la vida, como medidas de protección, no como configuración de un ámbito de libertad. Por tanto, la libertad sobre la vida no deviene de este marco normativo de protección.36 Pero este marco de protección debe respetar la persona en su capacidad de libertad, y tampoco puede obviar que la gestión de la integridad física y moral sí que es un acto de ejercicio de libertad, y, sin embargo, no es autónomo del valor vida, al menos en términos reales.

La existencia de la persona como fin en si mismo, dotado de estas capacidades superiores, obliga a su vez a reconocerlas y protegerlas dentro del artículo 15 CE. El problema es que su lesión no siempre es fácil aparejarla a una situación puramente física.

Aspectos como capacidad de decisión, voluntad, sensibilidad, motivación, etc., no se comprenden muy bien, sino dentro de la persona como unidad, ente transcendente, lo que nos conduce a aspectos morales de contornos tan reales como imprecisos. Es fácil considerar su integración en la persona como ente superior, en su unidad, pero no lo es tanto cuando se intenta deslindar a efectos de protección.37

2.2. Derecho a la integridad física y moral 2.2.A. General Bajo un criterio formalista parece que estamos ante dos derechos autónomos el derecho a la vida y el de la integridad física y moral.38 De hecho, hay normas comunitarias que separan ambos.39

34. C. S a n t i ag o N i no . Fundamentos de derecho constitucional, op. cit. «Sin embargo, Nagel agrega que esos bienes que dan valor a la vida no están ligados a la mera supervivencia orgánica, sino a la vida consciente, pág.221».

35. SSTC 120/1990; 137/1990.

36. J. F. L orc a N ava r r et e . Derechos fundamentales y jurisprudencia, op. cit. «… respecto al posible derecho a disponer de nuestra propia vida, nuestra legislación vigente no ofrece margen a su consideración., pág. 46».

37. J. A. M u ñoz A r nau . Los límites de los Derechos Fundamentales en el Derecho Constitucional Español, op. cit. «La disociación entre vida humana y persona tiene sus consecuencias, en la medida en que la protección que se otorga a aquélla no alcanza el nivel del que se beneficia ésta, pág. 130». R. C a nosa U ser a . El de­ recho a la integridad personal, op. cit., pág. 87 y ss 38. STC 62/2007 «… denuncia la demandante puede ser incluida en el ámbito de protección del art.

15 CE que, entre otros, ampara de forma autónoma el derecho fundamental a «la integridad física y moral».

39. Constitución Europea, artículos II, 62 y 63.

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