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LUCIANO FILIZOLA

ENTRE OS COSTUMES E A DIGNIDADE Um estudo sobre os crimes sexuais

Luciano Filizola Da Silva

Entre Os Costumes e a Dignidade: Um Estudo Sobre os Crimes Sexuais

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa: Natália Carrascoza Vasco Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Silva, Luciano Filizola da Entre os costumes e a dignidade : um estudo sobre os crimes sexuais [livro eletrônico] / Luciano Filizola da Silva. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022.

2.271Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-310-7 1. Direito. 2. Crimes sexuais. 3. Dignidade. I. Título.

CDU: 343.541 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778

S581

Silva, Luciano Filizola da

os costumes e aoudignidade : um estudo sobregráficas É proibida a reproduçãoEntre total ou parcial, por qualquer meio processo, inclusive quanto às características e/ou editoriais. os crimes sexuais / Luciano Filizola da Silva. – 1.ed. – A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se São Paulodiversas : Tirant lo Blanch, 2022. à busca e apreensão e indenizações (Lei n°9.610/98).

182 p.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44.

ISBN: 978-65-5908-311-4 Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com 1. Direito. 2. Crimes sexuais. 3. Dignidade. I. www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Título.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 343.541

Luciano Filizola Da Silva

Entre os Costumes e a Dignidade: Um Estudo Sobre os Crimes Sexuais

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS............................................................................. 8 PREFÁCIO.............................................................................................. 9 INTRODUÇÃO.................................................................................... 13 1 - COSTUMES, PODER E SEXUALIDADE....................................... 16 1.1 - Cultura, costumes e o processo civilizador........................................16 1.1.1 – O que é cultura?........................................................................19 1.1.2 - O processo civilizador e sua relação com a cultura......................22 1.2 – O poder e suas manifestações...........................................................26 1.2.1 – A disciplina dos corpos e o poder de definição...........................36 1.3 – Da sexualidade como fenômeno social e histórico............................38 1.3.1 – Sexualidade enquanto fato histórico...........................................41 1.3.2 – A sexualidade sob estudo, repressão e resistência........................48 2 – MORAL E MORALIDADES: UM PROBLEMA SOBRE A DIGNIDADE NO DIREITO................................................................ 53 2.1 – Direito e Moral...............................................................................54 2.1.1 – A moral entre o sentimento e a razão.........................................55 2.1.2 – O direito possui um fundamento moral?...................................62 2.2 – Moralidades, a secularização do direito e a máxima legalidade.........68 2.2.1 – Fundamentos relativistas da moral ............................................69 2.2.2 – A subjetividade das moralidades e o risco da discricionariedade.72 2.3 – Dignidade, significados e sua aplicação jurídica...............................77 2.3.1 – Um breve histórico conceitual...................................................77 2.3.2 – A dignidade Kantiana................................................................79 3 - ASPECTOS JURÍDICO-PENAIS DOS CRIMES SEXUAIS............ 86 3.1 – Estudo conceitual do bem jurídico..................................................88 3.1.1 – O bem jurídico constitucional...................................................96 3.2 – O elemento normativo: sua evolução e desafios...............................99

3.2.1 – Riscos à legalidade e critérios hermenêuticos............................102 3.3 – O tratamento jurídico-penal dos crimes sexuais ............................105 3.3.1 – O projeto da grande mudança.................................................107 3.3.2 – A dignidade sexual...................................................................110 3.3.3 – Um breve estudo comparado...................................................112 3.3.4 – Os crimes sexuais no Brasil segundo o novo bem jurídico........115 3.3.5 – Novos crimes sexuais e seu apelo midiático..............................121 4 – A DIGNIDADE SEXUAL NOS TRIBUNAIS................................ 129 4.1 - Hermenêutica e linguagem.............................................................129 4.2 – Análises dos julgados anteriores à lei 12.015/2009.........................136 4.2.1 – Julgados do STJ.......................................................................137 4.2.1.1 – Ato libidinoso....................................................................137 4.2.1.2 – Presunção de violência.......................................................141 4.2.1.3 – Favorecimento ou casa de prostituição...............................146 4.2.1.4 – Ato Obsceno......................................................................147 4.2.2 – Julgados do STF......................................................................148 4.2.2.1 – Ato libidinoso....................................................................148 4.2.2.2 – Presunção de violência.......................................................149 4.2.2.3 – Favorecimento ou casa de prostituição...............................150 4.2.2.4 – Ato Obsceno......................................................................151 4.3 – Análises dos julgados posteriores à lei 12.015/2009.......................151 4.3.1 – Julgados do STJ.......................................................................152 4.3.1.1 – Dignidade Sexual...............................................................152 4.3.1.2 – Ato libidinoso....................................................................152 4.3.1.3 – Estupro de vulnerável e presunção de vulnerabilidade .......156 4.3.1.4 - Favorecimento da prostituição ou manutenção de estabelecimento para exploração sexual.............................................159 4.3.1.5 - Ato obsceno........................................................................161 4.3.2 – Julgados do STF......................................................................162 4.3.2.1 – Dignidade Sexual...............................................................162 4.3.2.2 – Ato libidinoso....................................................................162 4.3.2.3 – Estupro de vulnerável.........................................................165

4.3.2.4 - Favorecimento da prostituição ou manutenção de estabelecimento para exploração sexual.............................................167 4.3.2.5 – Ato Obsceno......................................................................168 CONCLUSÃO..................................................................................... 170 REFERÊNCIAS................................................................................... 175 Fontes Eletrônicas:..................................................................................179

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AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, pelas oportunidades oferecidas.

Aos meus pais, Franco e Fátima, minha esposa Adriana e aos meus filhos, Guilherme e Isadora, por todo o amor e carinho.

A meus orientadores Vicente Barreto, por todos os ensinamentos filosóficos, e Carlos Eduardo Japiassu, um dos grandes responsáveis pelo meu doutoramento.

Aos professores Thiago Bottino e Marcelo Ciotolla, pelas preciosas orientações durante a qualificação.

Ao professor Rafael Iorio, pelo apoio incondicional.

Aos mestres de sempre, professores Nilo Batista, Juarez Tavares, Vera Malaguti e Salo de Carvalho, sem os quais, certamente, não teria chegado aonde cheguei.

A todos os colegas do PPGD da UNESA, pelas inúmeras trocas, indicações bibliográficas e auxílios ao longo da pesquisa.

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PREFÁCIO A originalidade do trabalho do prof. Luciano Filizola reside, principalmente, na sua leitura especifica da natureza do crime sexual, e como essa percepção nos leva diretamente ao âmago da questão da violência sexual. Pretende o trabalho, analisar com muita propriedade, como a hermenêutica tem um papel crucial no entendimento das relações entre os costumes e os valores envolvidos na questão da sexualidade. A principal contribuição do prof. Filizola consiste em analisar o julgamento dos crimes sexuais para além do texto da lei positiva e situá-lo no âmbito da moral como critério relevante.

Nesse ponto é que se encontra definido o espaço teórico trabalhado pelo autor. Trata-se do reconhecimento da importância e essencialidade da questão da dignidade humana. O trabalho desenvolve-se a partir da Lei 12.015,7/08/2009 que passa a definir os crimes contra a dignidade sexual. Filizola considera que a lei visa proteger um bem jurídico, que somente encontra-se plenamente protegido se considerarmos a dignidade da pessoa e a liberdade como fatores determinantes de sua natureza. O autor interroga-se como situar a questão dos costumes e da dignidade humana no contexto de crime sexuais, entrando neste passo o papel da interpretação das leis e dos costumes sob a égide dos valores morais.

Chama a atenção para o fato de que as normas necessitam expressar elementos normativos. Neste sentido, pergunta em que sentido os costumes constituem-se em instrumentos de uma busca de significado do elemento normativo. Em que medida um costume torna-se relevante na aplicação da norma, estabelecendo uma relação necessária entre os costumes e a tutela da dignidade humana. Por essa razão, torna-se imperioso trabalhar com conceitos e práticas condizentes com a Constituição, o que Filizola trabalha em interessante análise da pratica judicial sobre tais delitos.

O trabalho desenvolve-se em quatro capítulos, que enfrentam algumas dificuldades da teoria do direito e colocam a questão em patamar gnosiológico relevante. O primeiro capítulo dedica-se a explorar os conceitos de costumes e direito, conceitos esses pouco explorados, escreve Filizola, pela doutrina penal. Para desenvolver a sua argumentação no segundo capítulo, o autor retira-se do âmbito propriamente jurídico e adentra o terreno da filosofia, buscando definir o que se entende por moral, considerada como uma categoria anterior ao direito. Essa abordagem permite que o bem jurídico protegido na lei, que deixou de ser os costumes para tutelar a dignidade, assuma relevância para o direito penal. Por fim, em um quarto capitulo encontra-se uma revigorante analise jurisprudencial com, variada decisão de tribunais superiores sobre a relevância das conexões dos costumes, dos valores morais e aplicação da legislação.

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A mudança legislativa viria, assim, atualizar o ordenamento superando elementos ultrapassados e definindo a dignidade e a liberdade como bens jurídicos mais condizentes com a ordem Constitucional vigente, como previsto, por exemplo, no seu art. 1º, III que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e no art. 227, § 4º da Constituição Federal, segundo o qual “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

Todavia, embora os costumes tenham deixado de ser o bem jurídico tutelado pela norma é indiscutível sua relevância para interpretação e aplicação dos tipos, principalmente quando formados por elementos normativos que precisam ser valorados segundo as práticas sociais vigentes. Mas, haveria limites para o uso desses costumes na busca de significados desses elementos normativos? Haveria mais de uma possibilidade? Haveria mais de um costume a ser considerado no momento da aplicação da norma? Como dialogar entre as questões sobre a eficácia de tais alterações e sobre a relação entre os costumes e a tutela da dignidade humana?

Por isso, urge uma investigação mais atenta sobre os conceitos a serem utilizados, definindo de forma precisa os marcos teóricos condizentes com os textos Constitucionais, mas sem abrir mão de uma necessária interdisciplinariedade. Mas, quais critérios utilizar para avaliar a hermenêutica utilizadas nos crimes sexuais?

Para tanto, define o trabalho conceitos fundamentais pouco explorados pela doutrina penal no que se refere ao estudo dos crimes sexuais, permitindo uma percepção mais ampla sobre a relação entre os costumes e o direito, entre a noção de cultura e os processos civilizatórios, bem como as várias manifestações do poder presentes na sociedade nas relações do indivíduo com o Estado e interpessoais, as formas de controle presentes em normas de conduta e moralidades.

A melhor contribuição do prof. Filizola para a doutrina penal consiste na investigação da posição da moral como anterior ao direito, mas que se mantém no mesmo enquanto fundamento racional do ordenamento jurídico, se diferenciando das moralidades dos costumes, chamada por Filizola de forma muito apropriada de “epidérmicas” as quais são por natureza inconstantes e representam valores de certas épocas, enquanto que a moral será apresentada como alicerce racional, verdades constantes e universais que se manifestam na dignidade da pessoa humana.

O autor pretende trabalhar com uma hermenêutica crítica, compromissada com os fundamentos do estado democrático de direito, que considera a linguística no ato de julgar, partindo da construção histórica do texto e seus significados, não sendo possível entender e aplicar o direito sem a consideração do respeito da sexualidade humana, entendida na relação entre a moral, moralidades e o direito. No entanto, na presente pesquisa, ao se comparar decisões dos Tribunais Superiores em períodos anteriores e posteriores à lei 12.015/2009,

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constata-se que nada disso foi considerado na grande maioria das decisões, que preferiam se prender ao velho modelo dos costumes, sem se importar com a mudança do bem jurídico realizado pela legislação, ou, como chama a atenção Filizola, simplesmente a ignorando, adotando o julgador suas próprias concepções, suas próprias moralidades.

O próprio conceito de dignidade sexual fica relegado a algo já pronto, em que é citado, mas não definido, como já fosse algo claro, nítido, de conhecimento de todos, embora, traga uma enorme complexidade que se colocada à luz da dignidade da pessoa humana.

Infelizmente, com isso, conclui o prof. Filizola, é autorizado dizer que os Tribunais Superiores, quanto aos crimes sexuais, pouco consideraram a mudança do bem jurídico, fazendo com que a maioria das decisões decorram do solipsismo do próprio julgador que, alheio ao efetivo papel de um direito inserido num Estado Democrático de Direito, atua com o ímpeto de impor suas próprias moralidades, visando moldar os costumes e punir os imorais, enquanto deveria resguardar as liberdades, garantindo o pleno exercício das autonomias, fomentando tolerância, compreendendo sua função em meio à complexidade social, intervindo apenas em casos nocivos, em que direitos sejam comprometidos, afim de se permitir espaço para que os indivíduos e a sociedade como todo floresça e progrida de forma plural e digna.

Prof. Dr.Vicente de Paulo Barretto Pós doutor em Direito pela Maison des Sciences de L’Homme, Paris.

Consultor ad hoc da área de filosofia e direito da CAPES.

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“... tais mulheres saciam os seus desejos obscenos não apenas consigo mesmas, mas com aqueles que se acham no vigor da idade, de qualquer classe ou condição; causando-lhes, através de bruxaria de toda espécie, a morte da alma, pelo fascínio desmedido do amor carnal, de uma tal forma a não haver persuasão ou vergonha que os faça abster-se de tais atos.”

Kramer e Sprenger in Malleus Maleficarum de 1484.

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INTRODUÇÃO O tema da presente obra se refere ao atual tratamento aos crimes sexuais concernente a mudança de bem jurídico tutelado com a reforma legislativa sofrida pelo Código Penal vigente.

Em 7 de agosto de 2009 entrou em vigor a lei 12.015 alterando vários dispositivos do Código Penal no que tange aos crimes contra os costumes que passaram a ser definidos como crimes contra a dignidade sexual, além de trazer modificações na lei de crimes hediondos.

A mudança legislativa viria, assim, atualizar o ordenamento superando elementos ultrapassados e definindo a dignidade e a liberdade como bens jurídicos mais condizentes com a ordem Constitucional vigente, como previsto, por exemplo, no seu art. 1º, III que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e no art. 227, § 4º da Constituição Federal, segundo o qual “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

Todavia, embora os costumes tenham deixado de ser o bem jurídico tutelado pela norma é indiscutível sua relevância para interpretação e aplicação dos tipos, principalmente quando formados por elementos normativos que precisam ser valorados segundo as práticas sociais vigentes. Mas, haveria limites para o uso desses costumes na busca de significados desses elementos normativo? Haveria mais de uma possibilidade? Haveria mais de um costume a ser considerado no momento da aplicação da norma? Como dialogar entre as questões sobre a eficácia de tais alterações e sobre a relação entre os costumes e a tutela da dignidade humana?

Por isso, urge uma investigação mais atenta sobre os conceitos a serem utilizados, definindo de forma precisa os marcos teóricos condizentes com os textos Constitucionais, mas sem abrir mão de uma necessária interdisciplinariedade, permitindo que outras áreas do conhecimento possam contribuir nessa construção, fornecendo instrumentos fundamentais para um melhor esclarecimento sobre os fenômenos em estudo que são objetos do direito, mas tão relegados por ele.

Uma vez definido esse traço teórico será possível analisar as práticas realizadas pelas agências oficiais sobre tais delitos segundo uma teoria do bem jurídico, através de um modelo crítico e dialogal, buscando construir um arcabouço teórico que sirva como limite a essa espécie de intervenção punitiva.

Mas, quais critérios utilizar para avaliar a hermenêutica utilizadas nos crimes sexuais?

Para tanto, o presente trabalho foi dividido em quatro capítulos. No pri-

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meiro busca-se definir conceitos fundamentais pouco explorados pela doutrina penal no que se refere ao estudo dos crimes sexuais, permitindo uma percepção mais ampla sobre a relação entre os costumes e o direito, entre a noção de cultura e os processos civilizatórios, bem como as várias manifestações do poder presentes na sociedade nas relações do indivíduo com o Estado e interpessoais, as formas de controle presentes em normas de conduta e moralidades, as quais passam por todas as esferas da vida humana, notadamente, a sexualidade, a qual será analisada segundo sua pluralidade de significados, biológicos, históricos e sociais, no intuito de observar mais do que suas práticas, mas suas problematizações.

No segundo capítulo, irá se tentar definir um conceito de moral anterior ao direito, mas que se mantém no mesmo enquanto fundamento racional do ordenamento jurídico, se diferenciando das moralidades epidérmicas dos costumes, as quais são por natureza inconstantes e representam valores de certas épocas, enquanto que a moral será apresentada como alicerce racional, verdades constantes e universais que se manifestam na dignidade da pessoa humana, levando a um estudo sobre os seus vários significados, permitindo uma melhor compreensão sobre o que venha a ser a dignidade sexual.

No terceiro capítulo, a fim de se compreender o significado das mudanças ora pesquisadas, se exigirá um estudo sobre o bem jurídico e sua relevância para o direito penal, assim como será feito um breve escorço sobre a evolução punitiva no Brasil sobre os crimes sexuais, seus significados, a mudança de paradigmas com as alterações legislativas, verificando se compatíveis ou não com o atual bem jurídico a ser tutelado e como devem ser interpretados os elementos normativos presentes nos tipos em conformidade com a Constituição e com o referido bem jurídico.

E, por fim, no quarto capítulo, será realizada uma análise jurisprudencial a fim de se verificar se houve alterações na forma de julgar e aplicar as normas referentes aos crimes sexuais com a mudança do bem jurídico, ou seja, se houve uma redução de julgados que tenham como base os costumes para se ampliar as considerações sobre a dignidade, a qual deve servir de modelo epistemológico em toda e qualquer interpretação sobre o texto legal, funcionando como marco teórico e jurídico no que tange a própria lesividade do ato, partindo da premissa de que só poderá ser definido como crime, numa perspectiva garantista e de uma legalidade material, aquela conduta que gere dano ou perigo efetivo de dano ao bem tutelado.

Serão analisadas decisões dos Tribunais Superiores em dois períodos: um anterior à lei 12.015/2009 para se verificar o padrão dos julgados tendo como base os costumes enquanto bem jurídico tutelado a época e outro posterior à mudança legislativa, em que a dignidade sexual passa a ser o principal referencial, a fim de se verificar o grau de influência dessa alteração sobre os julgados no STJ e no STF, o nível de relevância dado ao bem jurídico e o quanto ele é considerado

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na orientação da hermenêutica sobre o direito penal.

Uma vez traçado esse roteiro, será possível verificar se os padrões necessários, segundo um modelo garantista e democrático de direito penal, estão presentes nos tipos penais concernentes aos crimes sexuais e se os Tribunais Superiores estão atentos e julgando conforme esse novo paradigma.

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1 - COSTUMES, PODER E SEXUALIDADE Neste primeiro capítulo, com o fim de se compreender o contexto em que estão inseridos não só os crimes sexuais, mas também o próprio direito, urge definir a sua relação com os costumes e o exercício da sexualidade e como esses fenômenos estão sujeitos às manifestações de poder.

1.1 - Cultura, costumes e o processo civilizador O ser humano desde que nasce está imerso em um conjunto de tradições e valores que irão conduzir seu comportamento ao longo da vida, ainda que tais padrões estejam em constante transformação, mas que estarão sendo transmitidos pela família ou pela religião ou mesmo absorvidos através do processo de observação e vivência nas várias trocas simbólicas desenvolvidas pelo grupo social, permitindo a elaboração de critérios capazes de orientá-lo quanto ao proceder, que vestimenta utilizar, como se comunicar e se relacionar, tendo em vista uma construção de sentimentos que ora felicita o “bem agir” ora constrange o que venha a ser considerado repulsivo ou inadequado.

Mas, é claro, que tais costumes não são universais, pois decorrem de inúmeros fatores regionais, climáticos e culturais a influenciar no código normativo a ser construído por cada povo a respeito de suas tradições.

Então, quais critérios devem ser considerados para que se afirme que determinado comportamento está relacionado aos costumes de dada cultura? E qual a relação desses costumes com o direito? Responder essas questões é de suma importância caso se deseje definir qual o grau necessário de afronta a um costume para que se possa permitir sua repressão e responder se todo e qualquer costume merece respectiva tutela. Para tanto, se faz imperioso definir alguns conceitos.

Uma importante colaboração que irá esclarecer as relações entre os usos, costumes, tradições, convenções e o direito vem de Max Weber (2011), o qual irá identificar certa ordem hierárquica quanto a essas práticas sociais no que se refere à sua frequência. O “uso” será a conduta social que sugere certa probabilidade de frequência dentro de um grupo de pessoas em razão de hábitos diários e, apenas quando esses hábitos venham a existir com regularidade, serão chamados “costumes”, como se o “uso” fossem fatos recorrentes que, caso, efetivamente, venham a se manter como práticas aceitas e realizadas com certa frequência, tornar-se-ão “costumes”.

Fala-se de costume quando a regra não é garantida externamente, mas, ainda assim, o agente a obedece quase que inconscientemente ou por mera conve-

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niência ou quando se espera que pessoas pertencentes ao mesmo grupo social tenham comportamentos semelhantes pelos mesmos motivos, não reivindicando, assim, qualquer validade. Embora ninguém seja obrigado a agir de acordo com ele, gera um sentimento de obrigatoriedade generalizado, como retirar o chapéu ao entrar numa igreja ou cumprimentar conhecidos quando no espaço público.

Quando a regularidade desses comportamentos, desses costumes, se torna “consensualmente orientada” na sociedade, a qual a assume como algo relevante em sua identidade social exigindo maior repressão pelo seu descumprimento, surge a tradição. Nesse caso, a coercitividade exigida se dará através de uma “ordem social válida” que será recebida pelo agente como algo obrigatório ou exemplar, ainda que a ordem não seja obedecida, mas sua prática será considerada marginal, sendo sua legitimidade garantida de forma subjetiva (emocional, valores, religião, crença) ou pela expectativa de efeitos externo, o que Weber chama de “situações de interesse” (2011), como a possibilidade de sopesar consequências, ganhos e perdas com sua conduta.

Essa ordem pode ser expressa de duas maneiras: como convenção, quando a validade da tradição de certos costumes for externamente garantida pela probabilidade da violação ser duramente reprovada por um determinado grupo de pessoas, membros do grupo social, embora não possua um aparato coativo específico; ou através do instituto do direito, cuja ordem é garantida pela probabilidade da coação, a ser aplicada por aquilo que o autor chamou de staff administrativo previamente definido (WEBER, 2011), como a polícia, Ministério Público ou conselho tribal.

Assim, convenção seria o costume dentro de um grupo considerado como válido e garantido contra a desaprovação através de meios informais, não sendo obrigatoriamente voluntária sua obediência, podendo ser realizada em razão do receio da retaliação mais séria no âmbito social, mas sem o staff administrativo do direito, próprio para os casos que se exigiria uma intervenção mais severa, o que será visto mais à frente.

Para Weber haveria essa relação de círculos concêntricos em que certas práticas vão ganhando mais coercitividade à medida que passam a ser consideradas mais relevantes para o grupo social, no sentido de que o direito trata com maior rigor a violação de convenções de maior importância, assim como essas são tradições de certos costumes que, de forma habitual, se dão com maior frequência que os usos. Por isso, nem todo uso ou costume se torna uma norma de direito, mas obrigatoriamente o direito deve ter relação com usos e costumes a serem tutelados.

Para simplificar as referências quanto às práticas sociais, o presente trabalho não será tão rigoroso quanto ao preciosismo de tal classificação realizada por Weber, já estabelecendo que ao tratar de costumes, estará se aludindo aos costumes convencionais, ou seja, aqueles que já se encontram sedimentados numa

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dada coletividade e que geram reprimenda social quando violados.

Nesse sentido, o dicionário de sociologia coordenado por Raymond Boudon traz o seguinte conceito de costumes definido por Girard (1990, p. 54): Cada indivíduo encontra ao nascer costumes, fixados em instituições - familiares, domésticas, económicas, religiosas ou políticas - que se lhe impõem e lhe apontam regras de conduta, modelos a imitar, em linguagem actual dos valores, normas interiorizadas. Transmitidos pela educação, sem que tenha necessidade de tomar consciência deles, pode transgredi-los mas não ignorá-los.

Outros autores irão definir costumes de forma mais ampla, como Durkheim (2001), o qual prefere se utilizar da expressão “fato social” como experiências objetivas anteriores e externas ao indivíduo, sendo as maneiras de agir, pensar e sentir com poder imperativo e coercitivo sobre o indivíduo construindo regras de conduta por meio de instituições cristalizadas (pela religião, pela família, pelo sistema financeiro) ou pelo que o autor chama de “correntes sociais”, numa espécie de influência coletiva na construção de emoções diante de determinadas situações, como sentimentos de revolta, tristeza e entusiasmo.

Fato social é toda a maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior: ou então, o que é geral no âmbito de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existência própria, independente das suas manifestações individuais. (Durkheim, 2001, p. 40)

Outra característica dos costumes é que eles são mutáveis. Não se trata de um padrão estanque, mas práticas que se renovam, ganhando e perdendo relevância em constante transformação. Assim como um determinado comportamento de menor importância pode, aos poucos e muito lentamente, passar a ser mais valorizado pelo grupo social, o qual passa a exercê-lo com maior frequência até que passa a exigir sua observância pelos demais membros, também é possível o contrário, condutas que já possuíram significativa relevância e cobradas de forma imperativa e que vão sendo diluídas em meio a novas tendências, reduzindo sua frequência, até o momento de perderem sua influência axiológica, podendo gerar consequências para o direito caso ele tenha sido positivado, como será analisado mais à diante.

Como bem observa Miguel Reale (1995), o direito nasce como costume (o que ele também chama de fato social, como Durkheim), num misto de elementos morais, religiosos, místicos e tradições, sendo as regras formadas anonimamente no todo social que aos poucos vão ganhando peso jurídico, se distanciando das demais.

Analisando o nascimento do direito a partir dos costumes nos povos “primitivos”, o que se daria por intermédio da força ou por fatores místicos ou religiosos, Reale ressalta que a lei (ao se referir às XII tábuas) “não se distinguia dos costumes, a não ser pelo elemento extrínseco de ser escrita que apenas esculpia, para conhecimento de todos, aquilo que o poder anônimo do costume havia revelado” (1995, p. 144).

E são esses costumes praticados de maneira rotineira, habitual, que irão

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resultar paulatinamente nas convenções, ganhando relevância e coercitividade, tornando-se o que Reale chama de “hábito jurídico”, mais conhecido como direito costumeiro ou consuetudinário, o qual nasce de toda parte, mas com critério objetivo, que seria a repetição habitual do comportamento, e subjetivo, pela consciência social de sua obrigatoriedade.

Todavia, o conjunto de costumes em uma dada sociedade fará parte de sua identidade cultural, absorvendo e influenciando sua construção em um processo que se retroalimenta, pois, ao tempo que se amolda aos padrões vigentes também interfere nessa definição. Em razão dessa próxima relação entre ambos os conceitos, ainda que de maneira complexa em função de seus múltiplos significados, torna-se necessário um melhor estudo sobre o tema.

1.1.1 – O que é cultura?

A principal dificuldade de se definir cultura é que isso pode ser feito sob perspectivas variadas. José Luiz dos Santos, partindo da impossibilidade de se pensar a cultura de maneira hierarquizada, em razão das inúmeras particularidades de cada grupo social, identifica duas possibilidades de se definir cultura: segundo aspectos de uma realidade social, sendo “tudo aquilo que caracteriza a existência social de um povo ou nação ou no interior de uma sociedade” (2002, p. 24) ou conforme o conhecimento produzido nesse núcleo social, suas ideias, crenças e ofícios.

Em verdade, uma concepção não exclui a outra, pois, segundo o próprio autor, cultura “diz respeito a todos os aspectos da vida social” (SANTOS, 2002, p. 44) segundo uma construção histórica, constituída tanto por todo o conhecimento que uma sociedade tem sobre si mesma, como também as várias maneiras como esse conhecimento é expresso (arte, religião, esportes, tecnologia), ou seja, como a realidade que se conhece é codificada, transmitida e absorvida pelo grupo social.

Santos (2002) alerta ainda sobre outras concepções possíveis quanto ao uso do termo cultura que, muitas vezes, ganha sentido de erudição, quanto ao domínio mais “requintado” de certas áreas do conhecimento, ou é tratado de forma residual, ou seja, tudo aquilo que não comporta nas áreas mais nobres do conhecimento segundo um sentido mais amplo dos espaços de ciência, tecnologia, justiça e educação, restando, de maneira geral, manifestações artísticas, como cinema, teatro e espetáculos populares, os quais ficam sob a tutela dos órgãos responsáveis por políticas culturais.

Com o iluminismo e seus teóricos humanistas tentou-se definir a natureza humana a partir de sua essência, independente das diferentes crenças, valores e costumes em épocas e lugares distintos, o que será tratado como uma ilusão

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pela antropologia do século XX, o que levou ao atual conceito de cultura com o declínio da perspectiva uniforme do ser humano, defendendo a impossibilidade de existir pessoas que não sejam modificados pelos costumes sob os quais estejam imersos.

Geertz (2017, p. 27) adverte que a cultura não pode ser levada ao ponto de transformar “a unidade básica da humanidade numa expressão vazia”, embora a diversidade de costumes não seja mera indumentária, “demonstrando que a humanidade é tão variada em sua essência como em sua expressão”.

Através da leitura de Geertz é possível perceber um indício sobre a questão, que será melhor trabalhada no próximo capítulo, entre a moral enquanto essência do homem e as moralidades próprias e características de cada cultura.

Para o autor (2017), a concepção antropológica consensus gentium1 encontra-se ultrapassada por partir de elementos universais falsos, por tratar de circunstâncias muito gerais em situações muito distintas, partindo da premissa de que, talvez, o que defina o ser humano não seja o que há em comum entre as culturas, mas em suas particularidades. Inclusive, a própria concepção “estratigráfica”2 da antropologia deveria ser substituída pela que Geertz definiu como “sintética”.

Segundo a teoria sintética, cultura é um conjunto de mecanismos de controle para governar o comportamento humano, sendo o homem o animal mais dependente desse tipo de mecanismo. Isso ocorre uma vez que a própria atividade de pensar se dá através do uso de “símbolos significantes”3, usados para se fazer as necessárias construções dos acontecimentos da vida social e da realidade externa, capacitando o ser humano a orientar-se, fazer escolhas e transformar o mundo ao seu redor.

Esses símbolos não são inatos, não nascem com o indivíduo, mas já estão dispostos no meio social quando ele surge, interagindo com o mesmo durante sua vida, o qual irá utilizá-los como ferramenta para conduzir suas condutas, enquanto que as capacidades efetivamente inatas são extremamente genéricas e pouco precisas, levando Geertz a concluir que se não houvesse uma direção por padrões culturais o comportamento humano seria “ingovernável, um simples caos de atos sem sentido e de explosões emocionais... A cultura não é apenas um ornamento da existência humana, mas uma condição essencial para ela...” (2017, p. 33).

Em sentido semelhante, já no século XVI, Descartes (2017) identificava

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Teoria antropológica que busca por elementos culturais comuns entre costumes de sociedades distintas. É a teoria antropológica segundo a qual o homem é formado por fatores sociais, culturais, psicológicos e biológicos sobrepostos em camadas.

Podem ser considerados como qualquer coisa que esteja afastada da simples realidade e que seja usada para dar um significado à experiência, como as palavras, gestos, música, objetos, etc.