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CONTRATOS PARTE ESPECIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATOS PARTE ESPECIAL

Dirección RENZO MUNITA MARAMBIO

Coordinación

FLORENCIA BANCALARI CHÁVEZ

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Renzo Munita Marambio y otros

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com

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Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl

ISBN: 978-84-1147-775-8

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

AUTORES

Cristian Aedo Barrena

Carlos Amunátegui Perelló

Claudia Bahamondez Oyarzún

Manuel Barría Paredes

Sebastián Campos Micin

Bruno Caprile Biermann

Carlos Céspedes Muñoz

Rodrigo de la Vega Parra

Felipe Diez Ringele

Ramón Domínguez Águila

Felipe Fernández Ortega

Rodrigo Fuentes Guíñez

Ángela Higueras Aravena

Ignacio Labra Saldías

Pamela Mendoza Alonzo

Rodrigo Momberg Uribe

Gonzalo Montory Barriga

María Elisa Morales Ortiz

Renzo Munita Marambio

Daniel Peñailillo Arévalo

Esteban Pereira Fredes

Ruperto Pinochet Olave

Carlos Pizarro Wilson

Lilian San Martín Neira

Gonzalo Severin Fuster

Ángela Toso Milos

Hugo Vera Beltrán

Juan Esteban Villarroel Lavín

Nathalie Walker Silva

Presentación

Nos complace presentar este libro, que es el resultado de un compromiso que asumimos hace algún tiempo, y que no persigue otro objetivo que ofrecer a la comunidad académica y profesional vinculada a las ciencias jurídicas, una herramienta que contribuya a sus quehaceres cotidianos relativos a lo que en la cátedra llamamos “Contratos-Parte Especial”.

Cabe destacar que la vocación de esta obra colectiva, con sus divisiones entre contratos solemnes, consensuales, de garantía, reales, aleatorios, cesiones y relacionales, y que además contempla una aproximación crítica y de conjunto de lo conocido como “Parte General” se conecta con el propósito de encontrar en un solo texto el tratamiento orgánico, positivo, y en lo posible jurisprudencial, de los contratos del Código Civil, así como de algunos otros, e incluso de acuerdos, que, sin ser técnicamente contratos —como la cesión de derechos— significan normalmente un elemento de la naturaleza del curso en el que incide su análisis, enfocado precisamente en el estudio de las convenciones generadoras de derechos.

Prevenimos que se ha pretendido plasmar en cada uno de los capítulos que integran este libro una visión panorámica del contrato respectivo, toda vez que ingresar en cada uno de los detalles y conexiones que supone cualquier proyección contractual implica correr el riesgo de desnaturalizar la obra, la cual no tiene afanes de tratado. Sin perjuicio de lo anterior, ha sido inevitable que en el estudio de particulares vínculos se haya descendido un poco más al detalle, lo cual por cierto agradecemos, y lo entendemos como reflejo de la motivación con que la tarea encomendada fue asumida, lo que es siempre positivo.

Manifestamos nuestro profundo agradecimiento a las profesoras y profesores que han participado en esta empresa, pues es indudable que no resulta nada fácil encontrar minutos para actividades que nos distraen de nuestro esquema habitual, en épocas en que la tranquilidad parece ser una quimera de otros tiempos. A todos ustedes, muchas gracias. Lo propio hacemos respecto de la editorial Tirant lo Blanch y especialmente a Valeria Guerra, por su interés en publicar este libro y por considerar su utilidad.

Por último, no podemos concluir estas líneas sin agradecer especialmente a la Licenciada en Derecho, srta. Florencia Bancalari Chávez, quien ha colaborado con entusiasmo y profesionalismo en esta iniciativa como coordinadora de la misma. Espero sinceramente que el trabajo realizado, incluyendo los años en que nos ha asistido como ayudante adscrita al Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del

Renzo Munita Marambio

Desarrollo, le hayan permitido estudiar el Derecho de forma cada vez más profunda, al igual que aproximarse a la actividad investigativa que tanto bien le hace a la sociedad.

Renzo Munita Marambio Profesor de Derecho Civil Centro de Derecho Regulatorio y Empresa Universidad del Desarrollo

CAPÍTULO PRELIMINAR ANTE LOS CONTRATOS TIPIFICADOS. UNA APRECIACIÓN DEL CONJUNTO

Daniel Peñailillo arévalo*

SUMARIO: I. LA LLAMADA PARTE GENERAL PUESTA EN ENTREDICHO II. LA RELACIÓN DE LA PARTE GENERAL CON LOS CONTRATOS EN PARTICULAR . III. REGULACIÓN AUTÓNOMA Y FUNCIONAMIENTO CONECTADO. LA CONEXIDAD CONTRACTUAL. LA OPERACIÓN ECONÓMICA Y EL CONTRATO IV. LA ESTABILIDAD Y LA ACTUALIZACIÓN LEGISLATIVA . V. LA VINCULACIÓN ENTRE LA PROPIEDAD Y LOS CONTRATOS

* Doctor en Derecho por la U. Complutense (Madrid). Profesor de Derecho Civil, U. de Concepción.

I. LA LLAMADA PARTE GENERAL PUESTA EN ENTREDICHO

Al formular algunas observaciones sobre la denominada Parte General de los contratos, preliminares a una exposición del estatuto regulador de cada contrato tipificado en particular, en la actualidad resulta inevitable comenzar con la constatación de las peripecias que ha debido soportar. Y que han llegado hasta el pronóstico de su muerte (como será referido pronto).

Desde su formación, la cual, aunque ya lejana, se tiene por posterior a la conformación de los módulos, el hostigamiento a la Parte general ha estado siempre presente. Suele arreciar; es emprendido con distintos estímulos; por diversas explicaciones (técnicas, substanciales, sistemáticas); a veces a la totalidad y otras a ciertos capítulos (importantes, como el de la responsabilidad contractual). El embate ha sido resistido, tal vez demostrando así fortaleza; pero, sobre todo en tiempos relativamente recientes, de él no ha salido ilesa.

Desde luego, conviene dejar constancia de que la rica vertiente histórica no será aquí más que mencionada1.

Efectivamente, en el siglo pasado y en lo transcurrido del actual la acometida ha sido intensa y la procedencia bien identificada (tanto en el Common law como en el Derecho continental).

Es curioso (si no paradójico) que el ataque haya resultado contemporáneo —o, al menos, coincidente en alguna época— con algunas innovaciones que ha experimentado esta Parte general mediante un refinamiento de su dogmática, empresa que ha estado por su parte relacionada y aun en ocasiones fundida con los conocidos procesos de armonización e incluso de unificación, en la Unión europea, azuzados por diversos objetivos (destacadamente económicos)2.

Por otra parte, es también destacable constatar que en los últimos tiempos ha venido ocurriendo, simultáneamente, un deterioro y un auge de la tan difundida libertad contractual; y tal vez ahí haya un factor que incida, como ha sido reconocido, en lo difícil que es en la actualidad formular una doctrina general de los contratos de efectiva, indiscutida y extensa aplicación.

En el Common law, con su propia evolución histórica (influyente en todas sus Instituciones y señaladamente aquí), las desconfianzas y las apreciaciones adversas (al menos en su actual contenido) a la Parte general de los contratos provienen de diversos emplazamientos; por lo mismo, con diversos estímulos e ingredientes, aunque con orien-

1 La literatura es vasta y accesible. En nuestro medio López y Elorriaga, 2017, p. 15 y ss.

2 Que han llegado también, como es conocido, hasta Latinoamérica. V. al respecto, con relación a nuestro Derecho, De la Maza y Vidal, 2018; Alcalde y Boetsch, 2021; ambos en diversos capítulos.

Daniel Peñailillo Arévalo

taciones cercanas. El realismo norteamericano, la substanciosa corriente sociológica3, los Critical Legal Studies, y hasta un enjuiciamiento en solitario (que por la impronta dejada en su ambiente ha conquistado una referencia obligada)4, han llegado a hacerle mella.

Es perceptible un rasgo constante (aunque no siempre bien marcado); es frecuente que las objeciones a la —también llamada— Teoría general formen parte de concepciones o ideologías más amplias que llegan a exhibir engarces con lo que entre nosotros suele ser calificado de filosofía jurídica (o, en particular, con la del Derecho privado).

En los ordenamientos europeos continentales también ha surgido la hostilidad, asimismo con variados matices; en ocasiones igualmente con origen en posiciones de mayor amplitud; y, aun con denuncias explícitas de la vinculación entre la regulación de esta Parte general y los postulados políticos y económicos que inspiran a la Unión europea, que resultan —en sentido de denuncia— servidos por ella5.

Por último, en esa misma dirección adversa han sido manifestadas agresiones a sectores circunscritos (pero de los importantes, como el de la responsabilidad contractual) que, como era esperable, han sido pronta y enérgicamente contestadas6.

II. LA RELACIÓN DE LA PARTE GENERAL CON LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

a. Un panorama de la normativa. Tal como es sabido, en la generalidad de los códigos civiles (incluso en los recientes, del siglo XXI) un conjunto de reglas de aplicación general es dedicado a los contratos. A veces esas normas son agrupadas y sistematizadas en un solo cuerpo (con una apropiada denominación) y otras quedan dispersas (aunque dentro del libro pertinente) procediendo luego la doctrina a esa ordenación y tratamiento sistemático.

3 Que ha sido desenvuelta ya autónomamente ya integrando postulados de mayor amplitud, como en la concepción trialista o tridimensional del Derecho.

4 V. Gilmore, 2017. El autor se manifiesta adverso a los excesos de la abstracción, objetivación, despersonalización (de la Parte general) del contrato. Una actitud ponderada —brevemente expuesta— puede verse en Farnsworth, 2004, p. 36. Luego de enunciar la enorme variedad de actividades que son objeto de contratos específicos (que pueden ser agrupados por actividades) y advertir la labor de adaptación que las partes asumen para lograr la regulación que dejará conforme a sus intereses, el autor previene que en muchas ocasiones (a veces sorprendentes) unas reglas generales han resultado útiles (y cita precedentes).

5 Así Somma, 2008. En términos incisivos el autor endilga su crítica vinculando la normativa reguladora con la política y, destacadamente, con la dirección económica a la que aquella tributa.

6 V. por ej. Rémy, 1997; Savaux, 1999.

Ante los contratos tipificados. Una apreciación del conjunto

Y también es sabido que en el código chileno acontece esto último, con reglas distribuidas en diversas secciones del libro IV (incluso algunas fuera de él). Y luego, sobre aquellas bases generales, son diseñados los módulos contractuales generalizadamente conocidos, quedando regulados los principales negocios desenvueltos en la práctica del tráfico jurídico-económico; son los contratos típicos.

b. La adaptación. Para el contrato las influencias extrajurídicas son abrumadoras. La expansión del comercio y sus nuevas modalidades (señaladamente el comercio electrónico acompañados de la cada vez más sofisticada publicidad); la expansión de la actividad financiera (incluyendo las nuevas formas que va adoptando el dinero) y su permanente regulación; la variedad de bienes (materiales e inmateriales) creados por el inusitado desarrollo tecnológico; el vigor y generalizada presencia de la protección ambiental, que va empujando a la regulación, preventiva y represiva; el tráfico internacional de mercancías por innumerables incentivos (las facilidades del transporte, la producción en gran escala, la desatada competencia) que confluyen en el bien difundido concepto de globalización; etc.

Ante esta realidad, es fácilmente explicable que los textos y postulados que constituyen la Parte general del contrato deben ser comprendidos y aplicados con una significativa dosis de ductilidad, para adaptarlos a las particularidades de cada contrato, derivadas tanto de su dogmática como del ambiente socioeconómico en el que es convenido uno determinado, atenuando así la tentadora alternativa de aumentar la legislación.

A este respecto es perceptible una verdadera cascada normativa, en la que se va descendiendo hacia la concreción; la Teoría general del acto jurídico, la Parte general del contrato, el contrato como módulo específico y finalmente el contrato celebrado7.

c. Las enmiendas a la Parte general. Al ser elaborado este proceso va produciéndose una influencia recíproca; y más tarde, en la aplicación, por la regla de la especialidad (en el cód. civil chileno consignada en los arts. 4 y 13), con frecuencia las normas dispuestas en la Parte general llegan a resultar modificadas en los particulares contratos. En materias específicas (en la interpretación, en las consecuencias del incumplimiento y la responsabilidad, en la terminación) estas enmiendas pueden ser tan intensas, que en ciertos contratos la Parte general puede llegar a quedar superada (y la situación no siempre es advertida o debidamente ponderada).

d. La formación de los tipos. En la evolución comparada parece estar establecido que mientras en el Common Law fue quedando enfatizada la que nosotros llamamos Parte general del contrato, en nuestro sistema desde muy temprano la materia comenzó

7 V. al respecto Treitel, 2004, pp. 1 y 2. En una extrema síntesis de la relación entre el Derecho de contratos (en general) y las reglas de cada contrato en particular en el Common Law, el Prof. Treitel insiste en la necesidad de proceder a las debidas adaptaciones por las variadas características de las particulares transacciones; y advierte también de los peligros.