DERECHO A LA PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Procedimiento de selección de originales, ver página www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originalesweb:
Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto AutónomoTecnológicodeMéxico
LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid ConsueLo raMón CHornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
DERECHO A LA PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACIÓN DESDE UNA WILMACOMPARADAPERSPECTIVAARELLANOTOLEDO Coordinadora PRÓLOGO DE LEOPOLDO ABAD ALCALÁ tirant lo blanch Ciudad de México, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro pue-de reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier alma-cenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente. © Wilma Arellano Toledo © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 SiMAQUETA:ISBN:www.tirant.eswww.tirant.com/mex/infomex@tirant.com65502317978-84-1397-629-7DissetEdicionestienealgunaquejaosugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice NOTA PRELIMINAR .......................................................................... 17 Alberto E. Nava Garcés PRÓLOGO .......................................................................................... 23 Leopoldo Abad Alcalá INTRODUCCIÓN ............................................................................... 29 Wilma Arellano Toledo AUTORES ............................................................................................ 37 I. INTRODUCCIÓN SOBRE EL DERECHO DE LA INFORMACIÓN COMO DISCIPLINA. UNA APROXIMACIÓN DOCTRINAL AL CONCEPTO DE DERECHO DE LA INFORMACIÓN Leopoldo Abad Alcalá. 1. Delimitación como disciplina jurídica ............................................... 45 2. Las relaciones entre el Derecho de la Información y otras ramas del Derecho. ......................................................................................... 53 3. El fundamento del Derecho de la Información. ................................. 61 4. Caracteres del Derecho de la Información. ....................................... 68 Generalidad. ......................................................................... 68 Necesidad. ............................................................................ 69 Diversidad. ........................................................................... 70 Autonomía. .......................................................................... 71
Índice8 5. El Derecho de la Información como Ciencia. .................................... 71 6. Bibliografía. ...................................................................................... 87 II. DERECHO A LA PRIVACIDAD PRIVACIDAD Y DERECHOS DIGITALES EN ESPAÑA Y LA UNIÓN EUROPEA Wilma Arellano Toledo. 1. Introducción. .................................................................................... 93 2. Los derechos digitales en el Reglamento General de Protección de Datos y otros documentos comunitarios. ......................................... 98 a) El Reglamento 2016/679 de Protección de Datos........................ 98 b) La propuesta de Reglamento sobre Inteligencia Artificial. ......... 105 c) El Libro Blanco sobre la Inteligencia Artificial........................... 109 3. Los nuevos derechos digitales en la normativa española: Ley 3/2018 y Carta de Derechos Digitales................................................. 112 a) La Ley 3/2018 de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales. ....................................................................... 112 b) La Carta de Barcelona por los Derechos de la Ciudadanía en la Era Digital. ............................................................................... 123 c) Carta de Derechos Digitales de la Secretaría de Estado para la Digitalización e Inteligencia Artificial. 126 4. Conclusiones. ................................................................................. 134 5. Bibliografía. .................................................................................... 135 6. Normativa. 136
Índice 9 VIDA PRIVADA, PROTECCIÓN DE DATOS Y LAS EMERGENCIAS SANITARIAS. Guillermo A. Tenorio Cueto. 1. Introducción. .................................................................................. 139 2. La vida privada digital. Notas para su protección. .......................... 140 3. La llamada emergencia sanitaria y sus alcances en la vida privada.. 150 4. El análisis de datos a partir de los algoritmos. Efectos y consecuencias durante la emergencia sanitaria.................................... 153 5. El caso del Estado mexicano vinculados al ilícito tratamiento de datos durante la pandemia.................................................................. 158 Aplicaciones móviles e información vía digital. ............................. 158 Carencia de implementación de protocolos para el sector educativo. ..................................................................................... 160 Carencia de vigilancia sobre cumplimiento normativo en otros sectores. ........................................................................................ 161 6. Conclusiones. ................................................................................. 162 7. Bibliografía. .................................................................................... 163 LA EXCEPCIÓN PERIODÍSTICA -MEDIA PRIVILEGE- EN REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS DE 2016: NOTAS PARA EL ESTUDIO DE SU EQUILIBRIO CON EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA Y ESPAÑA. Julian Rodriguez-Pardo. 1. Introducción. 167 2. El artículo 20 de la Constitución Española como punto de partida. 170
Índice10 3. El derecho a la intimidad como primer peldaño para el habeas data. ................................................................................................... 174 4. La excepción periodística en el Reglamento General de Protección de Datos (2016) y en la Ley Orgánica Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (2018)............ 179 5. La excepción periodística en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): conexiones con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal Constitucional español. ...................................................................... 187 a) La finalidad periodística de la difusión...................................... 188 b) El sujeto universal y el sujeto profesional en la excepción periodística. .................................................................................. 189 c) Derecho a la intimidad y persona pública. ................................ 190 d) Atención a las peculiaridades de cada legislación nacional. ....... 190 a) Requisitos para la posición preferente de la libertad de información. ................................................................................. 191 b) Pertinencia de los datos publicados: limitación de su difusión en función de su aportación informativa. ...................................... 192 6. Conclusiones. 193 7. Fuentes consultadas. ....................................................................... 194 Textos legales ................................................................................ 194 Jurisprudencia............................................................................... 195 DERECHOS DIGITALES: EL DERECHO A LA PRIVACIDAD EN MÉXICO. Alma Rosa Alva De la Selva. 1. Introducción. .................................................................................. 197 2. De los derechos humanos a los derechos digitales. .......................... 198 3. El derecho a la privacidad en la era digital...................................... 200
Índice 11 4. El derecho a la privacidad digital en México. ................................. 206 5. Referencias. .................................................................................... 213 DERECHO A LA PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. UN CONFLICTO APARENTE. Cristián Urzúa Infante. 1. Cuatro teorías sobre la privacidad. ................................................. 216 El derecho a la privacidad como derecho a la propiedad............... 218 Privacidad como control sobre la Información.............................. 221 La privacidad como elemento de la personalidad. ......................... 223 2. El derecho a la información (y sus límites). ..................................... 227 3. Cuando hay conflicto éste es aparente. ........................................... 229 4. A modo de conclusión. ................................................................... 232 5. Bibliografía ..................................................................................... 233 LEY OLIMPIA UNA PERSPECTIVA DESDE LO LOCAL: MICHOACÁN. Elizabeth Vázquez Bernal. 1. Introducción. .................................................................................. 235 2. Violencia sexual digital: prácticas y modalidades. ........................... 237 3. El derecho a la privacidad e intimidad una herramienta para combatir la violencia contra niñas y mujeres en México. .................... 240 4. Panorama jurídico en México frente a la violencia sexual digital. ... 243 5. #Alerta Michoacán, violencia sexual digital. 247
Índice12 6. Conclusiones. ................................................................................. 254 7. Trabajos citados.............................................................................. 255 Anexo 1.............................................................................................. 258 III. DERECHO A LA INFORMACIÓN RETOS ÉTICOS DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL. Idoia Salazar. 1. Todo es cuestión de perspectiva. ..................................................... 266 2. ¿Robots autónomos, con ética? ...................................................... 268 3. ¿Es realmente ético ser objetivo al 100% en cualquier cincunstancia? .................................................................................... 271 4. Algoritmos inteligentes con límites éticos. 272 5. Cuestiones a largo plazo. ................................................................ 276 6. ¿Ha tomado la máquina la decisión correcta?................................. 276 7. El Observatorio del Impacto Social y Ético de la Inteligencia Artificial (OdiseIA). ............................................................................ 278
Índice 13 LA POSVERDAD Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO A LA INFORMACIÓN: REPERCUSIONES ÉTICAS Y POLÍTICAS. Jorge Castellanos Claramunt. 1. Introducción. .................................................................................. 281 2. A propósito del derecho a la información. ...................................... 283 3. Fake news: la evolución del concepto de mentira. ........................... 284 4. Las múltiples verdades. ................................................................... 288 5. Consecuencias éticas y políticas. ..................................................... 289 6. La resistencia de la democracia. ...................................................... 292 7. ¿Engaño o autoengaño? .................................................................. 294 8. Uso excesivo de la tecnología.......................................................... 297 9. Conclusiones. ................................................................................. 299 10. Referencias bibliográficas. ............................................................ 300 ACCESO A LA INFORMACIÓN ¿UN DIÁLOGO DIRECTO CON EL SERVIDOR PÚBLICO? Lorena Higareda Magaña. 1.Resumen.......................................................................................... 303 2. Acceso a la información pública: un derecho asequible. .................. 303 3. Ayuntamientos: perspectiva práctica del acceso a la información. ... 304 Obligaciones de transparencia. ..................................................... 306 Solicitudes de información pública................................................ 309 4. Conversar de lo público a través de la información. ....................... 311
Índice14 Una mirada a la opinión de los usuarios. ...................................... 313 5. Conclusiones. ................................................................................. 314 6. Referencias. .................................................................................... 316 Informes. ...................................................................................... 316 Leyes............................................................................................. 317 EL DEBER DE INFORMAR, UN COMPROMISO ÉTICO. José María Estrada Martínez. 1. Introducción. .................................................................................. 319 2. Modernidad, deontología y deber de informar. ............................... 320 3. Actores y códigos de la deontología informativa. ............................ 323 4. Conclusión: un compromiso ético................................................... 329 5. Referencias bibliográficas. .............................................................. 330 ÉTICA INFORMATIVA, DEONTOLOGÍA Y AUTORRE GULACIÓN DE MEDIOS, UNA VISIÓN GENERAL. Luis Antonio Sámano Pita. 1. Introducción. .................................................................................. 333 2. Ética de la información. .................................................................. 334 3. Deontología en los medios. ............................................................. 335 4. Referencia histórica internacional. .................................................. 336 5. Valores y contravalores en los medios. ............................................ 337 6. Objeto de la deontología informativa. ............................................ 338
Índice 15 7. Verdad, veracidad y objetividad en la información.......................... 339 8. la credibilidad de los medios. .......................................................... 340 9. Responsabilidad del medio y del profesional de la información. ..... 341 10. Responsabilidades legales derivadas por manejo inadecuado de la información. ................................................................................... 342 A) Responsabilidad civil ............................................................... 342 B) Responsabilidad Penal .............................................................. 343 C) Responsabilidad administrativa ............................................... 343 11. Algunos elementos básicos que debe tomar en cuenta un código de ética y un decálogo del comunicador. ............................................. 343 12 ¿Por qué los medios deben autorregularse?.................................... 345 13. Importancia y necesidad de implementar códigos de ética. ........... 346 14. Fuentes de información................................................................. 347
NOTA PRELIMINAR “Es la historia émula del tiempo, depósito de acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo porvenir”.
Jorge Vasconcelos en su momento definió que “la información era el bien más valioso que podía poseer un ser humano”. De ahí la necesidad de ser abordada.
Desde el convenio 108 hasta nuestros días, han pasado distintos fenómenos en todas las latitudes que han movido a que el derecho no se quede estático ante internet, redes sociales, incorporación de leyes de acceso a la información y protección de datos con el fin,
Miguel de Cervantes Saavedra (Don Quijote, p.1, cap. IX) “Los datos son -y recurro al ya viejo lugar común- el petróleo del siglo XXI”. Por ese motivo, el libro al que ahora invitamos a la lectura es un gran instrumento para entender una gama de dere chos que hace cuarenta años eran impensables.
La suma de datos hace la información, con sus distintas aristas y bajo la perspectiva de quien obtiene, trata, almacena, transmite, analiza, difunde y por supuesto, de quien lo hace de manera indebida, sin consentimiento, falseando contenido, emitiendo etiquetas sobre cosas, productos o personas. Por ello, resulta de la mayor importancia conocer de qué manera el derecho resuelve los problemas de esta generación, así como la explicación que da a los dis tintos usos de las tecnologías que lo mismo acortan distancias que permiten perderse en un laberinto donde no todo es lo que parece. El derecho no puede ser solo el hilo para encontrar la salida, sino la herramienta para evitar los obstáculos.
18 Alberto E. Nava Garcés por supuesto, de poner a salvo la privacidad y la dignidad de las personas.1ElConvenio
A lo largo de la historia han existido diferentes estudios sobre el derecho a la privacidad y a la intimidad; no obstante, por considerarlos relevantes para este trabajo, solamente cito algunos antecedentes del ámbito Norteamericano y Eu Laropeo.concepción
norteamericana Privacy o derecho a la privacidad, surge en el año 1873, cuando el Juez Thomas A. Cooley en su obra The elements of Torts, lo definió como The right to be let alone, es decir, el derecho a estar solo, sin in jerencias no deseadas. Este criterio se retoma en 1890 por los abogados Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis en el artículo The rigth to privacity basados en que la protección de la esfera privada es el fundamento de la libertad individual y constituye un límite contra la invasión de los gobiernos, de la prensa y de otros entes comerciales interesados en la exposición pública de la vida privada por mo dernos mecanismos de interceptación o grabación que amenazan con la difusión indiscriminada de información. Posteriormente el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana se pronunció sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Censo de 1983 que exigía a los ciudadanos información personal desproporcionada. En su sentencia de 15 de diciembre de 1983 dispuso que el derecho a la autodeterminación infor mativa está vinculado con el derecho a la personalidad, el consentimiento como principio de la privacidad que puede ser limitado por la ley y el interés general; reconoce a las informaciones de una persona identificada o que pueda ser iden tificable, plasma que la ley debe establecer los principios de proporcionalidad, uso, finalidad y su aplicación por una autoridad de control independiente. Con estos antecedentes inicia del desarrollo de la protección de datos de carácter per sonal y de la cooperación para fijar normativas internacionales que han influido en nuestro país. (“La protección penal de los datos personales” consultable en https://jeaservicioslegales.files.wordpress.com/2019/02/iter-6-11.pdf ).
108 para la protección de las personas con res pecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, suscrito en 1981, fue el primer instrumento vinculatorio de carácter internacional en materia de protección de datos y fue el resul tado de la decisión del Consejo de Europa, ante el rápido avance en el campo del procesamiento electrónico de información y la aparición de las primeras bases de datos usadas por las grandes 1 Joaquín Elizalde escribe: Esta disciplina jurídica puede ser definida como un derecho de tercera generación reconocido a partir de los avances tecnológicos que permiten el uso, conservación y transmisión de información personal para diversos fines. Acceder a los datos, rectificarlos, cancelarlos u oponerse a su utili zación, con las excepciones de interés público que marquen las leyes. Por lo que es necesario comprender los orígenes y evolución de este derecho.
19NOTA
razón no faltaron países que llegaron con enor me retraso a la firma y ratificación pues, además, dicho instrumen
estatales, de otorgarle un marco legal con principios y normas concretos para prevenir la recolección y el tratamiento ilegal de datos personales.
El mundo ha cambiado desde entonces y, Wilma Arellano To ledo, Leopoldo Abad Alcalá, Guillermo Tenorio Cueto, Julián Rodríguez Pardo, Alma Rosa Alva de la Selva, Héctor Pérez Pintor, Christian Urzúa Infante, Elizabeth Vázquez Bernal, Idoia Salazar García, Jorge Castellanos Claramunt, Luis Antonio Sámano Pita, Lorena Higareda Magaña y José María Estrada Martínez, suman sus voces y dan cuenta de ello. En esa suma podemos apreciar el carácter ético que compromete el uso de la información, el derecho a su acceso, así como las restricciones y hasta las consecuencias penales de su abuso. Retomado el hilo anterior, por medio del Convenio 108 los países firmantes se comprometieron a realizar las reformas nece sarias en su legislación nacional para implementar los principios contenidos en dicho instrumento; los cuales se refieren, en primer lugar, a que los datos personales deben recolectarse y tratarse con fines legítimos y no para otros propósitos distintos, que no deben conservarse más de lo estrictamente necesario; de acuerdo con el fin para el cual fueron recolectados, que sean verdaderos y que no seanTalexcesivos.vezporesa
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Artículo 2. Definiciones A los efectos del presente Convenio: a) «Datos de carácter personal» significa cualquier información relativa a una persona… 3 Lo anterior no ha sido obstáculo para algunos estados (como el mexicano) que implementan en su normatividad yerros como el de la reciente Ley de Te lecomunicaciones que obliga a ministrar a particulares proveedores del servicio telefónico datos personalísimos: “Artículo 180 Ter. El Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil conten drá, sobre cada línea telefónica móvil, la información siguiente:
I. Número de línea telefónica móvil; II. Fecha y hora de la activación de la línea telefónica móvil adquirida en la tar jeta SIM; III. Nombre completo o, en su caso, denominación o razón social del usuario; IV. Nacionalidad;
VIII. Datos del concesionario de telecomunicaciones o, en su caso, de los autori IX.zados;Esquema de contratación de la línea telefónica móvil, ya sea pospago o pre pago, y X. Los avisos que actualicen la información a que se refiere este artículo. Para efectos de este artículo, se entenderá como tarjeta SIM al dispositivo inte ligente desmontable utilizado en los equipos móviles, con objeto de almacenar de forma segura la clave de servicio del suscriptor usada para identificarse ante determinada red. Artículo 180 Quáter. El registro del número de una línea telefónica móvil en el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil será obligatorio para el usua rio, quien deberá proporcionar identificación oficial, comprobante de domicilio y
VI. Datos Biométricos del usuario y, en su caso, del representante legal de la persona moral, conforme a las disposiciones administrativas de carácter general que al efecto emita el Instituto;
20 Alberto E. Nava Garcés to prevé que deberá garantizarse la confidencialidad de los datos sensibles.2 3 2 CONVENIO Nº 108 DEL CONSEJO DE EUROPA, de 28 de enero de 1981, PARA LA PROTECCION DE LAS PERSONAS CON RESPECTO AL TRATA
VII. Domicilio del usuario;
MIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS DE CARACTER PERSONAL Artículo 1. Objeto y fin El fin del presente Convenio es garantizar, en el territorio de cada Parte, a cual quier persona física sean cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter per sonal correspondientes a dicha persona («protección de datos»).
V. Número de identificación oficial con fotografía o Clave Única de Registro de Población del titular de la línea;