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LA PARTICIPACIÓN DEL SOCIO EN LAS GANANCIAS SOCIALES Contribución al estudio del régimen jurídico del dividendo

(Director)

D. José Miguel Embid Irujo (Autora)

Sonia Ortega Parra

Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont”

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

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Francisco Vicent Chuliá Vicente Cuñat Edo José Miguel Embid Irujo Juan I. Ruiz Peris Josefina Boquera Matarredona Jesús Olavarría Iglesia (Secretario ejecutivo)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN 978-84-9053-156-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mis padres, Ángel Ortega Rueda y Mª Dolores Parra García A mi hermano, Ángel Damián Ortega Parra A mi marido Alfonso Escamez y a nuestro pequeño Daniel

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 13 PRÓLOGO.............................................................................................. 15 PRELIMINAR......................................................................................... 19

Capítulo primero

EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN DEL SOCIO EN LAS GANANCIAS SOCIALES Y SU INSERCIÓN EN EL DERECHO DE SOCIEDADES: ASPECTOS CONCEPTUALES Y SISTEMÁTICOS

I. INTRODUCCIÓN. SOBRE EL CATÁLOGO DE DERECHOS DEL ARTÍCULO 93 LSC.............................................................. 21 II. ÁNIMO DE LUCRO Y DERECHO DE SOCIEDADES................ 28 1. Aproximación al debate doctrinal........................................... 28 A) El lucro como elemento causal del contrato de sociedad.... 31 B) La “descausalización” del contrato de sociedad: el lucro como elemento posible pero no necesario.......................... 40 C) Visión ecléctica del problema, entendiendo el ánimo de lucro desde una perspectiva amplia...................................... 46 2. Ánimo de lucro, beneficio y participación en las ganancias sociales....................................................................................... 48 III. PROYECCIÓN LEGISLATIVA DEL ÁNIMO DE LUCRO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. ARTÍCULO 348 BIS LSC........ 57 IV. CONCLUSIÓN............................................................................. 62

Capítulo segundo

EL BENEFICIO; EL DIVIDENDO, Y EL DERECHO AL DIVIDENDO ACORDADO

I. EL BENEFICIO............................................................................. 67 1. Introducción............................................................................ 67 2. Sobre la existencia del derecho al beneficio............................. 68 A) Concepto de beneficio....................................................... 68 B) Características del beneficio............................................... 76 C) Sobre la existencia del derecho.......................................... 84 II. EL DIVIDENDO........................................................................... 95 1. Introducción............................................................................ 95

Índice

2. Sobre la existencia del derecho al dividendo............................ 97 A) La facultad de resolver de la Junta General....................... 97 B) Las reservas en la aplicación del resultado......................... 105 C) Diferenciación entre beneficio y dividendo........................ 110 3. Conclusión.............................................................................. 112 III. EL DERECHO AL DIVIDENDO ACORDADO............................ 116 1. Introducción............................................................................ 116 2. Principios que deben regir en la aplicación del resultado......... 118 A) Cumplimiento de la Ley.................................................... 118 B) Protección del capital social............................................... 118 C) El patrimonio neto............................................................ 121 a. Antes de la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio.... 121 b. Tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio.......... 125 D) Disciplina de la aplicación del resultado............................ 127 IV. VISIÓN JURISPRUDENCIAL....................................................... 135 V. CONCLUSIÓN............................................................................. 147

Capítulo tercero

LA PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS SOCIALES. COMPLEMENTOS Y/O ALTERNATIVAS AL DIVIDENDO ORDINARIO

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 149 II. LOS DIVIDENDOS PRIVILEGIADOS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA............................................................................................ 159 1. Introducción............................................................................ 159 2. Requisitos formales para la creación de acciones privilegiadas 160 3. Objeto del privilegio................................................................ 162 A) Dividendo preferente......................................................... 162 B) Dividendo garantizado...................................................... 164 C) Dividendo a percibir en proporción al capital suscrito....... 165 D) Dividendo acumulativo..................................................... 167 E) Dividendo superior al que corresponde a la acción por estricta aplicación del principio de proporcionalidad............ 168 F) Dividendo doble................................................................ 169 4. Condicionantes a la instauración del privilegio....................... 171 III. LOS DIVIDENDOS PRIVILEGIADOS EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA................................................. 178 1. Introducción............................................................................ 178 A) Igualdad y derecho de voto................................................ 180 B) Igualdad y cuota de liquidación......................................... 182 C) Igualdad y dividendo......................................................... 182

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2. Requisitos formales para la creación de participaciones privilegiadas...................................................................................... 189 3. Condicionantes a la instauración del privilegio....................... 194 IV. LOS DIVIDENDOS DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES SIN DERECHO A VOTO.............................................................. 194 1. Introducción............................................................................ 194 2. Caracteres de los dividendos de las acciones y participaciones sociales sin derecho a voto...................................................... 196 3. Requisitos generales de emisión de las acciones y participaciones sociales sin derecho a voto................................................ 202 4. Algunas previsiones al contenido del derecho.......................... 204 V. CANTIDADES A CUENTA DE DIVIDENDOS............................. 206 1. Los repartos de cantidades a cuenta de dividendos en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada...... 206 A) Competencia para acordar la distribución......................... 209 B) Requisitos formales........................................................... 211 a. El estado contable........................................................ 211 b. Los resultados obtenidos desde el último ejercicio....... 215 C) Destinatarios..................................................................... 217 VI. LOS DIVIDENDOS EXTRAORDINARIOS.................................. 218 VII. CONCLUSIÓN............................................................................. 222

Capítulo cuarto

LA PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS SOCIALES. PRELUDIO AL DIVIDENDO EN ESPECIE

I. LA VERSATILIDAD DEL DIVIDENDO Y SU RECONDUCCIÓN A DIVIDENDO EN ESPECIE............................................. 225 II. ALGUNOS EJEMPLOS EN LA PRÁCTICA SOCIETARIA DE RETRIBUCIÓN ACCIONARIAL AL MARGEN DE LA DISCIPLINA DE LA APLICACIÓN DEL RESULTADO......................... 228 1. Los planes de reinversión de dividendo................................... 229 2. Los procesos de recompra de acciones..................................... 234 3. La reducción de capital con devolución de aportaciones......... 237 III. LA DISTINCIÓN DEL DIVIDENDO EN ESPECIE DE OTRAS FIGURAS AFINES......................................................................... 241 1. Introducción............................................................................ 241 2. El aumento de capital social con cargo a beneficios y reservas. 245 3. Aumento de capital social por compensación de créditos versus aumento de capital social con cargo a aportaciones dinerarias.. 253 4. De-merger............................................................................... 257 IV. LA REINVERSIÓN DE DIVIDENDOS......................................... 258 1. Introducción............................................................................ 258

Índice

2. 3. 4. 5.

Fundamento de la operación de reinversión............................ 266 Naturaleza jurídica de la operación de reinversión.................. 283 Aumento de capital versus reinversión.................................... 286 La enajenación de la autocartera. Su admisibilidad en Derecho español.................................................................................... 292 6. La rebaja o descuento en el precio de la acción. La asistencia financiera................................................................................ 298 7. La reinversión y el mercado de capitales.................................. 309 V. CONCLUSIÓN............................................................................. 318

Capítulo quinto

LA LICITUD DEL DIVIDENDO EN ESPECIE

I. ESTUDIO DOCTRINAL COMPARATIVO ACERCA DEL REPARTO EN ESPECIE..................................................................... 323 1. Acotamiento conceptual de las denominadas “atribuciones contractuales” y las “atribuciones unilaterales” de la sociedad 323 2. Licitud del dividendo en especie. Posturas contrapuestas......... 331 3. La distribución en especie y la liquidación social..................... 339 II. EL DIVIDENDO COMO DEUDA DE DINERO........................... 345 III. COMPETENCIA PARA ACORDAR EL REPARTO EN ESPECIE 352 IV. PREVISIÓN ESTATUTARIA PARA ACORDAR EL REPARTO EN ESPECIE.................................................................................. 358 V. CONCLUSIÓN............................................................................. 363

CONCLUSIONES FINALES.............................................................. 379 BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 391

Abreviaturas AASB ACI AECA AIE BOCG BORME BPA C de Com. CC CCAA CE CIRCE CNMV CP DGRN DUE IASC ICAC LIS LMV LSA LSC LSGR LSRL LSRLNE NIC OPV PGC PYME RD RDL RDM RDN RDS RGD RIS RJN RM

Australian Accounting Standards Board Alianza Cooperativa Internacional Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas Agrupación de Interés Económico Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín Oficial del Registro Mercantil Beneficio por Acción Código de Comercio Código Civil Comunidades Autónomas Constitución Española Centro de Información y Red de Creación de Empresas Comisión Nacional del Mercado de Valores Código Penal Dirección General de los Registros y del Notariado Documento Único Electrónico Internacional Accounting Standard Committe Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Ley del Impuesto de Sociedades Ley del Mercado de Valores Ley de Sociedades Anónimas Ley de Sociedades de Capital Ley de la Sociedad de Garantía Recíproca Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley de la Sociedad de Responsabilidad Limitada Nueva Empresa Norma Internacional de Contabilidad Oferta Pública de Valores Plan General de Contabilidad Pequeñas y Medianas Empresas Real Decreto Real Decreto Legislativo Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho de Sociedades Revista General del Derecho Reglamento del Impuesto de Sociedades Revista Jurídica del Notariado Registro Mercantil

14 RRM SA SAP SGR SLNE SRL STC STS TC TRLIS TRLSC TUE UE UTE

Abreviaturas

Reglamento del Registro Mercantil Sociedad Anónima Sentencia de Audiencia Provincial Sociedad de Garantía Recíproca Sociedad Limitada Nueva Empresa Sociedad de Responsabilidad Limitada Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Tratado de la Unión Europea Unión Europea Unión Temporal de Empresas

Prólogo 1. Una de las cuestiones básicas que acompaña desde antiguo el discurrir de las sociedades de capital es la relativa al significado efectivo que en su configuración institucional y en su concreto régimen jurídico deba atribuirse al ánimo de lucro. Si en la etapa codificadora, al menos por lo que se refiere a los ordenamientos de nuestro más cercano entorno, no parecía sensato dudar de su necesaria concurrencia como común elemento causal del contrato de compañía, diferentes tendencias, surgidas y consolidadas en el pasado siglo, han permitido relativizarlo e, incluso, excluirlo, como requisito genérico, a la hora de contemplar el régimen de dichas personas jurídicas. Ingentes son las aportaciones que, dentro y fuera de nuestras fronteras, se han dedicado a dicho asunto, cuya sola consideración, a ojos de los no juristas, puede parecer no sólo extraña sino, por contraposición a la realidad que nos envuelve, insólita y hasta extravagante. No es, sin embargo, una materia que pueda tomarse a la ligera ni, por ello mismo, quedar sometida a juicios sumarios, tendentes, por lo común, a su descalificación como problema. Podrían traerse a colación, en este sentido, numerosas circunstancias propias de nuestro ordenamiento, que, quizás, se resuman en una sola, como es el conocido carácter mercantil de las sociedades de capital por la sola adopción de cualquiera de sus tipos, es decir, el criterio o principio de mercantilidad por razón de la forma, precisamente contemplado en el art. 2 de la Ley de sociedades de capital, y asentado desde hace mucho tiempo entre nosotros. Es verdad que la interpretación de dicha norma, y de sus precedentes, ha dado lugar a intensas controversias doctrinales, con emisión de muy distintas opiniones, en ocasiones más apasionadas que objetivas. Con todo, la norma sigue ahí y su vigencia, a la vista del tenor literal del precepto, obliga a contar con ella y, lo que es más importante, a hacer posible su aplicación en un contexto de progresiva diversificación institucional y de intensa correlación entre las personas jurídicas, no sólo sociedades, reconocidas entre nosotros. En cualquier caso, y sea lo que fuere de este asunto, es lo cierto también que la habitual presencia del ánimo de lucro en las sociedades de capital plantea de inmediato el significado efectivo que pueda tener para sus miembros. Entramos, así, en el plano de la posición jurídica del socio, dentro del cual, como elemento destacado de su vertiente activa, nos encontramos con el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, como literalmente señala el art. 93 LSC, dando continuidad a una conocida tradición normativa en el Derecho español. A la vista de todo ello, podría pensarse que la afirmación concreta del ánimo de lucro habría de traducirse, de inmediato, en la entrega a los socios de la cantidad

José Miguel Embid Irujo

que les pudiera corresponder, sin más mediación que el cumplimiento estrictamente técnico de ciertas operaciones contables y matemáticas. La realidad, sin embargo, nos enseña que esto no es, ni mucho menos, así; y no sólo porque la normativa vigente, siguiendo, del mismo modo, una tradición consolidada en el moderno Derecho de sociedades de capital, impone un riguroso procedimiento técnico-jurídico a la hora de trasladar la ganancia obtenida al patrimonio individual de los socios. La conocida distinción entre “derecho abstracto” y “derecho concreto” al dividendo no hace sino expresar, de forma clara, la complejidad del asunto y el entrecruzamiento en su ámbito de múltiples intereses no siempre complementarios y, en ocasiones, derechamente irreductibles, que conducen en numerosos casos a que no se concrete el derecho abstracto al dividendo a pesar de la obtención de elevados beneficios. Como en el debate sobre el ánimo de lucro, nos encontramos aquí ante una temática que para el profano puede resultar paradójica a la vez que sorprendente. 2. La necesidad de aclarar estos extremos, y de analizar con detalle las expectativas y derechos de los socios de las sociedades de capital a la hora de obtener una “retribución” (hablemos en sentido amplio) por su participación en la sociedad de capital justifica la publicación de la presente monografía de Sonia Ortega, sobre la base de lo que en su día fue la tesis doctoral de la autora. El interés de la Dra. Ortega por las cuestiones económico-financieras propias de las sociedades de capital, su buen conocimiento de los aspectos contables relevantes a tal efecto y su dilatada experiencia práctica como abogada en los temas propios del Derecho de sociedades se encuentran en la base del presente trabajo y pueden considerarse los elementos motrices de la investigación. Es verdad que había y sigue habiendo un conjunto no desdeñable de trabajos sobre las cuestiones analizadas en el libro que ahora se publica, a la vista, entre otras cosas, de que el proceso económico-jurídico que conduce a la distribución, en su caso, de dividendos, constituye uno de los nervios fundamentales de la realidad societaria. Y así como todas las sociedades se enfrentan en cada ejercicio económico a la necesaria rendición de cuentas, la igualmente obligada aplicación del resultado se convierte en campo de controversias y tensiones en el seno de la sociedad de muy frecuente resolución (en el caso de que se pueda hablar en estos términos) en los tribunales. En el momento de iniciar la tesis, había, además, otras motivaciones y objetivos que situados entonces, quizá, en un primer plano, han pasado a ocupar en la obra resultante una posición complementaria del discurso básico en ella recogido. Era propósito de la autora concentrarse en el análisis de la posibilidad del dividendo en especie, sobre la base, entre otras cosas, de una práctica relativamente consolidada en importantes y no tan importantes sociedades de nuestro panorama empresarial a través de figuras societarias de distinta naturaleza. Que el tema era relevante, resultaba evidente; que, por otra parte, era susceptible de

Prólogo

generar polémica, lo puso de manifiesto en seguida una discusión que tuvo en liza, entre otros, a dos de nuestros mejores juristas y de la que no se derivó la necesaria concordancia sobre los extremos básicos del problema y sí, en cambio, un profundo cansancio por la intensidad y determinación con la que se sostuvieron los respectivos argumentos. De ese cansancio doctrinal sacó Sonia Ortega la convicción de que el dividendo en especie, aun mereciendo atención detenida en su trabajo —como así se prueba en el capítulo final de la presente obra— no debía concentrar, por su evidente complejidad, todos sus esfuerzos investigadores, siendo quizá más provechoso revisar minuciosamente el estatuto jurídico del dividendo, en el marco de una comprensión de la figura no sólo jurídica, sino también contable y financiera. Me parece que esta decisión ha sido un acierto completo, como se deduce de las páginas que siguen, y nos permite a todos los interesados en el Derecho de sociedades disponer de un trabajo exhaustivo en el que se pueden apreciar los planos más relevantes del tema estudiado. La autora ha aportado claridad terminológica a una materia caracterizada, en demasiadas ocasiones, por la confusión y por la imprecisión; a la vez, ha sabido engarzar la dimensión jurídica del dividendo, que constituye el elemento central de su trabajo, con la estructura orgánica de las sociedades de capital, con su vertiente económico-financiera y también con las tendencias características de la “política” de dividendos que se pretenda realizar, muchos de cuyos perfiles dan previo fundamento a los acuerdos y decisiones de los órganos societarios. Y todo ello gracias a una expresión precisa y una sistematización rigurosa que sirven al lector para comprender materias complicadas sin especial dificultad. La consulta de las fuentes, tanto legales, como bibliográficas y jurisprudenciales, ha sido exhaustiva y este cuidadoso análisis ha permitido a la Dra. Ortega, finalmente, formular unas amplias conclusiones que, a buen seguro, se convertirán en referencia imprescindible para el mejor conocimiento e la materia estudiada. 3. Como ya se ha dicho, el libro que ahora se publica proviene de la tesis doctoral que Sonia Ortega defendió en la Universidad de Valencia en octubre de 2008 ante un tribunal compuesto por los profesores Andrés Recalde Castells, que actuó como presidente, Francisco León Sanz, Ángel Fernández-Albor Baltar, Alfonso Piñón y Josefina Boquera. La tesis mereció la máxima calificación académica y el acto de lectura puso de manifiesto el interés y el cuidado con el que el tribunal había leído el trabajo de la autora, a través de una serie de valiosas intervenciones que la propia Sonia Ortega ha tenido cuidadosamente en cuenta a la hora de revisar su estudio. La escasez de tiempo que abruma a los profesionales de la Abogacía y algunas vicisitudes (felices) en la vida personal y familiar de la autora han retrasado más de lo previsible la edición de esta obra, que, no obstante, se publica en un momento de especial significado para el Derecho de sociedades, cuya anunciada renovación normativa puede tener en este libro una

José Miguel Embid Irujo

importante ayuda a la hora de repensar el régimen económico-financiero de la sociedades de capital y, en particular, los aspectos concretos vinculados a la retribución del socio. Sólo me queda felicitar a Sonia Ortega por la obra lograda, en la que late perceptiblemente la intensidad y generosidad de sus convicciones jurídicas y personales.

José Miguel Embid Irujo

Preliminar El presente trabajo constituye, con algunas modificaciones y actualizada a las vigentes reformas en el ámbito del Derecho de Sociedades, parte fundamental de mi tesis doctoral; tesis que fue leída en octubre de 2008 en la Facultad de Derecho de Valencia y que fue juzgada por la Universidad de Valencia por el Doctor D. Alfonso Piñón Pallares y la Doctora Dª. Josefina Boquera Matarredona; por la Universidad de Santiago de Compostela por el Catedrático de Derecho Mercantil D. Ángel Fernández Albor Baltar; por la Universidad de Huelva por el Catedrático de Derecho Mercantil D. Francisco León Sanz, y por la Universidad de Castellón, por el Catedrático de Derecho Mercantil D. Andrés Juan Recalde Castells. Vaya por delante mi más sincero agradecimiento a todos ellos, tanto por su presencia en aquél acto, como por todas las acertadas observaciones que hicieron, las cuales, en la medida en que ha estado en mis posibilidades, han sido tenidas en cuenta para la redacción definitiva de este trabajo. Sin embargo, nada de esto se hubiera producido si no hubiera sido por el inestimable trabajo de D. José Miguel Embid Irujo. Que D. José Miguel es un maestro de esta disciplina es un hecho notorio y público. Por lo tanto, cualquier descripción que yo intentara hacer de su carrera profesional, a buen seguro, no sería lo suficientemente ilustrativa de la realidad. Dado que su magisterio universitario está fuera de toda duda, quiero centrarme en otra vertiente suya, la humana y, aun cuando no sea lo habitual en este tipo de trabajos, voy a dirigirme a ti en primera persona: tener tu disponibilidad y apoyo ha sido todo un lujo y, cómo no, me ha supuesto una enorme tranquilidad; ir contigo de la mano era, es, y será siempre un acierto seguro, además de todo un orgullo. Ha sido difícil, después del tiempo transcurrido desde la lectura de la tesis que llegara su definitiva publicación; publicación que, he de reconocer, dejé absolutamente relegada. Has sabido seguir estando ahí a pesar del tiempo transcurrido y de la dificultad de que yo volviera a ponerme manos la obra. Has tenido las palabras adecuadas para el también momento adecuado, la suficiente paciencia, y la también suficiente energía como para, pasados más de dos años, volver a empezar. Es impagable tu labor y, sinceramente, dudo mucho que unas palabras en un apartado del trabajo lleguen a describir toda mi gratitud y a representar ni un mínimo de todo mi agradecimiento. No obstante, gracias José Miguel, gracias. El último lugar, no quiero desaprovechar la ocasión para mencionar a las personas que han estado a mi alrededor en todo momento; mis padres, Ángel

Preliminar

y Mari, cuyo trabajo y esfuerzo durante tantos años ha permitido que yo pudiera estudiar una carrera y ser lo que hoy soy; en definitiva, os debo todo. A mi hermano Ángel a quien admiro profundamente. A ti, Alfonso, cuyo apoyo y comprensión ha sido fundamental y con quien comparto mucho más que una vida jurídica y, cómo no, a nuestro pequeño hijo, Daniel.

Capítulo primero

El derecho de participación del socio en las ganancias sociales y su inserción en el derecho de sociedades: aspectos conceptuales y sistemáticos I. INTRODUCCIÓN. SOBRE EL CATÁLOGO DE DERECHOS DEL ARTÍCULO 93 LSC La participación en las ganancias sociales queda delimitada, en términos jurídicamente positivos, en el artículo 93 a) TRLSC (en adelante LSC)1. Dicho precepto, si bien incrementa el catálogo de los denominados derechos del socio, no resulta, sin embargo, a juicio doctrinal2, ciertamente convincente. 1 2

Precepto que viene a ser una reproducción de su homólogo anterior artículo 48 a) LSA. Tal y como se ha apuntado por algún sector doctrinal, el panorama que ofrecían las normas precedentes en esta materia era, ciertamente, exiguo. Esta insuficiencia normativa derivada del Código de Comercio, hizo suceder una importante labor constructiva de la doctrina y la jurisprudencia en esta materia. La impronta dejada, sobretodo, a nivel doctrinal, se dejó notar en la LSA de 1951, artículo 39, en cuya virtud, quedarían delimitados, en términos jurídico positivos, cuatro derechos del socio (participar en las ganancias sociales, participar en el patrimonio resultante de la liquidación, preferente suscripción en la emisión de nuevas acciones, y derecho de voto en Juntas Generales); derechos que se vendrían a atribuir al accionista expresándose como contenido mínimo de la acción. La LSA de 1989 añadiría posteriormente al catálogo un conjunto de facultades o prerrogativas que legitiman la posición del accionista para intervenir de forma más decidida en la vida social. En efecto, al derecho de voto, se añade el de asistencia, se caracteriza un derecho de información y se adiciona la legitimación para la impugnación de acuerdos sociales. A la calificación de derechos mínimos, el citado precepto subordinaba su alcance a la disposición de los mismos en los términos previstos en la Ley, o en su caso, a los que pudieran establecer los estatutos de la entidad. Actualmente, a tenor de la incorporación del artículo 348 bis de la LSC bien puede afirmarse que el derecho a participar en las ganancias sociales sale reforzado, si bien, a través del único reducto del dividendo y a partir de su definitiva entrada en vigor a partir del 31 de diciembre de 2014. Efectivamente, tal y como se tratará posteriormente, hubiera sido lo deseable que el mencionado artículo hubiera utilizado una fórmula más general mas el dividendo es uno pero no el único procedimiento a través del cual el socio o accionista puede, efectivamente, materializar su derecho a la participación; derecho éste último que acoge una dimensión mucho más amplia. Para ILLESCAS ORTIZ, R. El Derecho del socio al dividendo en la Sociedad Anónima, Sevilla, 1973, págs. 67 y siguientes, comentando la LSA de 1951, con la declaración de derechos que proporcionó el artículo 39, la Ley no hacía más que integrarse en la corriente de derecho comparado que procedía a una declaración formal de los derechos del socio, tal como el C.O. suizo, artículo 660; C.C. italiano, artículo 1942, o la A.G. alemana, artículo 60.1. No obstante lo cual, dicha norma, no dejó de considerarse una mera declaración formal que se veía posteriormente,

Sonia Ortega Parra

El hecho de presentar el precepto referenciado un supuesto catálogo de los que se denominan derechos, no dejó de llamar la atención de ciertos juristas3que señalaban la dificultad de considerar a la acción como un derecho en sí misma o como conjunto de ellos; al contrario, la acción representa, en este sentido, una pura expresión de la posición jurídica compleja que sintéticamente conocemos como la cualidad de socio4. A mayor abundamiento, difícilmente son encuadrables determinados, denominados derechos, con la calificación de derechos subjetivos en términos estrictos, habida cuenta del carácter de mínimo que normativamente se estipula a modo hegemonía legal, supuestamente intangible. Tal circunstancia se observa desde la impugnación de los acuerdos sociales, que más bien se configura como prerrogativa o legitimación procesal (no exclusiva, por cierto, de los socios o accionistas), al voto o suscripción preferente que el propio texto legal se encarga de suprimir en determinados supuestos, y cuya intangibilidad aparece ya a las claras rebatida. No mejores preludios acontecen respecto de la participación en las ganancias sociales, cuyo régimen jurídico concreto no aparece ni referenciado ni atendido en el mentado precepto. Cuestión ésta que no ha dejado al mar-

a lo largo de todo el articulado, matizada y sometida a una serie de cribas y limitaciones que hacía que en la práctica lo que parecía una cosa clara y tajante, se convirtiera en algo tamizado y sometido a serios condicionamientos. A juicio doctrinal la nueva Ley confería al accionista una serie de derechos mínimos, a los cuales, a pesar de encontrarse referenciados en la antigua ley, se les añadían otros como el de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles en acciones, el de asistir a Juntas —únicamente referenciado en el anterior texto en el artículo 59—, el de impugnar acuerdos o el de información. En este sentido, DÍAZ RUIZ, A.F. La posición jurídico activa del accionista. Los derechos del accionista: Estudio comparado del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de 17 de julio de 1951 en AAVV Contratos sobre acciones (Dirs. FRANCISCO GIL DEL MORAL; GERARDO MOREU SERRANO; ALFONSO PASCUAL DE MIGUEL), Madrid, 1994, págs. 150 y 151. De otro lado, CAMPUZANO, A. B., en Artículo 93, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Dirs. ÁNGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN), Tomo I, Pamplona, 2011, páginas 790 a 792, señala cuatro características del mencionado precepto. En primer lugar, que se trata de derechos mínimos, que no agotan el conjunto de derechos y facultades que se atribuyen al socio; en segundo lugar, que tales derechos se ostentan “en los términos establecidos en esta Ley”, esto es, se sujeta su ejercicio a sus propias reglas que, además, señala la autora, no han de ser idénticas en cuanto a sociedad anónima y limitada se refiere. En tercer lugar, se señala que no todos los derechos enunciados en el mencionado precepto resultan inderogables o irrenunciables y, en cuarto lugar, es de destacar que se señalan derechos que no necesariamente encuentran como destinatario final el socio o accionista. A propósito de su homólogo ya derogado artículo 48 LSA, SÁNCHEZ ANDRÉS, A. La acción y los derechos del accionista (Arts. 47 a 50 LSA) en AAVV Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles (Dirs. RODRIGO URÍA, AURELIO MENÉNDEZ y MANUEL OLIVENCIA), Madrid, 1994, págs. 102 y ss. SÁNCHEZ ANDRÉS, A. La acción y los derechos del accionista…, págs. 102 y ss.

La participación del socio en las ganancias sociales

gen cierto efecto de confusión acerca de lo pretendido por la norma por el hecho de aislar de su contexto regulador a estos denominados derechos/prerrogativas5. No puede tampoco dejarse al margen la insuficiencia enunciativa de la declaración formal proporcionada por el artículo 93 LSC. Efectivamente, al socio o accionista no son ajenas otras muchas prerrogativas no expresamente referidas en el citado precepto. Con acierto, respondería la doctrina negando el pretendido carácter de catálogo de derechos del artículo 48 LSA (actual artículo 93 LSC) para establecer la existencia de otros muchos derechos/prerrogativas no expresamente contenidos en él6. Con igual rigor técnico, resulta criticable el hecho de que a esta pretendida declaración se le asignara un carácter mínimo, presuntamente inderogable, habida cuenta de la existencia de otros derechos, no expresamente contenidos en la norma, pero caracterizados por una mayor indisponibilidad de la Junta general o de los estatutos7.

SÁNCHEZ ANDRÉS, A. La acción y los derechos del accionista…, págs. 102 y ss., para el que este efecto perturbador conduce, efectivamente, a la no preeminencia o intangibilidad de ciertos derechos. De esta forma, difícilmente puede sostenerse la intangibilidad de la participación en las ganancias sociales, cuando es el propio texto normativo el que subordina el ejercicio de tal prerrogativa a determinados factores o supuestos legales (existencia de beneficios, aplicaciones legales y estatutarias, acuerdo de aplicación de resultado) a los que únicamente bajo su concurrencia se subordina el nacimiento de cierta prerrogativa o derecho en sentido estricto, tal y como sucede el caso del dividendo. A esta opinión doctrinal, debemos añadir la proporcionada por ILLESCAS ORTIZ, R. El Derecho del socio al dividendo en la Sociedad Anónima…, pág. 68. Sin embargo, sostiene la diferencia conceptual del entonces artículo 39 LSA, pues para el mencionado autor la participación en las ganancias sociales no deja de ser una declaración programática que difícilmente puede equipararse a la obtención de un dividendo. En efecto, el derecho al dividendo acordado es una de las manifestaciones de la participación en las ganancias sociales, pero ni es única ni es exclusiva. De ahí, que a tenor del mencionado autor, no pueda sostenerse que el artículo 39 LSA (hoy 93 LSC), reconozca un derecho del socio al cobro de dividendos declarados por Junta General para los correspondientes ejercicios sociales; la constitución y naturaleza de tal derecho, el objeto del mismo y una serie de prolijas circunstancias impiden que tenga cabida en el tipo establecido en la citada norma. Comentario aparte merecerá en otro apartado el artículo 348 bis LSC. En este sentido, SÁNCHEZ ANDRÉS, A. La acción y los derechos del accionista… págs. 102 y ss., que refiere expresamente a la posibilidad de transmitir o negociar acciones, impugnar balances, derecho de separación, u obtener certificación de los acuerdos de la junta, entre otras. En este sentido, SÁNCHEZ ANDRÉS, A. La acción y los derechos del accionista… págs. 102 y ss., a cuyo tenor literal “atendiendo a su régimen, tanto el de voto como el de suscripción preferente —por citar ahora ejemplos evidentes— son derechos suprimibles, mientras que algún otro no mencionado hasta ahora, y desde luego no incluido en el catálogo del artículo 48 — como puede ser, por citar un ejemplo significativo, el de asignación gratuita de acciones—, no sólo resulta manifiestamente indisponible por la junta y por los estatutos, sino que coloca a la sociedad en una situación jurídica de sujeción más rigurosa”.

Sonia Ortega Parra

Subyace, por tanto, a esta pretendida declaración formal un fenómeno relativamente residual, pues pocas son las facultades/prerrogativas del socio que resultan ajenas a su posible modulación, bien por parte de la Junta general, bien por obra de los estatutos originales o en sede de modificación. A estas posibilidades de modulación, se unen aquellas otras de exclusión, tales como las relativas al derecho de suscripción preferente (artículo 308 LSC), o incluso, si se nos permite, de permisividad al amparo de lo dispuesto en los artículos 196 y 197 LSC a propósito del derecho de información. A todo ello debiéramos añadir ciertos matices, pues existe el riesgo de pretender que tal declaración sirva de evidencia para exigir el cumplimiento de algún derecho, incluso, cuando no hayan concurrido los presupuestos legales para su aplicación. A este respecto, bastará con referirse al derecho de participación en las ganancias sociales al que el propio texto refundido supedita para su efectividad a la concurrencia de determinados presupuestos legales, por cierto, en otros preceptos distintos al artículo 93 LSC. Todo ello, en conjunción con la existencia de otros derechos no relacionados en el artículo 93 LSC, ha dado lugar a que esta declaración formal sea calificada como confusa, incompleta y equívoca, si bien, la existencia de un sistema flexible permite adaptar a las circunstancias la aplicación de determinados preceptos. Dejando al margen el tenor literal de la norma subsiste, sin embargo, en la LSC un criterio de clasificación de derechos que no puede resultar inadvertido. La distinción entre derechos económicos y derechos políticos subyace en el texto positivo y no precisamente en el artículo comentado. El artículo 148 LSC es una muestra clara de ello. A esta clasificación, suceden variaciones de otro orden entre los denominados derechos económicos stricto sensu (participación en las ganancias sociales; derecho a la cuota de liquidación; derecho de transmisión de las acciones; ó derecho de reembolso de las acciones en determinados supuestos legales, éstos dos últimos caracterizados por la nota de negociabilidad de las acciones)8; derechos mixtos (derecho de preferencia), y derechos políticos (asistencia a junta; derecho de voto, o el derecho de información). Todo ello, claro está, sin perjuicio de determinados supuestos especiales como los denominados derechos de las minorías9, o

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Memento Práctico Francis Lefebvre, Sociedades Mercantiles 2004, págs. 591 y siguientes. Se habla de derechos de las minorías en aquellos supuestos en los que, bajo la concurrencia de determinados elementos fácticos, la ley atribuye a los accionistas que sean titulares de un determinado porcentaje de capital ciertas prerrogativas como la solicitud de designación de notario para que acuda a la Junta por aquellos accionistas que representen el 1% del capital social; la solicitud de convocatoria de Junta General Extraordinaria; nombramiento de auditor, o de oposición a la renuncia de la acción de responsabilidad contra administradores a aquellos accionistas que representen un 5% del capital social. Los derechos de los accionistas minoritarios