derechos sociales y economía social La actividad principal del Sistema Financiero, llevada desde argumentos legales correctos no debería conllevar crítica alguna, pues representa un instrumento que impulsa nuestra capacidad de desarrollo y ello ocurriría más intensamente si la confianza en el mismo fuera elevada. A pesar de ello la crítica es amplia, y creo que merece ser puntualizada. Pero en España, nuestro pasado generó costumbres o ’protocolos de actuación’ en el funcionamiento del sistema financiero algo confusas o dudosas, donde la ley ‘parecía’ respaldar sin más la obligatoriedad de los usuarios bancarios a sus compromisos con la banca. Ello venía respaldado por el desconocimiento amplio sobre el significado del dinero y su funcionamiento y utilidad en la mayor parte de la población.
Juan Carlos Morán Álvarez (Director)
derechos sociales y economía social
Perspectiva actual y problemática constitucional
La modernidad nos está enseñando que no todo vale, y que esta regla es para todos. Que las leyes están para cumplirlas y para cambiarlas, y lo primero afecta a todas las personas, físicas y jurídicas. Pertenecer a un ente como la Unión Europea nos ha ayudado a no aceptar ciertos protocolos, como las referencias hipotecarias del IRPH, las cláusulas abusivas, los cobros indebidos, los intereses de usura… o en el caso que nos ocupa: los desahucios en casos de préstamos titulizados de forma incorrecta. Nuestro lector agradecerá el análisis realizado de algo tan importante en derecho como es la “especificidad de la demanda”.
Juan Carlos Morán Álvarez (Director)
DERECHO A LA VIVIENDA EN ESPAÑA Perspectiva actual y problemática constitucional
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DERECHO A LA VIVIENDA EN ESPAÑA
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DERECHO A LA VIVIENDA EN ESPAÑA Perspectiva actual y problemática constitucional
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO A LA VIVIENDA EN ESPAÑA Perspectiva actual y problemática constitucional
JUAN CARLOS MORÁN ÁLVAREZ (Dir.)
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-740-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
AUTORES Enrique Iván Escalera Reina Juan Luis Gordón Fernández Juan Carlos Morán Álvarez Gerardo Narbona Niza Margarita Robledo Mateos Francisco Manuel Silva Ardanuy
ÍNDICE Prólogo.....................................................................................................
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José F. Estévez
Introducción. Cómo analizar un problema de forma útil y certera............
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Prof. Dr. Juan Carlos Morán Álvarez
Capítulo I. El papel del dinero y el endeudamiento en nuestro modelo de crecimiento económico..............................................................................
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Prof. Dr. Juan Carlos Morán Álvarez
Capítulo II. El informe pericial en las ejecuciones hipotecarias de créditos titulizados.................................................................................................
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D. Juan Luis Gordón Fernández D. Gerardo Narbona Niza
Capítulo III. La titulización de créditos y los problemas relativos a la falta de legitimación de las entidades financieras en la ejecución de créditos titulizados.................................................................................................
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D. Enrique Iván Escalera Reina
Capítulo IV. Materialización del art. 47 CE a través de instituciones de extracción constitucional; el Defensor del Pueblo y el derecho a la vivienda en España (2015-2021).............................................................................
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Prof. Dr. Fco. Manuel Silva Ardanuy
Capítulo V. El derecho a la vivienda: del bien jurídico protegido a la especulación en la vivienda.............................................................................. Dª Margarita Robledo Mateos
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PRÓLOGO Resulta sugerente la propuesta que nos hace Irene Vallejo en su ensayo “el infinito en un junco”; la autora nos traslada a la Grecia clásica y sus fuentes históricas, con ello nos conduce de la mano del primer historiador de Occidente Heródoto quien de manera magistral mostraba a sus lectores las causas que desde tiempos remotos enfrentaron a Oriente y Occidente. Hoy en día, mientras escribo estas páginas, no es necesario de retroceder al siglo V a.c. para contemplar el horror de la guerra y escuchar las bombas que asolan en el este de Europa a Ucrania, ni tampoco para oír el llanto profundo de las mujeres y niños desahuciados como si fueran apátridas en busca de un Estado que les cobije. En la época de la cibernética y los misiles ultrasónicos, el hombre sigue comportándose igual que hace dos mil quinientos años. La barbarie está instalada en la misma Europa. Por eso resulta interesante traer a la memoria la vieja parábola del Rey persa Darío cuando preguntaba a los griegos durante las denominadas guerras médicas cuánto estarían dispuestos a cobrar por comerse a sus difuntos padres, a lo que escandalizados respondieron que eso no tenía precio, pues nunca cometerían tal sacrilegio, Darío a continuación y en presencia de los mismos griegos preguntó a la Indios calatias quienes acostumbraban a practicar como rito la antropofagia de sus ancestros, cuánto estarían dispuestos a cobrar por incinerar a sus padres fallecidos, a lo que estos indignados respondieron que por nada del mundo practicarían la incineración de sus padres, eso para ellos constituía un acto sacrílego que no tenía precio. Heródoto el gran historiador y primer viajero de Occidente nos mostraba así la etiología de la disputa: a saber, las costumbres de Civilizaciones diferentes, dos culturas diametralmente encontradas. Hoy los programas de enseñanza secundaria y bachillerato eliminan las lenguas clásicas, suprimen la filosofía y reducen la Historia a la conveniencia ideológica de una izquierda descafeinada, maniquea y una derecha acomplejada. Por ello, el lector que asome su vista al libro que ahora tiene entre sus manos, podrá disfrutar con la lectura de una obra distinta tanto en la visión de los hechos económicos que analiza como en las propuestas que con carácter innovador plantea. Se trata de una obra heterodoxa que no discurre por los cauces del pensamiento políticamente correcto y que a la vez trata de sugerir ideas novedosas para la reflexión económica y jurídica.
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José F. Estévez
Como en la época de las ciudades Estado “polis” griegas, la democracia ateniense contra los persas, no somos capaces de advertir y menos de darnos verdaderamente cuenta de que el mundo está inmerso en un cambio de paradigma absoluto. Un tiempo nuevo en el que el modelo de crecimiento económico no puede ni debe ser el mismo que antaño. Resulta paradójico contemplar cómo el BCE basa su modelo de crecimiento en el estímulo de una política monetaria expansiva. No son estos tiempos que atravesamos propicios para que el ciudadano medio sea capaz de ahorrar y destinar lo que le quede de su renta para invertir. Esto hoy es tarea casi imposible; La Administración se endeuda cada vez más sin importarle las generaciones venideras; Las empresas y las familias están asfixiadas por una presión fiscal injusta que las ahoga y las impide convertir su ahorro en inversión productiva. En este escenario macroeconómico el BCE promueve una política monetaria de endeudamiento como mecanismo de crecimiento económico. Y lo hace de dos maneras, a saber, con una política de tipos de interés bajo y la celebración de subastas que incitan al incremento de la deuda pública y privada. En este marco, hemos de señalar que los fondos de titulización de activos juegan un papel tan arriesgado como los troyanos en la Ilíada. Este libro que el lector tiene entre sus manos analiza detenidamente las contingencias y posibles riesgos de fallidos que pueden suponer las cesiones de créditos titulizados, así como la complacencia del regulador y el supervisor nacional con los bancos comerciales. El estímulo de esa política de endeudamiento del BCE va acompañado según los ciclos económicos con invocaciones de los países del norte de la UE a un retorno a la política de austeridad, configurando todo ello un panorama esquizofrénico que nos ha traído hasta aquí: inflación galopante de dos dígitos (que no la habíamos visto desde hace cuatro décadas) y un índice de paro que coloca a nuestro país, España, como campeona europea en el ranking del desempleo y por desgracia hay que señalar que esto tiene lugar no sólo coyunturalmente sino en su estructura endémica. Con ese nivel de desempleo, ni las pensiones serán viables ni el crecimiento de la economía real será posible. La inflación que arrastró a Europa a la Segunda Guerra Mundial y provocó antes la entronización del nazismo en los años treinta del pasado siglo, vuelve a soplar con ráfagas bélicas en la guerra rusa versus Ucrania. Un viento huracanado que está haciendo tambalearse los cimientos de nuestro viejo mundo. Europa era el nombre de la hija del Rey de Tiro (antigua Fenicia hoy el Líbano) que fue raptada por los griegos y originó el primer enfrentamiento secular entre Oriente y Occidente.
Prólogo
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El papel del dinero, su creación y los fondos de titulización son otro de los grandes temas que el libro aborda y que el lector tiene entre sus manos. La ausencia de personalidad jurídica de estos fondos y los riesgos que entrañan para el mercado la política laxa de la CNMV en su control y supervisión. Las reflexiones de esta obra deberían animar a los operadores económicos, entidades de crédito, empresas y reguladores a buscar un cambio de paradigma. No valen ya los viejos trucos del capitalismo industrial y financiero. Y tampoco resulta ya suficiente el capitalismo popular que preconizara el maestro Garrigues el pasado siglo. Es el momento de construir un capitalismo ciudadano que a mí me gusta denominar de rostro humano donde se respeten las reglas de derecho y del gobierno corporativo en favor de los accionistas minoritarios e inversores y en favor de los “stakeholders” de las compañías. Los directivos reunidos en sus Consejos de administración o en sus Comités de dirección no pueden, ni deben secuestrar la voluntad de los accionistas, verdaderos dueños de las empresas, ni actuar en contra de los intereses de sus empleados, proveedores y clientes. Este cambio necesario hace ya demasiado tiempo que lo demanda la Sociedad y voces tan autorizadas como las de J. K. Galbraith, el maestro premio Nobel de Economía, nos avisaba que, tras el Crash de 1929, Wall Street sentó la creencia de que el capitalismo podía derivar en un sistema no sólo explotador sino autodestructivo. Fue esta la razón que condujo a la promulgación de la “Sherman Act” en Estados Unidos y el auge de la legislación antitrust americana, la cual trataba de conciliar los intereses en juego y evitar los abusos de posiciones dominantes en el Mercado. Así también por esta razón se creó la Comisión Federal de Comercio FCC y su omnipresente poder regulador. En mil novecientos trece del pasado siglo se constituyó la Reserva Federal de USA como una fuerza de contención de la insaciable comunidad financiera frente a los abusos del capitalismo. Tras el New Deal de Roosevelt se llegó a una fórmula política de compromiso que buscó equilibrios encontrándolos sin lugar a duda en numerosas ocasiones: la Economía de Mercado, fue el verdadero “Deal”. Hoy en día, la mayoría de las legislaciones constitucionales europeas consagran, de una u otra manera, este principio en su Carta Magna. Sin embargo, el mundo actual no es como el de antaño, las criptomonedas, la economía de los activos tokens, la guerra cibernética, la sofisticación de la economía financiera, los fondos de titulización sin personalidad jurídica ni dueño conocido, las denominadas operaciones “en corto” en el mercado bursátil, el secuestro de las grandes Corporaciones por sus altos directivos a espaldas
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José F. Estévez
de sus accionistas minoritarios, la ausencia de representación democrática en los órganos de dirección de las compañías, el burocrático papel de los sindicatos, y la ausencia de respeto a los usuarios y consumidores, hace necesarios libros de reflexión económica y jurídica como el lector tiene entre sus manos.
José F. Estévez
Abogado Socio vicepresidente de Cremades & Calvo-Sotelo Asesor consultivo de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), autoridad supervisora del sistema financiero de la Unión Europea en lo relativo a valores y mercados financieros
Introducción
CÓMO ANALIZAR UN PROBLEMA DE FORMA ÚTIL Y CERTERA Prof. Dr. Juan Carlos Morán Álvarez En España, al final de la burbuja inmobiliaria, acompañada de la crisis financiera internacional, se produce un incremento de la morosidad de forma desorbitada. Dado que la misma venía garantizada por las viviendas hipotecadas, el proceso de desahucio fue creciendo de forma importante. A partir de ahí se ha producido un fuerte debate sobre el hecho, y considero que es esencial ver los diferentes planteamientos realizados: 1º Postura, la financiera: Existe un préstamo y por lo tanto un compromiso de pago periódico previsto. En el caso de impago los avalistas deben afrontar el compromiso y en caso contrario los bienes que garantizan el préstamo deben ser ejecutados. Es normal que quien concede un préstamo tenga un DERECHO de cobro, aunque sea “mi casa”. 2º Postura, la del deudor: La deuda existe, pero las condiciones personales han cambiado y lo que antes podía pagar, de repente se vuelve imposible de afrontar. Además, recibo noticias sobre la posibilidad de que el inmueble que sirve de garantía seguramente no adquiera el valor necesario para pagar la deuda pendiente, y eso a pesar de haber pagado una parte importante de la misma durante los últimos años. El resto de la deuda lo piensan cargar a mi familia, que en mi apoyo firmo como avalista. Todo ello coincide con el peor momento de mi vida, y es que si no tengo para pagar la hipoteca tampoco puedo irme a ningún sitio si me quitan “mi casa”. 3º Postura, la de la Sociedad: Hay dos ejes muy diferenciados: • Aquellas personas que consideran que una deuda debe pagarse, y que además el sistema financiero carga mayores costes de comisiones e interés en la medida en que aumenta la morosidad, por lo que en el pago de las suyas propias van a ver un incremento. Todo ello lleva a que piensen que la obligación de pagar está por encima de todo, solo que no se paran a pensar en cómo puede hacerse cuando todo es nada
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Juan Carlos Morán Álvarez
y el futuro se vuelve muy incierto para los implicados en la obligación de pagar. Salvo que les pase a ellos, en que todo cambia. • Aquellas personas que consideran que el sistema financiero no tiene ningún derecho a exigir pago alguno, que bastante tiene con el favor que le hacemos de darles negocio. Se ponen el uniforme de defensor del débil y se atrincheran para impedir el desahucio una vez, y dos y puede que más, pero sin tratar de buscar soluciones estables para quien va a ser desahuciado. Y sí, es posible que el sistema financiero tenga comportamientos que nos puedan hacer dudar de sus intenciones y de si algunas operaciones no están más cerca de un timo que de otra cosa. Es más, Europa está castigando ciertos comportamientos en los que la banca parece tener un comportamiento descontrolado haciendo perder sus ahorros con inversiones peligrosas (las preferentes, la burbuja de las tecnológicas, la bolsa como inversión a largo plazo…), con firmas de cláusulas abusivas (costes hipotecarios, cláusulas suelo, tarjetas revolving…) o con mentiras delante de un juez que los acercan más a un timo orquestado.
ANÁLISIS REAL SIN POSTURAS PUNTO DE INICIO. La deuda existe y el deudor también. Todo lo demás es cuestión de análisis. Vayamos por pasos: 1º) El sistema financiero tiene como principal función en la Sociedad darle la mayor movilidad posible al dinero,... • ...con objeto de que se genere renta, riqueza y empleo.
2º) Las entidades financieras tienen como principal negocio la concesión de créditos financieros,... • ... y es a través de la generación de mayor endeudamiento como cumplen el papel señalado en 1º
3º) En el momento en que una entidad financiera acumula un volumen de préstamos diversos, crea un fondo de titulización y los vende empaquetados... • ... y lo hace a través de un fondo de que los gestiona, pero carente de personalidad jurídica propia.
Introducción
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4º) En los mercados de valores, los diversos fondos inversores adquieren una parte o varias de este y otros fondos de titulización... • ... pero no suelen hacerlo de forma estable, sino que varía la propiedad de los mismos con frecuencia, toda vez que su inversión se limita a partes numeradas proporcionales de la deuda global que representan todos los prestamos titulizados en dicho fondo y, por tanto, partes indefinidas de dicha deuda.
5º) El sistema judicial establece la “especificidad de la demanda”. • Esto significa que la demanda de impago solamente la puede interponer el propietario de la deuda, el acreedor de la misma.
6º) No existe acreedor definido... • ... salvo, claro está, que alguien compre el fondo en su totalidad.
7º) No existe ordenamiento jurídico que permita la venta de un aval... • ... por lo que en el momento en que el préstamo es titulizado, los avalistas dejan de serlo, dejan de tener la obligación de responder a deudas que avalaron.
8º) En el caso en que un fondo de inversión recompre por un precio inferior al nominal aquellos prestamos impagados, los avales ya no existen. • Además, ya hay sentencias que marcan que si la entidad bancaria vende un préstamo muy por debajo del valor del impago existente, dicha opción debe darse prioritariamente al deudor.
PUNTO FINAL. La deuda existe y el deudor también, pero en gran parte de los casos no existe acreedor. En definitiva, que no puede interponerse una demanda de impago, y aunque dicho impago exista el desahucio no puede interponerse. Puede que haya deuda y deudor, pero no puede haber desahucio. ¿El por qué se trata de un timo? El banco corre un riesgo enorme cuando un juez le pregunta si es titular del préstamo, si es cierto o no que se ha titulizado. La respuesta con descaro o desconocimiento de los representantes que lo hacen es enorme, porque mentir ante un juez para que la denuncia se procese y el desahucio se ejecute no deja de ser un robo, un timo. Y mientras que dicho robo no prescriba en España, el timado puede exigir una compensación económica importante por ello, que en el caso de denuncia penal podría tener cárcel para el responsable del banco que mintió.
Capítulo I
EL PAPEL DEL DINERO Y EL ENDEUDAMIENTO EN NUESTRO MODELO DE CRECIMIENTO ECONÓMICO Prof. Dr. Juan Carlos Morán Álvarez Índice: 1. El sentido del dinero y su papel en el sistema económico. 2. La situación concursal empresarial y personal. Situaciones impulsoras del mismo. 3. La financiación y las consecuencias del endeudamiento. 4. La realidad de las titulizaciones. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1. El sentido del dinero y su papel en el sistema económico Uno de los pensamientos más comunes y negativos del conjunto de la población va dirigido a la Banca. Siempre ha sido un blanco fácil de críticas e iras aquel que tiene muchos recursos, propios o ajenos, y que se dedican a comercializar con ellos a favor de aquellos que lo necesitan. A priori, ello debería ser bien recibido, pero la crítica es amplia, y creo que merece ser puntualizada. Una de las instituciones clave en nuestro modelo de desarrollo económico es la moneda, pues es clave como herramienta facilitadora de intercambios económicos crecientes, capaces de generar más renta, más riqueza y más empleo. La liquidez resultante de la creación monetaria y de la velocidad de circulación de la misma es esencial para ello. Si esta herramienta no se produce en la cantidad necesaria y suficiente, el poder de crecimiento económico se debilita. Como toda capacidad incidente en nuestro modelo de desarrollo, es esencial la confianza de la ciudadanía en ella, puesto que al margen de su diseño, de la calidad con la que se pretenda implantar, si la confianza es alta potenciará su impacto y si es baja minorará el mismo. El sistema financiero en una Sociedad juega un papel esencial e indispensable, que hoy por hoy, salvo reformas posibles pero difícil de vislumbrar a medio plazo, no puede hacer otra institución: dar a la liquidez existente máxima movilidad para así provocar más renta, riqueza y empleo. Sigue siendo el mecanismo de trasmisión de la política monetaria que
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Juan Carlos Morán Álvarez
practica el Banco Central para dotar al sistema económico, a la Sociedad, de la liquidez necesaria. El dinero se convierte en uno de los grandes desconocidos, en la medida en que en el siglo XXI se sigue sin entender claramente que esta variable es una mercancía más, con consideración de herramienta clave, y que se debe fabricar en mayor o menor medida en función de la demanda existente, y debe ser suficiente y necesaria. ‘Suficiencia’ se refiere a todo el dinero posible que genere intercambios crecientes, o lo que es igual, que haga que en la economía se genere más empleo, renta y riqueza; pero no ha de superar el límite: ‘necesaria’; lo que implica, que existe un límite a la creación de dinero nuevo, que varía en función del territorio y del momento, y que debe evitar excesos en el comportamiento humano que nos lleve al descontrol y generen inestabilidad de precios. Así, la estabilidad de precios, se ha convertido en esencial en el sentido de toda la política económica. Visto lo anterior, nuestro sistema económico depende del mercado, de la capacidad de generar intercambios económicos crecientes entre los individuos y sus colectividades. En ello, el dinero como herramienta debe tener consideración esencial y clave para el buen funcionamiento. Es decir, que un sistema económico, en función de sus dinamismos económicos, debe fabricar dinero nuevo de forma continuada (en su consideración de herramienta o mercancía), en función de la demanda agregada existente, pero debe hacerlo en la cuantía suficiente. La estrategia monetaria que se ha seguido tradicionalmente ha convertido a nuestro modelo de crecimiento económico en altamente dependiente del endeudamiento financiero, tanto público como privado. En definitiva, que un banco central como el BCE, cada año y de manera continuada, normalmente semana a semana, mes a mes, inyecta más dinero a la Eurozona para compensar la salida al exterior de euros, la pérdida de poder adquisitivo de toda la liquidez disponible en el Eurosistema a causa de la subida en los precios y para aumentar dicho poder adquisitivo y así provocar una evolución de la demanda agregada positiva y adecuada (ver figura 1).