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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

DIANA ROCÍO ESPINO TAPIA

TEORÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES PARA EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL DEL SIGLO XXI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES PARA EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL DEL SIGLO XXI

DIANA ROCÍO ESPINO TAPIA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-545-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción ....................................................................................... 11

Capítulo I LA RECONFIGURACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO PARA EL SIGLO XXI 1. El Estado Social y el Estado de Bienestar: Revisión de una histórica confusión conceptual........................................................................... 19 1.1. El Estado social como modelo político-jurídico.......................... 20 1.2. El Estado de Bienestar como programa político-económico........ 31 2. El nacimiento y la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho en el constitucionalismo contemporáneo............................... 34 3. La crisis jurídico-política del Estado Social de Derecho a inicios del siglo XXI............................................................................................. 43 4. Hacia la reestructuración de la noción del Estado social como un Estado desarrollista: De la justicia retributiva y la justicia distributiva.... 53

Capítulo II LA CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO 1. Del asistencialismo al reconocimiento constitucional: Un siglo de historia de los derechos sociales............................................................... 59 1.1. El nacimiento de la doctrina de los derechos humanos............... 62 1.2. La “Cuestión social”: El surgimiento de los derechos sociales.... 64 2. Elementos constitutivos del concepto de derechos sociales................... 72 3. La doble dimensión material.normativa de los derechos sociales en el constitucionalismo social contemporáneo............................................ 83 4. Los derechos sociales desde una óptica jurídico-material: su función como valores constitucionalizados....................................................... 88 4.1. Los fundamentos axiológicos de los derechos sociales fundamentales..................................................................................... 91 4.2. La interrelación de los valores informadores de los derechos sociales y la posición del “positivismo matizado”........................... 109 4.3. La situación actual de la discusión doctrinal respecto a la justificación material de los derechos sociales fundamentales.............. 112 5. Los derechos sociales desde una óptica jurídico-formal: su función como normas jurídico-constitucionales................................................... 116

Índice

5.1. La naturaleza jurídica de los derechos sociales fundamentales.... 117 5.2. La estructura de los derechos sociales fundamentales................. 130

Capítulo III LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO PARA LA EFICACIA DE LOS DERECHOS SOCIALES 1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Su evolución y características principales.................................................................... 152 2. La tensión entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en materia de Derechos Humanos: El bloque de Constitucionalidad- Convencionalidad en el Constitucionalismo latinoamericano..................... 157 3. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en los Sistemas Internacionales de Protección de Derechos Humanos................................. 170 3.1. Sistema Universal de Derechos Humanos de la ONU................. 170 3.1.1. Las obligaciones contenidas en el PIDESC desarrolladas por el Comité de DESC................................................... 174 3.1.2. Los mecanismos supervisores de las obligaciones emanadas del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales................................................................................ 195 3.1.3. La exigibilidad de los DESC en el Sistema Universal: El cambio de paradigma a partir del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC) de 2008........................ 197 3.1.4. La protección internacional de los DESC en la OIT........ 205 3.2. Los DESC en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos............................................................................ 206 3.2.1. La Carta constitutiva de la OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967...................................... 207 3.2.2. La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. 209 3.2.3. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Mujer..................................................... 210 3.2.4. La Convención Americana de Derechos Humanos.......... 211 3.2.5. El Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales de 1988........................................... 215 3.2.6. Los DESC y la protección de grupos específicos en el SIDH............................................................................... 220 4. Los DESC en la jurisprudencia contenciosa y consultiva de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.................................................. 224 4.1. La jurisprudencia consultiva en materia de DESC...................... 225 4.2. La jurisprudencia contenciosa en materia de DESC.................... 231

Índice

4.2.1. Protección por vía indirecta............................................ 233 4.2.2. Protección por vía directa............................................... 238

Capítulo IV LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL Y LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES A INICIOS DEL SIGLO XXI 1. Exigibilidad judicial y justiciabilidad de los derechos sociales: Dos momentos diferenciados e interrelacionados de un proceso garantistajurisdiccional....................................................................................... 249 2. La justiciabilidad de los derechos sociales: Contextualización del debate en torno a los clásicos argumentos contrarios a su exigibilidad judicial................................................................................................ 258 2.1. El debate en el paradigma neoconstitucional.............................. 258 2.2. Análisis de los cinco argumentos contrarios a la justiciabilidad de los derechos sociales a la luz del neoconstitucionalismo en el Estado Social de Derecho........................................................... 260 2.2.1. La imposibilidad del carácter subjetivo de los derechos sociales............................................................................ 260 2.2.2. La negativa a considerar a los derechos sociales como derechos positivos........................................................... 265 2.2.3. Los derechos sociales requieren de inversión estatal para su ejecución..................................................................... 269 2.2.4. El legislador goza de libre discrecionalidad en el desarrollo de los derechos sociales.............................................. 273 2.2.5. La inexistencia de garantías jurisdiccionales para la efectividad de los derechos sociales....................................... 279 3. Los fundamentos jurídicos-constitucionales para el diseño e implementación de garantías jurisdiccionales para la exigibilidad y desarrollo de los derechos sociales en el constitucionalismo social del Siglo XXI..................................................................................................... 282 3.1. Derechos fundamentales y garantías........................................... 282 3.2. El Derecho como sistema de garantías en el actual Estado Constitucional de Derecho: El garantismo de Ferrajoli y la especial referencia a la garantía de los derechos sociales.......................... 284 3.3. Las garantías para la protección de los derechos sociales fundamentales en el marco del actual Estado Constitucional de Derecho............................................................................................. 289 3.4. Las garantías institucionales de los derechos sociales: Las políticas públicas y la construcción de indicadores de medición de satisfacción de los derechos........................................................ 296

Bibliografía ........................................................................................ 305

INTRODUCCIÓN El 16 de septiembre del 2016, el periódico El Economista publicó la nota titulada “Crisis económica despoja a los europeos de Derechos Sociales”1, el cual encabezaba el comentario: “La sumisión al FMI, algo hasta entonces reservado a países menos desarrollados del mundo, principalmente africanos y latinoamericanos, supuso un duro golpe en el orgullo de los europeos”. En la nota, se analizaba el impacto regresivo que ha tenido la actual crisis económica europea (iniciada en 2008, agudizada en 2014 y que al día de hoy parece no encontrar el camino a la superación) en la garantía de los derechos sociales de los ciudadanos europeos, la región en el mundo que lideraba, hasta antes de la crisis, la lista de Estados con mayores mecanismos de garantía de derechos sociales y la más cercana a constituir verdaderos Estados de Bienestar. En este análisis, la situación tocó fondo en el momento que Grecia, Irlanda, Portugal y Chipre tuvieron que solicitar “rescate” al FMI, mientras España tuvo que solicitar el apoyo económico de sus socios de la UE. Para nosotros, ese no fue el momento más agudo de la crisis, sino lo que vino después: entre las condiciones que se impusieron a estos países para proceder con el rescate, los países debían realizar importantes ajustes presupuestarios, lo que implicó severos recortes al gasto público y aumentos de impuestos. Estos recortes impactaron directamente en el financiamiento de importantes programas sociales con los que los Estados garantizaban la satisfacción de derechos sociales como la seguridad social, trabajo, salud, educación, entre otros. Por ejemplo, en el caso español, las consecuencias sociales de estos recortes fueron documentadas en un Informe del Parlamento Europeo del año 2015: la conclusión principal fue que las medidas de austeridad condujeron a un preocupante aumento de la pobreza, lo que afecta de forma negativa los derechos fundamentales. El informe alerta de la existencia de una fractura social, recomienda combatir la desigualdad

DIARIO EL ECONOMISTA, “Crisis económica despoja a los europeos de Derechos Sociales”, Notimex, 16 de septiembre de 2016, visto en: 01/08/2019. https://www.eleconomista.com.mx/economia/Crisis-economica-despoja-a-europeos-de-derechos-sociales-20160916-0012.html

Diana Rocío Espino Tapia

y la injusticia social para evitar erosiones políticas-sociales que puedan poner en peligro el modelo democrático y la gobernabilidad del Estado español. Lo que resulta más impactante de este informe es que señala que los recortes no han contribuido a la recuperación económica; por el contrario, han contribuido a una merma de derechos sociales (en mayor medida la sanidad y la educación) que podría afectar de forma negativa al desarrollo económico y social del país a largo plazo. Empezamos este libro graficando la situación actual de los derechos sociales con el ejemplo europeo: si en Europa, con su ardua lucha para garantizar la democracia y los derechos humanos después de la última guerra mundial, su liderazgo para impulsar la agenda social en el mundo al ser la cuna del socialismo democrático y siendo la segunda economía más grande del mundo en términos nominales, se ha dado un importante retroceso en lo ya logrado en materia de derechos sociales ¿Podremos si quiera imaginarnos como estamos los demás? Por ejemplo, en México, los resultados de la medición multidimensional de la pobreza para el periodo 2008-2018 realizado por el Consejo Nacional para la Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL) indica que aun cuando existe reducción en la mayoría de las carencias sociales, en números absolutos se registró un aumento de 2.9 millones más de mexicanos pobres durante el periodo de referencia, al pasar de 49.5 a 52.4 millones de personas. El mismo estudio señala que el 51.1 % de los menores de 18 años de edad se encuentran en pobreza y 9 % en pobreza extrema, donde las necesidades más acuciantes son la alimentación, seguridad social y vivienda. Además, a partir de los análisis sobre los derechos sociales y sus dimensiones advierte que hay grupos de población cuyo ejercicio de derechos se encuentra sistemáticamente comprometido. La población indígena enfrenta brechas en todos los casos en que se compara con población no indígena; lo mismo pasa con otros grupos sociales como las mujeres, la población joven y las personas con alguna discapacidad, quienes encuentran mayores obstáculos para acceder a los mismos beneficios que sus contrapartes2.

CONEVAL. Resumen ejecutivo del Informe de evaluación de Política de Desarrollo Social 2018. https://www.coneval.org.mx/Evaluacion/IEPSM/IEPSM/ Documents/RESUMEN_EJECUTIVO_IEPDS2018.pdf

Introducción

Los expertos en el estudio de los derechos sociales y sus garantías advierten que en el neocapitalismo3 actual, su situación en verdaderamente crítica. En realidad, muchos constitucionalistas afirman que no son más que “derechos sobre el papel” los cuales son utilizados por los poderes políticos y fácticos como derechos transaccionales, objetos de libre disponibilidad y completamente condicionados a las situaciones políticas-económicas de turno. En este contexto, han perdido el verdadero sentido que tenían cuando fueron constitucionalizados por primera vez, en los albores del siglo XX. En definitiva, los derechos sociales sufren la problemática que sufren los derechos fundamentales en general: han perdido su carácter vinculante para quedar a merced de los intereses privados que controlan en realidad la actividad de los actuales Estados Constitucionales. La problemática en torno al desconocimiento de los derechos sociales fundamentales afecta en particular a los sectores más desfavorecidos de la sociedad. Afecta sobre todo en el derecho básico a la subsistencia, pues no resulta una novedad que existan millones de niños muriendo cada año de hambre en el mundo o que millones de personas adultas no sepan leer ni escribir. Las cifras de pobreza año a año crecen alarmantemente, las brechas entre ricos y pobres se acrecientan y las consecuencias de nuestro orden mundial neocapitalista devienen en nuevas formas de injusticia. Esta realidad demuestra que la crisis del Estado Social y de los derechos sociales no es una crisis formal; es decir, no tiene que ver tanto con la finalidad social-normativa que imprimen al Estado; más bien tiene que ver con la falta de voluntad política para desarrollar

Desde el punto de vista político, el sistema neocapitalista tiende a la integración de las fuerzas opositoras, aglutinadas en estructuras neoliberales que puede acabar consolidando la dominación más fuertemente que el absolutismo. La mecánica neocapitalista no conduce al enfrentamiento capital-trabajo como a la creación, por una parte, de una oligarquía tecnoburocrática y, por otra, a la marginación participativa y decisional de grandes masas de población, reducidas a un papel de simples ejecutantes de las decisiones de otros y separados de su propia gestión. El análisis del orden neocapitalista no sólo debe plantearse en términos económicos y de clase, sino también en términos de ejercicio y organización de poder por elites especializadas: la tecnoburocracia. (MARCUSE, H., El hombre unidimensional. Ensayo sobre la ideología de la sociedad industrial avanzada, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 26).

Diana Rocío Espino Tapia

mecanismos que hagan efectivos los derechos fundamentales en general, y los derechos sociales en particular4. Esta falta de voluntad política se justifica en la falta de creación de mecanismos efectivos de exigibilidad de los derechos sociales por parte de la doctrina y en la escasez de recursos para la efectividad de los derechos sociales, por ser derechos “costosos”. Es debido a cuestiones dogmáticas, estructurales, históricas y axiológicas que los derechos sociales no han sido considerados por el constitucionalismo clásico como verdaderos derechos, siendo considerados como meras normas programáticas y sin ningún contenido vinculante, dependientes del presupuesto estatal y del nivel del desarrollo económico del Estado. Así, aun cuando los derechos sociales sean constitucionalizados y posean una fuerza normativa-constitucional innegable son —en la realidad de nuestros países— “derechos declarativos” que esperan su efectivo desarrollo legislativo que, en el caso de los países de América Latina, nunca llega a darse o se da de forma partidista-sectorial e insatisfactoria. Como ejemplo, la crisis de los derechos sociales en el Perú se manifiesta con mayor claridad sobre todo con referencia a las poblaciones vulnerables. Un informe sobre la situación de los pueblos indígenas en el Perú, publicado durante la apertura de la trigésima sesión del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas en mayo del 2014, la Organización de Naciones Unidas calificó los efectos que las industrias extractivas están teniendo en estas poblaciones como “devastadoras” tanto en el ámbito social como medioambiental. Según el texto, los indígenas no están percibiendo muchos beneficios de las actividades gasísticas y petroleras, lo que ha generado entre ellos “un alto nivel de descontento y de desconfianza” hacia el Estado y el sector industrial5. Esta situación evidencia que, en Perú, el crecimiento económico no se corresponde con la satisfacción de las necesidades básicas de la población ni a corto ni a largo plazo, sobre todo mientras persistan las malas prácticas gubernamentales, la corrupción y la técnica de distri-

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KRUGMAN, P., Acabad ya con esta crisis, Madrid: Booket, 2015. DIARIO LA ESTRELLA DE PANAMÁ, “ONU advierte sobre situación de indígenas en Perú, Panamá y Canadá”, Sección Internacionales, publicado el 12 de mayo de 2014, http://laestrella.com.pa/internacional/america/advierte-sobresituacion-indigenas-peru-panama-canada/23455968, consultado el 15 de mayo del 2014.

Introducción

bución de las riquezas que más que disminuir la desigualdad, la acrecientan drásticamente. La situación no es diferente en México. Desde 2014, con la entrada en vigencia de la reforma constitucional en materia energética en México, la discusión sobre la consulta previa a los pueblos indígenas en el sector hidrocarburos ha ocupado el centro del debate público, involucrando a técnicos, funcionarios, académicos y organizaciones civiles en lo referente a su efectividad, necesidad y retos. Su aplicación ha dejado ver que, sin un diseño correcto del mecanismo y la participación de los actores involucrados, la consulta previa será un mero formalismo burocrático. Así lo ha expresado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su fallo en el caso Tribu Yaqui contra la SEMARNAT de 2012, donde dejó sin efecto la Autorización de Impacto Ambiental del Acueducto “Independencia” por no haberse realizado el proceso de consulta previa ni considerarse los impactos sociales, culturales y ambientales de este pueblo indígena. La visión que respecto a los derechos sociales que se maneja en nuestros países es una visión de políticas públicas, donde los derechos son “programas” que se satisfacen gradualmente, que están vinculados a fines partidarios y que se pueden retirar cuando los recursos —o la conveniencia política— lo exijan. Esta situación ha ido cambiando progresivamente desde el 2005, a partir de la renovada visión de derechos sociales como derechos fundamentales inaugurada por el constitucionalismo social iberoamericano, al interpretar en clave social las disposiciones referidas a derechos fundamentales y al modelo de Estado Social de Derecho. Sin embargo, a pesar de este importante avance en la materia, aún no se logrado distinguir los derechos sociales de las políticas públicas y esto tiene que ver en que aún no se ha dado el tránsito desde el Estado social asistencialista hacia uno verdaderamente desarrollista. En este estudio consideramos importante hacer ese tránsito, por ello se analiza los derechos sociales no desde una perspectiva de políticas públicas —como lo han hecho la mayoría de los estudios referidos a los temas sociales— sino desde una perspectiva de derechos fundamentales. Al considerar los derechos sociales como verdaderos derechos fundamentales, se justifica el análisis de su aspecto exigible y justiciable. A partir de aquí, es que en esta investigación se expondrán los derechos sociales como derechos fundamentales en el marco de un Estado social desarrollista y se justificará su justiciabilidad. Es en

Diana Rocío Espino Tapia

este contexto que se centra el análisis de esta obra. Aquí se pretende proponer una reconceptualización del modelo de Estado Social de Derecho adhoc para la nueva sociedad del siglo XXI y a partir de esta propuesta, discutir y reactualizar el contenido protegido de los derechos sociales. Se busca responder a la pregunta: ¿Cuál es el modelo de Estado adecuado para garantizar los derechos sociales más urgentes del siglo XXI? Y se sostiene como hipótesis: La reconceptualización del modelo de Estado Social de Derecho hacia uno de tipo desarrollista donde los derechos sociales sean concebidos como plenamente justiciables garantiza los derechos sociales más urgentes del siglo XXI. El problema que se pretende resolver se encuentra circunscrito al Derecho Constitucional. El paradigma científico-constitucional en el cual se desarrolla ésta tesis es el neoconstitucionalismo. El área científica es la Teoría de los Derechos Fundamentales en el Estado Social. El área temática es la Exigibilidad y Justiciabilidad de los Derechos Sociales en el Estado Social y Constitucional de Derecho. El objetivo principal de esta investigación es realizar una propuesta de teoría general de los derechos sociales para el nuevo constitucionalismo social del siglo XXI. También se tiene como objetivos secundarios: 1) Reconfigurar el Estado Democrático y Social de Derecho para la sociedad del Siglo XXI 2) Repensar el concepto de Derechos Sociales en el constitucionalismo contemporáneo 3) Analizar la interacción entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno de los Estados para la eficacia de los Derechos Sociales y 4) Definir el ámbito de justiciabilidad de los Derechos Sociales en el siglo XXI. Desde la perspectiva metodológica, se trata de una investigación documentaldescriptiva y explicativa. La elección de este tema está inspirada en un secreto anhelo de justicia, pues aunque nuestra pretensión es realizar un aporte científico en el ámbito jurídico, no se puede negar que en todo proceso de construcción de conocimiento científico, hay siempre una dosis — aún pequeña— de subjetividad6. La intensión perseguida aquí es la de desenmascarar las falsedades inmersas en el discurso que niega a los derechos sociales posibilidades de efectiva realización por cuestiones

PRIGOGINE, Y. y STENGERS, Y., La nueva alianza-La metamorfosis de la ciencia, Alianza editorial, Madrid, 1994.

Introducción

jurídicas cuando en realidad, el discurso sólo sirve para justificar la inacción política. Si no se trabaja en torno a un cambio de paradigma en la ciencia del Derecho a favor de la justiciabilidad de los derechos sociales, entonces nos encontramos ante una ciencia jurídica ineficaz e incapaz de responder ante los graves problemas sociales que le exigen su actuación. Aquí nos quedaremos con la reflexión de Alejandro Nieto, en La Balada de la Justicia y de la Ley: “Los políticos están convencidos de que con sus flamantes leyes todo ha de ir bien; los jueces creen que al firmar las sentencias hacen justicia; los abogados aseguran que con sus artimañas no hay pleito perdido ni delincuente condenado; y los profesores, en fin, pretenden que con sus juegos dogmáticos y un puñado de citas de autoridad el progreso jurídico está garantizado. Poco importa, en cambio, la opinión del “justiciable” como ahora se dice (del “ajusticiado”, que sería más propio) que, por otra parte, sólo puede expresarse en lamentaciones privadas y gritos públicos en alguna manifestación callejera (…) Mi propósito concreto es demostrar que no se hace justicia real habida cuenta de que las leyes son técnicamente deficientes, el ordenamiento jurídico incoherente y el sistema institucional incapaz de dominar una situación que se le ha desbordado en todas direcciones7”. Consideramos que en el tema de los derechos sociales, la ciencia jurídica aún tiene mucho por hacer. La autora

NIETO, A., La balada de la justicia y de la ley, Madrid, Ed. Trotta, 2002, p. 11.

Capítulo I

LA RECONFIGURACIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO PARA EL SIGLO XXI 1. EL ESTADO SOCIAL Y EL ESTADO DE BIENESTAR: REVISIÓN DE UNA HISTÓRICA CONFUSIÓN CONCEPTUAL La doctrina jurídico-política dominante suele usar indistintamente los conceptos de Estado Social y Estado de Bienestar al referirse al modelo de Estado que procura el bienestar general de los ciudadanos a garantizarles las condiciones vitales mínimas para su desarrollo en sociedad. Pese a que esta indistinción terminológica existe desde el origen del surgimiento de ambos conceptos —la Constitución de Weimar en 1919— no suscribimos la idea de que al referirnos al Estado social nos referimos a un tipo de Estado de Bienestar ni viceversa, como insistentemente han venido señalando ciertos sectores de la referida doctrina jurídico-política8.

Entre los autores que utilizan los conceptos como sinónimos tenemos por ejemplo a FERRAJOLI, quien en “Estado social y Estado de Derecho” afirma, al referirse a la crisis del welfare State:[…] El welfare state no desarrolla a su vez una normatividad específica propia. No elabora una teoría del derecho del Estado social ni mucho menos una teoría política del Estado social de derecho. No produce una estructura institucional garantista análoga a la del viejo Estado liberal de derecho y específicamente idónea para garantizar los nuevos derechos sociales correspondientes a las nuevas funciones y prestaciones del Estado”. (FERRAJOLI, L., “Estado Social y Estado de Derecho” en ABRAMOVICH, V., y J.M. AÑON (comp.), Derechos sociales: Instrucciones de uso, México, Ed. Fontamara, 1ª ed. 2003, p. 12). En la doctrina española, tenemos el ejemplo de Gerardo PISARELLO quien señala que el modelo de Estado que diseña el constitucionalismo de Weimar es un modelo de Estado social(cuando fue claramente un Estado de bienestar mal llamado “social”) el cual fracasó a la hora de proyectar el contenido garantista de un Estado liberal todavía débil en un Estado social (socialista) y democrático de derecho que se convierte en la antesala de un Estado totalitario. (PISARELLO, G., “Del Estado social legislativo al Estado social constitucional: Por una protección compleja de los derechos sociales”, en

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Tampoco suscribimos la idea que sostiene que la crisis del modelo político-económico del Estado de Bienestar signifique el declive del modelo jurídico-político de Estado Social. Sostenemos en esta investigación que, si bien cierto modelo histórico-político de Estado de Bienestar ha fracasado y ha demostrado la imposibilidad del modelo en el mundo neocapitalista contemporáneo, el Estado social ha subsistido y aún persiste como el mejor modelo político-jurídico para garantizar una sociedad más democrática y compensatoria. Sin embargo, sostenemos también que el Estado Social requiere una reformulación de sus fines y, sobre todo, su adaptación a la nueva “cuestión social”.

1.1. El Estado social como modelo político-jurídico No se puede pretender analizar el fenómeno del Estado social sin entenderlo como un producto del Estado moderno que surge en Europa entre los siglos XVI y XVIII. Tampoco se puede pretender desarrollar este análisis fuera de las coordenadas del pensamiento de la modernidad europea donde se discute “en torno a la dialéctica entre la razón de Estado y la razón utópica, la Sociedad y el Estado, el Poder y la Justicia y la Moral y el Derecho”9. Desde el inicio de la discusión respecto al binomio Estado-sociedad, se observó que la existencia del derecho “natural” a la propiedad tiene como consecuencia inevitable la desigualdad social. En Dos ensayos sobre el gobierno civil (1689), John Locke fundamenta el liberalismo político basado en la defensa acérrima de la libertad y la propiedad privada como derecho natural y previo a la constitución

Isonomía, n° 15, México, Octubre 2001, p. 83). También podemos mencionar a GARCÍA PELAYO quien afirma que la variedad de denominaciones que recibe el Estado social (entre los que también está Estado de Bienestar y Estado de asociaciones), revelan el carácter complejo y aún indeterminado del Estado contemporáneo, optando este por la denominación de “Estado social” refiriéndose a lo que también llama Estado democrático neocapitalista. (GARCÍA PELAYO, M., Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1980, pp. 113 y 114). SOTELO, I., El Estado social: Antecedentes, origen, desarrollo y declive, Madrid, Ed. Trotta, 2010, pp. 15-44.