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Esta obra es fruto del trabajo al seno del cuerpo académico: Garantismo y política criminal, y refleja un análisis crítico, pero objetivo, de problemas que convergen en torno a la justicia penal en México, desde la óptica y perspectiva de los derechos fundamentales. Mediante reflexiones argumentadas, los trabajos en ella contenidos, pretenden sumergir al lector en esta perspectiva y dotarle de elementos e ideas que permitan transitar hacia la consolidación democrática de la justicia penal.

Serafín Ortiz Ortiz / José Zamora Grant (Coordinadores)

Sólo es posible analizar críticamente a un sistema de justicia penal, desde la perspectiva de los derechos humanos. Las potestades punitivas tienen siempre su límite en la afectación innecesaria a los derechos fundamentales de las personas a las que alcanza, ya sea en su calidad de imputados de delito o víctimas de los mismos, principalmente. Decidir sin embargo, cuánta potestad permitir al quehacer punitivo estatal, conlleva la decisión misma de restringir de manera inversamente proporcional los derechos de los involucrados. Esta decisión de política criminal, debe respetar los principios esenciales del modelo garantista que ha influido la estructura de nuestro sistema penal –principalmente procesal– y que han quedado asentados en el artículo 20 de la Constitución. La convicción hacia la consolidación democrática del Estado mexicano, ha quedado clara con la reforma de 2011 en materia de derechos humanos, en el que se sentaron principios democráticos como el de progresividad; convicción que debe reflejarse en el quehacer punitivo de las instancias que integran el sistema de justicia penal.

Argumentación y derechos Reflexiones sobre justicia penal y derechos fundamentales

Serafín Ortiz Ortiz José Zamora Grant Coordinadores

Argumentación y derechos

derechos humanos

ARGUMENTACIÃ“N Y DERECHOS

REFLEXIONES SOBRE JUSTICIA PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ARGUMENTACIÓN Y DERECHOS

REFLEXIONES SOBRE JUSTICIA PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

COORDINADORES

SERAFÍN ORTIZ ORTIZ JOSÉ ZAMORA GRANT

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Directora de la colección:

Consuelo Ramón Chornet

Serafín Ortiz Ortiz José Zamora Grant y otros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-665-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRESENTACIÓN......................................................................... 11 Serafín Ortiz Ortiz José Zamora Grant

ARGUMENTACIÓN PENAL, JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

José Zamora Grant

1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 16 2. LA JUSTICIA PENAL MODERNA......................................................... 18 3. PROGRESOS Y REGRESIONES EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DEMOCRÁTICA................................................................ 20 4. EL CAMBIO DE PARADIGMA.............................................................. 24 5. VULNERABILIDAD Y DERECHOS...................................................... 26 6. ¿CÓMO SE ESTÁ DANDO ESTE CAMBIO DE PARADIGMA?...... 27 7. A MANERA DE CONCLUSIÓN............................................................. 31 8. BIBLIOGRAFÍA:........................................................................................ 32

EPISTEMOLOGÍA, ESTADO CONSTITUCIONAL Y SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO EN EL MÉXICO CONTEMPORÁNEO

Raúl Ávila Ortiz

1. EPISTEMOLOGÍA META-TEÓRICA Y APLICADA. EN TORNO A LA COMPETENCIA EPISTÉMICA................................................... 35 1.1. Epistemología como Meta-teoría. De pre-modernidad a posmodernidad 37 1.2. Epistemología Aplicada en el tiempo actual......................................... 44 2. EL RELEVAMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO EN MÉXICO: 1990-2016............................................................................................. 47 2.1. El relevamiento en Europa continental................................................ 48 2.2. El relevamiento en México................................................................... 51 2.3. El relevamiento en el derecho y la justicia penal................................... 53 3. COMPETENCIA EPISTÉMICA LEGISLATIVA DEL MODELO DE JUSTICIA ACUSATORIO Y ORAL EN MÉXICO......................... 54 4. REFLEXIONES FINALES........................................................................ 68 5. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 69

ARGUMENTACIÓN DE LA SEGURIDAD PÚBLICA VS. ARGUMENTACIÓN DE LA SEGURIDAD HUMANA: UNA PROPUESTA DE DISTINCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA NEOCONSTITUCIONALISTA Serafín Ortiz Ortiz

1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 71 2. SEGURIDAD PÚBLICA........................................................................... 73 3. SEGURIDAD HUMANA.......................................................................... 82 4. AFIRMACIÓN DE LAS LIBERTADES: PROTECCIÓN Y POTENCIACIÓN.................................................................................................... 85 5. ALGUNAS CONJETURAS....................................................................... 87 6. BIBLIOGRAFÍA:........................................................................................ 87

INTERPRETACIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERAMERICANOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA PENAL Genaro Salvador Carnero Roque

1. SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO.......................................... 92 2. SOBRE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO................................................................ 95 3. SOBRE LOS ESTÁNDARES PENALES INTERAMERICANOS EN DERECHOS HUMANOS......................................................................... 97 a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)..................... 100 b) Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”............................................................................................... 105 c) Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas...... 108 d) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura........... 111 e) Convención Interamericana contra la Corrupción................................... 113 4. México, una realidad...................................................................................... 117 5. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 121

LA POLÍTICA CRIMINAL MEXICANA DEL SIGLO XXI: ENTRE EL GARANTISMO FALAZ Y EL AUTORITARISMO FUNCIONAL Eduardo Lozano Tovar

1. LA GLOBALIZACIÓN DE LOS MODELOS JURÍDICOS................. 125 2. LA RELEVANCIA DE LOS MODELOS ARTIFICIOSOS SOBRE LOS MODELOS ORIGINALES.............................................................. 132 3. LA VISIÓN PRAGMÁTICA DEL POLÍTICO SOBRE EL JURISTA. 134

Índice

4. COMPETENCIA FEDERAL DEL CONTROL POLÍTICO Y JURÍDICO............................................................................................................ 138 5. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA FIGURA DEL ARRAIGO................................................................................................................ 142 6. EL ARRAIGO Y LA TENSIÓN EN EL ORDEN FEDERAL............... 148 7. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 152

COMPRENSIÓN DEL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL Y SUS DERECHOS HUMANOS

Pablo Alberto Lima Paúl

1. INTRODUCCIÓN PREVIO-TEÓRICA SOBRE VICTIMOLOGÍA.. 156 2. ANTECEDENTES E INTEGRACIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL................................................................................. 160 2.1. ¿Cómo protege el sistema a la víctima?................................................. 161 a. Constitución Política, arts. 16, 17, 19, 20 y 21:............................... 162 b. Código Nacional de Procedimientos Penales:................................ 163 c. Ley General de Víctimas:............................................................... 163 d. Alcance de los derechos humanos de la víctima en el Sistema Acusatorio Penal:.................................................................................. 164 3. ESTADÍSTICAS SOBRE LA VICTIMIZACIÓN.................................. 165 4. CONCLUSIONES...................................................................................... 167 5. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 168

DERECHOS Y CAPACIDADES LABORALES DE LOS OPERADORES DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.... 169 José Roberto Armando Espinoza Juárez

1. INTRODUCCIÓN..................................................................................... 169 2. ANTECEDENTES DEL SISTEMA PENAL MEXICANO ANTE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008..................................... 170 3. ANÁLISIS DOCTRINARIO Y LEGAL DE LAS CAPACIDADES LABORALES EJERCIDAS POR LOS OPERADORES DEL SISTEMA PENAL, EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TLAXCALA......... 175 4. ESTUDIO DE LOS OPERADORES DEL SISTEMA PENAL, EN LA PRAXIS DE LA REALIDAD SOCIAL............................................. 184 5. CONSIDERACIONES............................................................................... 186 6. BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 187

PRESENTACIÓN Hacia la segunda mitad del siglo XX, el estudio del Derecho y la manera de entenderle ha sufrido transformaciones importantes desde sus orígenes como producto de la revolución francesa y el liberalismo clásico. Aquél originario Estado de Derecho, circunscrito en torno a la legalidad, debía transformarse en lo que a la postre reconoceríamos como Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Las características de esta nueva manera de entender al Derecho y al Estado, se han aglutinado en una corriente de pensamiento denominada Neoconstitucionalismo, que pretende diferenciarse de los Constitucionalismos propios del estudio de aquel Estado Derecho. Por supuesto, no todos los autores que de alguna manera estudian, explican e incluso promueven al Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como característica en común, están de acuerdo con esta denominación ni, por tanto, con el calificativo de “neoconstitucionalistas”; sin embargo, todos tienen en común determinadas características que, como aquella, en sus argumentaciones jurídicas y filosóficas, les hace identificarse con esta manera de entender al Derecho y al Estado desde sus bases constitucionales, independientemente de lo controvertido que pudiera resultar tal denominación. El Estado de Derecho, fruto de la revolución francesa, entró en crisis a partir de la segunda mitad del Siglo XX; las constituciones no podían ser más un programa político para el legislador y debían convertirse en fuente del Derecho; ello implicaría distinguir entre derecho y ley, y abandonar el fundamento de la estricta legalidad: la ley puede estar en contra del Derecho. Los lamentables acontecimientos del propio siglo XX, mostraron que si el legislador lograba asentar en ley la más atroz de las arbitrariedades, ésta podría estar amparada bajo aquella estricta legalidad, y bajo ese amparo cometer eso, las lamentables atrocidades que la historia de la humanidad no quisiera haber experimentado y que no debe olvidar, pero mucho menos puede volver a vivir. Es por ello que, precisamente, con los juicios de Núremberg, es que entra en crisis el Estado de Derecho.

Serafín Ortiz Ortiz y José Zamora Grant

Además de esta característica en común aludida, esta corriente de pensadores —jurístas y filósofos, principalmente— tienen en común su consideración respecto de los derechos humanos como inalienables y universales, y de su inclusión en cuanto tales en las partes dogmáticas de las constituciones; con ello, el derecho experimenta sin duda una fuerte moralización y en consecuencia vuelve a voltear la cara hacia su influencia ius natural, abandonando de alguna manera aquella tajante distinción entre derecho y moral, entre ciencia jurídica y filosofía del derecho, tan exacerbada en aquel viejo Estado de Derecho. Estas corrientes de pensamiento han ido permeando no sólo la doctrina jurídica en su rama constitucional, su impacto derrama por supuesto a las distintas ramas del derecho que, al tener su base y fundamento constitucional, se han visto influenciadas en sus propias argumentaciones, como en las ciencias penales, donde es más que evidente. La doctrina jurídica, además de permear en todas sus disciplinas, ha impactado también a la legislación desde su base fundamental, esto es, en las propias constituciones y por ende trascendido hacia las propias instituciones del Estado. En México, las reformas constitucionales de los últimos 10 años, principalmente la de 2008 en materia judicial —por el que se democratiza, si la expresión se permite, al sistema de justicia penal— y la de 2011 en materia de derechos humanos, son el ejemplo más claro de lo hasta aquí argumentado. En este proceso de transformación democrática del Estado desde su base constitucional, los jueces cumplen un rol principal de garantes de los derechos humanos reconocidos constitucionalmente, al velar por su eficacia; lo que en materia penal resulta fundamental. La justicia penal es siempre un termómetro del grado de consolidación democrática de un Estado dado, y México no es la excepción; las reformas aludidas han sentado las bases de un procedimiento penal de variables más democráticas —como el así identificado modelo procesal acusatorio— al abandonar no sólo los procesos mixtos de corte inquisitivo, sino incorporando principios constitucionales que rigen ahora la vida jurídica de nuestro país.

Presentación

La supremacía constitucional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, se fortalece con la incorporación de los principios pro persona y de interpretación conforme incorporados en la reforma de 2011 en materia de derechos humanos aludida; y robustecen a la justicia penal y a los principios que en el 2008, se incorporaron en el artículo 20 de la Constitución federal. Son estos principios constitucionales de derechos humanos y para la justicia penal, los que ahora cimentan las bases del Estado Constitucional y Democrático de Derecho y de un sistema penal de variables democráticas, como lo es el nuestro. En él, al ser los jueces los principales garantes de control de la constitucionalidad, conforme al respeto de estos principios, las leyes que los contraríen no pueden ser acatadas. Una de las características de todo sistema de justicia penal en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, es que no se pueden dictar sentencias injustas, por ello, derecho y ley ya no son sinónimos y los principios deben regir la función de los jueces aún por encima de una ley de menor rango. Con ello se exalta la función argumentativa de los operadores de la norma conforme a aquellos principios de origen constitucional. La argumentación jurídica se vuelve fundamental para la función del jurista en cuales quiera de las áreas del derecho en la que despliegue su función; en materia penal, a su vez, se convierta en la herramienta más importante para la justificación y legitimación de las decisiones. El jusrista interpreta, tanto hechos como leyes, y a partir de sus procesos interpretativos decide, y lo único que puede sostener su decisión son sus razones argumentativas de justicia con base en aquellos principios que sostienen a los derechos humanos. Las decisiones judiciales son razones argumentadas. Por todo lo aquí expuesto es que se vuelve de trascendental importancia el estudio del sistema penal y de sus ámbitos de aplicación mediante el análisis crítico y su argumentación. Quienes en esta obra escribimos, integramos el Cuerpo Académico Consolidado “Garantismo y Política Criminal”, del Centro de Investigaciones Jurídico-Políticas de la Universidad Autónoma de Tlaxcala,

Serafín Ortiz Ortiz y José Zamora Grant

y en ella hemos pretendido ofrecer al lector algunos aspectos de todas estas variables que como realidad impactan en un sistema penal en proceso de consolidación democrática, propio de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como del que se han sentado las bases en nuestro país. Deseamos sea de su agrado. Serafín Ortiz Ortiz José Zamora Grant

ARGUMENTACIÓN PENAL, JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS José Zamora Grant1 Sumario

1. Introducción; 2. La justicia penal moderna; 3. Progresos y regresiones en el proceso de construcción democrática; 4. El cambio de paradigma; 5. Vulnerabilidad y derechos; 6. ¿Cómo se está dando este cambio de paradigma?; 7. A manera de conclusión.

En congruencia, la justicia penal evoluciona hacia variables democráticas, como lo hace el propio modelo de Estado cimentado en dos fundamentales derechos: la libertad y la igualdad. La libertad, como base de la organización de lo que se ha conocido como Estado democrático de derecho, ha supuesto que las organizaciones sociales —y por ende sus instituciones— tengan como presupuesto fundante el reconocimiento en ley de la igualdad de todas las personas; ello, desde los orígenes del Estado en la modernidad si bien ha sido un presupuesto, lo cierto es que se ha convertido en el mayor de los anhelos. Las conquistas jurídicas de la igualdad, han supuesto asimismo en la historia de la humanidad, luchas y movimientos sociales incluso bélicos, que han dejado en la historia constancia de que no se trata de algo sencillo, y de que la simple consagración en ley de un derecho tal, por los atributos de imperio y generalidad de las normas del derecho, no son suficientes para tan importante anhelo.

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Máster por la Universidad de Barcelona; Académico del Centro de Investigaciones Jurídico-Políticas de la Universidad Autónoma de Tlaxcala; miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel II; líder del Cuerpo Académico Consolidado “Garantismo y Política Criminal”. 1

José Zamora Grant

1. INTRODUCCIÓN Las estructuras del derecho en la modernidad, al menos por supuesto de la tradición occidental, se cimentaron entonces en estos dos estrictamente derechos fundamentales: la libertad y la igualdad. Las expectativas de que el imperativo categórico de la igualdad en ley impactaría en la realidad social, pronto se verían frustradas por el devenir histórico de una modernidad2 que pronto empezaría a desvanecer tan indispensable anhelo. Las transformaciones sociales esperadas por el impacto de un nuevo derecho fundado en el reconocimiento de libertades por igual, encontrarían otro tipo de variables y de resistencias, que harían de aquella simple fórmula jurídica un instrumento insuficiente para fincar una igualdad sólo por el imperio de la ley. La transformación de las estructuras jurídicas no sería suficiente para cambiar una realidad social en desigualdad; aquellas otras variables entrarían en juego y la lucha por una sociedad más igual tendría otros retos no imaginados en la construcción sistémica de un derecho, para entonces, de bases lógicas irrefutables que en sí mismo y con estructuras congruentes —o al menos así imaginadas— pretendía impactar en las realidades sociales por el simple hecho de existir. Así, general y abstracto, pero sobre todo imperativo y por tanto obligatorio erga omnes, el derecho pretendió en aquella naciente modernidad —como lo ha pretendido desde entonces, sólo que quizá ahora con mucho menos ingenuidad— hacer posible la vida social en igualdad, para quienes dejaban un mundo desigual fundado en las normas de quien podía en su facultad de imperio, decidir sobre lo que estaba bien y lo que no, pero sobre todo sobre el destino de quienes eran considerados inferiores por su voluntad o más aún, por la voluntad de Dios.

2 Entendiendo por Estado moderno y por modernidad, al lapso histórico motivados por acontecimientos como la Revolución Francesa y la Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica que produjeron la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y la Bill of Rights, respectivamente, documentos en los que por primera vez en la historia de la humanidad, se reconoció a todas las personas libres e iguales en derechos.

Argumentación penal, justicia y derechos humanos

La igualdad reconocida ya en ley, expandiría las libertades y entre ellas no sólo la de trabajar sino la de quedarse con el producto de lo trabajado, un derecho y ya no una obligación, lo que dio lugar a la transformación del modelo económico feudalista, propio de los modelos políticos de la inquisición. La inquisición como modelo político, económico y social quedaría atrás para dar paso a una nueva forma de organización política: la democrática, y de organización económica: la capitalista. La justicia tampoco podía ser la misma; las fórmulas inquisitivas fundadas en la voluntad absoluta de los monarcas y legitimadas en los designios de Dios, habían hecho de la misma, una fórmula implacable para reprimir y eliminar a los súbditos, considerados inferiores también por voluntad divina. La justicia inquisitiva, antecedente del derecho penal moderno por venir, se ensañaría con un sector poblacional: el de los más desvalidos, los gobernados, los siervos. Desde sus orígenes en la naciente modernidad, el pensamiento de Beccaria reflejó lo que se erigía como un derecho penal más humanizante. En su libro De los delitos y de las penas, sostuvo: “…un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia de un juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida”3, frase que entre muchas otras, refleja las influencias del pensamiento de la época basados en la filosofía contractualista de Rousseau. Las fórmulas modernas de un derecho fundado en la igualdad, transformarían entonces no sólo las formas políticas de organización, sino también las económicas, y éstas, determinarían el devenir de la vida política y sin duda de la justicia penal, también de anhelos democráticos; pero la económica no sería la única variable en juego: las transformaciones sociales por el crecimiento poblacional y el desarrollo de los medios de comunicación, motivarían inercias sociales no previstas ni esperadas por aquel derecho rígido y estático construido para sociedades estables, de poca movilidad y de nula diversidad.

BECCARIA, César, Tratado de los delitos y de las Penas, sexta edición, Editorial Porrúa, México, 1995, p. 246. 3

José Zamora Grant

El derecho mismo sería cómplice de aquellas otras variables, y paradójicamente, se convertiría también en obstáculo para que aquellos anhelos democráticos pudieran ser realidad social.

2. LA JUSTICIA PENAL MODERNA El derecho penal nace también con la modernidad, y por tanto fundado en la igualdad; modelos teóricos y corrientes de pensamiento del periodo que se reconoce como iluminismo, influirían en la construcción de un modelo de justicia más humano; la justicia inquisitiva habría quedado atrás para dar paso a un derecho penal más justo y equitativo. El monarca ya no importaba y el derecho se convertía en la nueva fuente de legitimación de un derecho penal para proteger a la vida organizada fundada para entonces bajo los presupuesto del contrato social de Juan Jacobo Rousseau4. La influencia del contrato social en los orígenes del derecho penal para entonces naciente, resultaría determinante en el derrotero de un derecho penal de tales bases; si el contrato social, en tanto pacto entre iguales, hacía posible la vida organizada al reconocer las libertades por igual, también reconocía la necesidad de ponerles límites a aquellas libertades para hacer posible la vida organizada; el derecho penal sería la herramienta para tal cometido. Es por ello que el derecho penal nace para proteger a la sociedad, para defenderla: un derecho penal de defensa social, como a la postre se le denominaría. No sólo las libertades y derechos de las personas debían ser limitados, también las potestades públicas debían tener límites, todo lo que no estaba a discusión, mas sí el cómo. La pregunta de cuánto deben limitarse las libertades y los derechos de las personas, y de cuánto deben limitarse los potestades públicas, es el anclaje medular que determina las formas políticas y el grado de desarrollo democrático de un Estado dado. Fincar en ley cuánto se limitan El Contrato social de Rousseau, dio sustento teórico a las nuevas formas de organización social; en él, se reconocían los derechos y libertades naturales, pero también la necesidad de limitarlos para hacer posible la vida organizada. 4

Argumentación penal, justicia y derechos humanos

las potestades públicas y la libertades de las personas es una decisión de política pública, que llevada al ámbito de lo delitos, se trasformará en una decisión de política criminal. Por ello, las formas de la justicia penal no serán más que reflejo de aquella decisión de Estado, decisión de nodal trascendencia si se considera que los límites impuestos son siempre inversamente proporcionales, pues si se expanden las potestades punitivas, eso se reflejará en automático en una disminución de los derechos y las libertades de las personas; y, por el contrario, entre más se limiten las potestades públicas, más se expandirán los derechos y libertades de las personas involucradas, principalmente víctimas e imputados de delitos. Así, cuando de justicia penal se trata, la decisión de cuánto deben limitarse las potestades punitivas, en tanto decisión de política criminal, resulta una decisión fundamental en términos de desarrollo democrático: tanto definirlo pero también para evaluarlo. La construcción democrática en cuanto anhelo es entonces un proceso, quizá lento pero progresivo, porque los derechos humanos son progresivos, y el hilo conductor de una justicia penal dada siempre son los ya enunciados derechos fundamentales. La progresividad hacia variables democráticas dependerá en la medida en que cada vez las personas tengan más derechos reconocidos y más libertades expandidas, y en consecuencia, el Estado tenga menos potestades públicas y más obligaciones. Y así como no hay verdades absolutas, tampoco hay libertades absolutas: el derecho de una persona termina o encuentra su límite donde empieza el de alguien más. El derecho es el que decide cuánto valen las libertades de todos. En la justicia penal es lo mismo, si las potestades punitivas son muchas las libertades se reducen, lo que da paso a un Estado poco democrático o de desarrollo democrático muy precario, al que se ha calificado de inquisitivo, por las vastas potestades punitivas reservadas; pero si las potestades punitivas se reducen y se acotan, entonces las libertades se expanden y se estará frente a un Estado más democrático.

José Zamora Grant

3. PROGRESOS Y REGRESIONES EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DEMOCRÁTICA Si se acepta como presupuesto que el Estado organizado por el derecho, evoluciona democráticamente y que éste es un proceso irreversible hacia la construcción democrática, entonces habrá de reconocerse que ese proceso no sólo puede ser muy lento, sino de notorias regresiones hacia la no tan lejana inquisición. Desde la naciente modernidad y hasta nuestros días, el proceso de consolidación democrática de un Estado dado a través de su sistema de justicia penal, ha tenido derroteros en ambos sentidos. Fórmulas jurídico penales protectoras de los derechos de los involucrados han convivido con otras de origen inquisitivo; ello ha dado lugar a modelos de justicia penal de naturaleza mixta, pero que por su cargada preferencia por las inquisitivas quizá o por lo contundentes que resultan éstas al tratar de hacerse valer las otras, han llevado a definir a dichos modelos de justicia como mixtos inquisitivos5. Ejemplo contundente de ello, ha sido la influencia del modelo teórico del positivismo que hacia el siglo XIX, influiría de manera determinante no sólo en la concepción del delito y del delincuente, sino en las fórmulas procesales que pretendieron encontrar el delito en el delincuente, y que para ello lo convirtieron en el enemigo de la sociedad, y por tanto, del derecho penal. La defensa social tendría una reformulación catastrófica, pues el modelo positivista había llevado a los para entonces reconocidos científicos a decidir que el hombre nacía delincuente y al ser tal Los modelos procesales mixtos, mantienen muchas variables represivas, pero incorporan derechos para los imputados, tratando de contrarrestar los efectos nocivos de una justicia penal preocupada más por encontrar el delito en el delincuente que por recuperar la verdad histórica de los hechos; en estos procedimientos los delincuentes son considerados peligrosos, siempre discriminados y por tanto fácilmente víctimas de violaciones a sus derechos humanos. Zaffaroni sostiene: “La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condición de persona. Sólo es considerado bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas) se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Ediciones Coyoacán, México, 2007, p. 19. 5