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LA GESTIÓN DE LA EMPRESA EN CRISIS

LA GESTIÓNDE LA EMPRESA EN CRISIS

En este estudio se comentan los antecedentes históricos, la evolución y el reconocimiento legal de los acuerdos de refinanciación tras la aprobación, primero, del Real Decreto-ley 3/2009 y, segundo, la Ley 38/2011, que lo introducen y regulan en nuestro sistema concursal contenido en la Ley “faro” 22/2003. Añadido a lo precedente, se tiene muy en cuenta en esta monografía la disciplina legal sobre acuerdos de refinanciación y reestructuración configurados en la última reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 4/2014. Igualmente, se analiza y reflexiona con exactitud en torno al concepto, naturaleza jurídica, tipología y, funcionalidad de los acuerdos de refinanciación, así como se examina (su) comparativa con otras legislaciones concursales y se aportan y debaten soluciones interpretativas sobre los diferentes criterios e “inmunidad” (prededucibilidad; suspensión de ejecuciones singulares y privilegios), que han de concurrir para el buen éxito de estos acuerdos y, especialmente, se pondera y valora los inconvenientes y ventajas, que suponen para el deudor en situación de dificultades económicas respecto a (su) implicación en la mecánica operativa y práctica del concurso.

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María Isabel Candelario Macías

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Acuerdos de Refinanciación

Actualizado con el Real Decreto-ley 4/2014

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María Isabel Candelario Macías

LA GESTIÓN DE LA EMPRESA EN CRISIS: IDENTIDAD Y SENTIDO PRÁCTICO DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

María Isabel Candelario Macías Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2014

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© María Isabel Candelario Macías

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-670-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Para María Macías Corcho

Sumario Abreviaturas............................................................................................................. 11 Nota de la autora...................................................................................................... 13 Addenda................................................................................................................... 15 1. Introducción......................................................................................................

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2. Antecedentes y Comparativa de los Acuerdos de Refinanciación........................

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3. Concepto y Naturaleza jurídica de los Acuerdos de Refinanciación.....................

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4. Tipología y Funcionalidad de los Acuerdos de Refinanciación............................. 59 5. Presupuestos de Aplicabilidad de los Acuerdos de Refinanciación....................... 67 6. La Homologación Judicial y la Formalización de los Acuerdos de Refinanciación.

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7. Acuerdos de Refinanciación vs. Deber de solicitar la declaración de concurso..... 105 8. Acuerdos de Refinanciación vs. Rescisión Concursal........................................... 115 9. Acuerdos de Refinanciación vs. Delimitación de la Masa Pasiva.......................... 137 10. Acuerdos de Refinanciación vs. Convenio Concursal.......................................... 151 1. El convenio anticipado................................................................................. 155 1.1. La Disciplina Legal del Convenio Anticipado......................................... 160 11. Conclusiones..................................................................................................... 165 Bibliografía de referencia.......................................................................................... 169 Materiales................................................................................................................. 179 Jurisprudencia........................................................................................................... 181 Anejos...................................................................................................................... 183

Abreviaturas AA.VV. AC. ALC’83.

ADC. AECA:

Autores Varios.

Actualidad Civil.

Anteproyecto de Ley Concursal 1983.

Anuario de Derecho Concursal.

Revista de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas.

Art. Artículo.

BOE. Boletín Oficial del Estado.

BORME. Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Cc. Código civil.

C. de c.

Código de Comercio CE. Comunidad Europea.

Cfr. Confróntese.

DA. Disposición Adicional.

Dirs. Directores.

DO L. Diario Oficial.

DOUE L. Diario Oficial de la Unión Europea.

Edic. Edición.

Giur.

Comm. Revista Giurisprudenza Commerciale.

Ibídem.

Allí mismo.

Infra. Abajo.

JUS. Justicia.

LCon. Ley 22/2003, de lo Concursal.

LE Ley de Emprendedores LL. La Ley argentina.

LRCon. Ley para la reforma concursal núm. 38/2011.

MR. Materiales para la reforma concursal elaborados por el Profesor Ángel Rojo, 1998.

Núm. Número.

Nº. Número.

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Abreviaturas

Op. cit. Obra citada.

Op. ult. cit. Obra ulteriormente. p. Página. pp. Páginas.

PYMES. Pequeñas y Medianas Empresas.

RA. Repertorio Aranzadi.

RDBB. Revista de Derecho Bancario y Bursátil.

RDCyP. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal.

RD. Real Decreto.

RDL. Real Decreto Ley. RDM. Revista de Derecho Mercantil.

REDUR. Revista Electrónica de Derecho Universidad de la Rioja.

RGD. Revista General de Derecho.

ST. Sentencia.

STS. Sentencia del Tribunal Supremo. ss. Siguientes.

T. Tomo.

UE. Unión Europea.

V.gr. Verbigracia.

Vid. Véase.

Nota de la autora Desde el momento que se aprobó la Ley Concursal 22/2003, pensé que esta norma nacía con tendencia a perpetuarse en el tiempo, ya que había sido resultado de un esfuerzo y un consenso importante durante muchos años de analistas, docentes, investigadores, prácticos y profesionales de la materia. No se esconde que esta Ley se gestó en un período de “calma” económica y se intuía —que más pronto que tarde— llegaría algún tipo de reforma “ortopédica” a la misma cuándo las cosas vinieran “mal dadas”. Cierto es que la aguda crisis económica que nos acucia ha precipitado sobremanera las posteriores reformas habidas, primero en el año 2009 y, posteriormente, en el año 2011, 2013 y, en particular, de recién aparición en 2014. En ambas reformas se respeta y se solidifica la arquitectura instaurada en el año 2003, pero si hubiera que subrayar uno de los aspectos más significativos derivados de estas dos últimas reformas en comparación con la Ley base del año 2003, éste viene ilustrado en la confección de un instituto preconcursal traducido en los acuerdos de refinanciación como cauce alternativo, más económico y flexible respecto al concurso. Se fomenta así la preconcursalidad como entorno o remedio alternativo respecto al concurso/proceso propiamente dicho.

De esta suerte, el acuerdo de refinanciación se convierte ab initio en un instrumento idóneo para solventar las situaciones de dificultades económicas del deudor sin tener que acudir al concurso con todas las consecuencias inherentes a este último. Ante este panorama, se hacía preciso acercarse al análisis de cuáles han sido los antecedentes de este instituto con la mirada puesta en el Derecho comparado e histórico, sin pretender con ello agotar todos los tópicos alrededor de este instituto. De igual forma, era conveniente adentrarse en la mecánica operativa y funcional del instituto en comparación y ubicación dentro del concurso. Siendo conscientes —en todo momento— que este instituto es un “recién nacido” que ha de desarrollarse con el tiempo para calibrar y ponderar su verdadero alcance y “pasos”, toda vez que resulta cierto que existen instituciones de carácter similar en otras legislaciones, pero siempre ha de tenerse muy en cuenta la cultura empresarial de nuestro país, el contexto económico y social, así como la tradición jurídica, que no siempre responde de igual modo con los sistemas que queramos exportar e implementar. Tener en aprecio lo anteriormente relatado nos dará la verdadera dimensión de la “novedad” y “efectividad” que representan los acuerdos de refinanciación en nuestro sistema jurídico concursal.

Dicho lo precedente, puede entenderse también que este trabajo no puede estar completo —no es lo pretendido—, ni abarcar todos los aspectos posibles —y son muchos— que se construyen alrededor de este instituto preconcursal, además de que se necesitaría de otro elemento más que relevante para alcanzar y conseguir el entendimiento acabado

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y completo de esta institución como es el paso del tiempo y la práctica, que nos dará la justa medida y eficacia de estos acuerdos preconcursales, queriendo servir este trabajo como un acercamiento al estudio de (su) evolución, desarrollo, puesta en práctica y regulación.

La Autora

Addenda La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización1, en adelante, (LE), viene a establecer “cambios” más que relevantes en el ámbito del Derecho mercantil y, en particular, en el campo del Derecho Concursal. Sobre este último, cabe explicar que se modifica la legislación concursal básica ilustrada en la Ley 22/2003 y, su posterior reforma trámite la Ley 38/2011, mediante la introducción de ciertas alteraciones de redacción en varios preceptos de la Ley base, en especial, por lo que se refiere a los acuerdos de refinanciación por vía del artículo 31 de esta LE, —que es nuestro objeto de interés—, además de incorporar otra figura de carácter preconcursal ilustrada en el acuerdo extrajudicial de pagos mediante el artículo 21 de esta LE, que viene a agregar un Título X a la Ley Concursal en pos de estatuir y reconocer legalmente el acuerdo extrajudicial de pagos, quedando los artículos 231 a 242 como nuevos mandatos de la Ley Concursal básica (Ley 22/2003). Asimismo, el artículo 21 LE, viene a variar el contenido de los artículos 5 bis2, 15.33, 71. 6, así como arts. 178, apartado 2º y 198, apartado 1º, todos ellos de la LCon. Y, sumado a ello, se incluyen en la Ley Concursal dos disposiciones adicionales nuevas: la Disposición Adicional Séptima relativa al tratamiento de los créditos de derecho público en caso de acuerdo extrajudicial de pagos y, a

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BOE Nº 233, 28 de septiembre de 2013. Tiene su precedente en el Proyecto de Ley, Núm. 52, de 3 de julio de 2013, (BOCG-10-A-52-1), relativo a la Ley de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización.

“Se modifican los apartados 1, 3 y 4 del artículo 5 bis que quedan redactados de la siguiente manera: ‘1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso’.

‘3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil’.

‘4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia’”.

Se modifica el primer párrafo del apartado 3 del artículo 15, que queda redactado de la siguiente manera: “3. Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor o, en el procedimiento previsto en el Título X de esta Ley, distintos del deudor o del mediador concursal”.

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Addenda

su vez, una Disposición Adicional novena referida a la remuneración de los mediadores concursales.

Centrándonos en las mutaciones del acuerdo de refinanciación se estampan en el preámbulo de la LE, que viene a declarar que “se modifica la Ley Concursal en la materia preconcursal de los acuerdos de refinanciación con un doble propósito: de una parte, para regular de una manera más completa y a la par más flexible el procedimiento registral de designación de los expertos, de suerte que pueda solicitarse del registrador su nombramiento y seguirse el procedimiento sin necesidad de que el acuerdo esté concluido o el plan de viabilidad cerrado; de otra parte, para incluir una regla más flexible y más clara del cómputo de la mayoría del pasivo que suscribe el acuerdo y que constituye el requisito legal mínimo para su potestativa homologación judicial”.

De hecho, la “agilización” del procedimiento de designación de experto independiente por parte del registrador se contempla tanto en el artículo 21, punto 4º al modificar la redacción del artículo 71, número 2, apartado 6 de la LCon, en correspondencia con lo disciplinado en el artículo 31 de la LE. Y, de otro lado, el cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo de refinanciación por la vía del artículo 31 de la LE, que viene a introducir un nuevo artículo 71 bis a la Ley Concursal.

Veamos cómo se contempla lo anteriormente descrito: el artículo 21, punto 4º de la LE, proporciona una nueva redacción al número 2.º del apartado 6 del artículo 71 LCon: «2.º El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente, que cumpla las condiciones del artículo 28, designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.». Si observamos detenidamente el contenido legal, lo más llamativo respecto a la última modificación sufrida por este precepto vía Ley 38/2001 es la referencia a que el experto “cumpla las condiciones del artículo 28”, esto es, las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones demandados para el administrador concursal. Alejándose, de esta forma, del “prudente arbitrio por el registrador mercantil”, que era el criterio anteriormente demandado para designar al experto independiente.

Las otras cuestiones vienen reflejadas en el artículo 31 LE, donde se incluye un nuevo artículo 71 bis con la siguiente redacción:

Addenda

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«Artículo 71 bis. Nombramiento del experto por el Registrador.

El nombramiento del experto independiente que hubiere de verificar los acuerdos de refinanciación se ajustará a las siguientes previsiones: 1. Será competente para su tramitación el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si se tratare de un acuerdo de grupo y el informe hubiere de ser único, el experto será designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, de estar afectada por el acuerdo y, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.

2. La solicitud del nombramiento se hará mediante instancia firmada por el deudor, incluso antes de que esté concluido el acuerdo y redactado un plan definitivo, que puede ser cumplida telemáticamente y dirigida al registrador mercantil competente, suscrita por el solicitante o solicitantes del grupo y en la que expresarán las circunstancias siguientes: 1.º La denominación y los datos de identificación registral, en su caso, del solicitante o solicitantes, así como su respectivo domicilio. La solicitud precisará en todo caso el ámbito de las sociedades afectadas con suficiente indicación de las relaciones de grupo existentes así como un detalle suficiente del estado de las negociaciones pendientes o concluidas que permita formarse una idea del grupo de acreedores cuya adhesión se contempla.

2.º Los documentos necesarios para que el experto pueda pronunciarse. En el caso de que no se hubiera suscrito aún el acuerdo y estuviere pendiente su negociación deberá acompañarse un proyecto de acuerdo y del plan de viabilidad o, al menos, el acuerdo marco o pacto preliminar en que se fijan las condiciones de la negociación.

3.º Una relación de acreedores del deudor y de las entidades afectadas del grupo, por orden alfabético y en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley Concursal.

3. El Registrador, antes de proceder al nombramiento, podrá solicitar varios presupuestos a uno o a varios profesionales idóneos y antes de decidirse sobre el más adecuado.

4. Son causas de incompatibilidad para ser nombrado experto las establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de cuentas. No puede ser nombrado experto independiente el auditor que lo fuere del deudor o de cualquiera de las sociedades del grupo afectadas ni tampoco quien hubiere elaborado el propio plan de viabilidad.

5. El informe deberá ser emitido en el plazo que hubiere señalado el solicitante y en todo caso en el de un mes, contado desde la aceptación del nombramiento y sin perjuicio de la posibilidad de prórroga o prórrogas sucesivas por causas justificadas. Si el informe no fuera emitido en plazo se entenderá caducado el encargo, procediéndose por el registrador a un nuevo nombramiento.

6. Podrá nombrarse al mismo experto en cualquier otra refinanciación que se plantee con posterioridad a la primera o anterior refinanciación acordada por el mismo deudor y grupo aunque cambien parte de los acreedores firmantes».

Además, de lo precedente, mediante este artículo 31, número 2º LE, también se cambia lo estipulado en la Disposición Adicional 4ª, apartado 1º de la LCon, a saber: «1. Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por

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Addenda

acreedores que representen al menos el 55 por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras, reúna en el momento de adopción del acuerdo, las condiciones del artículo 71.6 de la presente Ley relativas a designación de experto independiente y elevación a instrumento público. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real».

De la reforma habida mediante esta Ley 14/2013, se descuelgan dos planteamientos que habían sido puestos de relieve y demandados por parte de la doctrina más autorizada y la práctica de los operadores, de un lado, se proporciona de una mayor claridad al procedimiento de nombramiento y actuación del experto independiente designado por el Registrador que actúa en los acuerdos de refinanciación, si bien es cierto que llama la atención la ubicación legal y sistemática del mismo. Y, de otro, se ha reducido el porcentaje de pasivo necesario (55% en lugar del 75%, ahora tras la promulgación del Real Decreto-ley 4/2014, será el 51%) titularidad de las entidades financieras para aprobar y homologar, de este modo, el acuerdo de refinanciación, otorgándoles así mayores facilidades para alcanzar tal acuerdo.

Con el paso del tiempo y en el constante ajetreo legislativo —del que ya hemos dado buena cuenta— en torno al concurso nos encontramos con la reciente norma sobre los acuerdos de refinanciación, ilustrado en el Real-Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo de 2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial4. Aquí, —aunque sea de manera apresurada por lo reciente de la reglamentación—, nos vemos constreñidos a entresacar las principales hilaturas de la norma que forman el tejido “nuevo” de la vestidura: acuerdo de refinanciación. Adviértase que esta norma entró en vigor ya el día 9 de marzo de 2014, de conformidad a lo proclamado por (su) Disposición Final Undécima.

Llama poderosamente el dato que en un período de tiempo tan reducido desde el año 2009, donde se introduce este mecanismo preconcursal y en los sucesivos años 2011, 2013 (en menor medida) a 2014 (en mayor medida), en un total de 6 años se haya estatuido dicha institución con diferentes “sobresaltos” y no erramos al aseverar que no se queda aquí la cosa, toda vez que si esta última legislación de urgencia5 del año 2014 cubre determinadas disfuncionalidades y limitaciones de la reglamentación habida en el 2011, no las aborda todas ateniendo a la inquietud manifestada por la doctrina y la práctica. Ciertamente, que podemos entender dichos “sobresaltos” por la situación de

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BOE Nº.58, de 8 de marzo de 2014.

Se puntualiza en la Exposición de Motivos, punto VI: “en las medidas que se adoptan en el presente real decreto-ley concurren las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuesto habilitante para recurrir a esta figura normativa”.

Addenda

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crisis económica acuciante que nos envuelve y de ahí la urgencia en adoptar medidas, si bien hay que calibrar las consecuencias de los cambios normativos, puesto que ello va en perjuicio de la seguridad jurídica más elemental que ha de girar en torno al Derecho concursal.

Los objetivos perseguidos por esta norma (RD ley 4/2014) se dejan claramente visibles en el preámbulo, al establecer la “obligación de los poderes públicos (en) adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o ‘desapalancamiento’ (…) debe conjugarse con el máximo respecto a las legítimas expectativas de los acreedores, los cuales habrán de participar activamente y con las máximas garantías en estos procedimientos de alivio de carga financiera (…). Sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que vuelva a fluir el crédito (…)”. Luego, la posición patrimonial del deudor preocupa, pero también es verdad que no podemos perder de vista la satisfacción de los acreedores. Se redunda con el término “alivio” y se insiste, en especial, en el planteamiento que lo habido hasta el momento no ha dado los resultados deseados. De hecho, se pone de relieve en la Exposición de Motivos en su apartado III, los inconvenientes que plantea la actual legislación al decir que “la dificultad para alcanzar acuerdos entre deudor y acreedores financieros deriva no tanto de la falta de voluntad de las partes, sino de ciertas rigideces residenciadas principalmente en la normativa concursal y preconcursal”. Se agrega además que “se han detectado una serie de limitaciones en el potencial contenido de los acuerdos de refinanciación, las cuales están cercenando la eficacia y la seguridad jurídica necesaria para acometer reestructuraciones financieras en las empresas”.

Así las cosas y, en atención a lo expresado, la nueva norma potencia la libre autonomía de la voluntad de las partes en la fase preconcursal, tal y como se infiere de la Exposición al precisar que “la presente reforma se centra en la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación (…) fruto del consenso entre el deudor y sus acreedores, pretenden la maximización del valor de los activos, evitando el concurso de la entidad, y la reducción o aplazamiento de los pasivos”.

Ergo, esta legislación de recién aparición se ha de abordar en su interpretación legal para conocer cuáles son las novedades o cambios sobre la base ya existente, puesto que en diferentes aspectos, —que observaremos en las siguientes páginas—, prácticamente, lo buscado es fomentar las “bondades” o “virtualidades” que se ciñen alrededor de este mecanismo preconcursal, tal y como acaece con la paralización de las ejecuciones judiciales sobre las garantías reales con cautelas predispuestas por Ley y teniendo siempre como referente la continuidad de la actividad empresarial; la operatividad de considerar la nueva financiación y mejoras en el patrimonio del deudor (fresh money) como créditos contra la masa en su totalidad como medida extraordinaria y temporal durante un período de 2 años desde el día de vigencia de la norma; el proporcionar contenidos más ampliados en el acuerdo y demandadas por la realidad de las circunstancias; el establecer

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Addenda

efectos extendidos a los acreedores disidentes o disconformes en mor de que se vean involucrados en el devenir del acuerdo y las negociaciones, así como la reducción de porcentajes en la aprobación de los acuerdos, entre otros aspectos. Es verdad que se cambia la redacción de algunos preceptos y se añaden otros puntos a algunos mandatos, pero la reforma se concentra particularmente en la nueva redacción de dos preceptos claves para entender la arquitectura de los acuerdos de refinanciación, de un lado, el nuevo artículo 71 bis y, de otro, la extensa y nueva Disposición Adicional Cuarta de la LCon. En definitiva, la querencia del legislador por promocionar la realización de acuerdos de refinanciación se ve dibujada de diferentes modos a lo largo del articulado del RD ley 14/2014, que afecta a varios mandatos de la legislación concursal base del año 2003, tal y como tendremos oportunidad de desgranar e interpretar, pero también se manifiesta en otros aspectos tales como la Disposición Adicional Primera de este RD ley 14/2014 al ofrecer un tratamiento de normalidad a los riesgos derivados de las operaciones refinanciadas o reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación6.

El régimen transitorio de este RD ley 4/2014 se contiene en (su) Disposición transitoria única que viene a enunciar que “en los acuerdos de refinanciación que, a la entrada en vigor de este real decreto-ley se estén negociando al amparo del artículo 71.6 de la Ley Concursal, resultará de aplicación el régimen anterior a dicha entrada en vigor, si el deudor ya hubiera solicitado del registrador mercantil la designación de un experto independiente, salvo que las partes opten en el acuerdo de refinanciación por la aplicación del régimen contenido en el artículo 71 bis.1, en la redacción dada por el presente real decreto-ley”. Luego, el deudor tendrá la opción de elegir un sistema legal u otro, si bien los beneficios que reporta la última legislación decaerá la balanza a favor de la aplicación de este nuevo sistema.

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Véase la Disposición adicional primera: Tratamiento de las operaciones refinanciadas o reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación. “El Banco de España, en el plazo de un mes, establecerá y hará públicos criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación de los regulados por el artículo 71 bis o por la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

1. Introducción Nunca antes como ahora se hace más patente y real derivado de la situación económica que atravesamos y del panorama normativo dónde deambulamos —con constantes y sucesivas reglamentaciones—, del título de la obra Labyrinthus Creditorum concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatum (1757-1760) del insigne tratadista y concursalista Don Francisco Salgado de Somoza, toda vez que nos encontramos ante una auténtica maraña cuando nos referimos a la preconcursalidad como instrumentos ajenos —hasta ahora— a nuestra tradición jurídica, pero tan necesarios como alternativas precisas para intentar sortear la acuciante situación de insolvencia empresarial.

La reglamentación jurídica de la insolvencia del deudor frente a una pluralidad de acreedores viene recogida en un acopio normativo, que cada día se viene nutriendo de más leyes, toda vez que ante el contexto de crisis económica que se atraviesa ilustrada en el incremento de declaraciones de concursos y de reconocimiento de situaciones de dificultades económicas, hace florecer la necesidad de actuar, regular y resolver estas situaciones.

Bajo esta tesitura, ha de partirse del planteamiento que el Derecho concursal español se contiene en la Ley 22/2003, de 9 de julio, de lo concursal, (BOE Nº. 164, 10 de julio) —en adelante LCon—, acompañada y complementada7 de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial8 (en adelante LOPJ). Estas dos normas constituyen

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Resulta de singular relevancia respecto a las normas complementarias de la LCon, entre otras, el Real Decreto 685/2005, sobre publicidad de resoluciones concursales, por el que se modifica el Real Decreto 1789/1996, Reglamento del Registro Mercantil, mediante la ORDEN JUS/3475/2005, de 8 de noviembre, que configura el contenido de la web http://www.publicidadconcursal.es Trámite esta Ley Orgánica se afecta, fundamentalmente, dos aspectos básicos del desarrollo de la Ley Concursal 22/2003, de un lado, al reglamentar los derechos fundamentales del deudor con adecuación a la doctrina e interpretación del Tribunal constitucional por lo que hace a la persona física del deudor (intervención de comunicaciones, imposición del deber de residencia, entrada en domicilio y arresto domiciliario). De otro, se nos viene a decir en el preámbulo de la norma referenciada, que el tenor universal que delimita el concurso requiere se reúnan en un sólo órgano judicial las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como son todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado. Ello se lleva a efecto a través de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (nuevo artículo 86 ter).

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Introducción

los pilares sólidos sobre los que se asientan la arquitectura de nuestro Derecho concursal vigente. La entrada en vigor de la LCon se lleva a efecto a partir del 1 de septiembre de 2004 —en concomitancia de lo que sucede en otros ordenamientos concursales europeos cercanos como es el caso de Francia, Italia y Portugal—. Es verdad que con el transcurrir del tiempo, la Ley 22/2003 no ha resultado todo lo satisfactoria en relación al marco económico y la nueva situación de crisis económica y financiera que era y es aún más protagonista. En efecto, la regulación detallada se dicta en un período temporal de “bonanza” económica. Con el deambular del tiempo y, al momento actual, donde nos hallamos inmersos en un período, que podemos adjetivar de “crisis” o “recensión” económica, se han ido “agregando”, “parcheando” o “modificando” algunos de los preceptos de la Ley 22/2003, en particular, durante los años 2009 y 20119, respectivamente y, atisbando en el horizonte, que no se quedarán aquí las reformas, sino que se irán dictando disposiciones sucesivas en adecuación a la situación económica, que demanda tales actuaciones.

Bajo este proceder, se hacía necesario para evitar disfuncionalidades el incorporar modificaciones a la normativa base. En un primer momento, el ajuste se ha realizado, por diferentes vías: primera, trámite la propia Disposición Adicional 2ª de la LCon, referida a los concursos especiales de entidades financieras. Téngase presente que la LCon consagra un único procedimiento denominado “concurso”, informado por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Aunque a decir verdad, la Exposición de Motivos de la LCon expresa y matiza que “la Ley ha respetado la legislación específica aplicable a las entidades de crédito, a las aseguradoras y a las operaciones relativas a los sistemas de pago y de compensación de valores o instrumentos financieros derivados, en gran parte impuesta por el Derecho de la Unión Europea, y que afecta a determinados aspectos del concurso. Sólo en defecto de normas especiales y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de aquellos sistemas, se aplicarán en esta materia las de esta Ley”.

En lo que hace a las especialidades de las crisis de las entidades financieras, vienen reconocidas no sólo por la Ley concursal ex Disposición Adicional Segunda, sino también por reglas

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Magistralmente, llama la atención sobre esta cuestión el maestro OLIVENCIA RUÍZ, M., “Los motivos de la reforma de la Ley Concursal”. Nº 17. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, pp. 23 a 30, en p. 26: “Parece olvidar el legislador que la LC no es un instrumento de política económica para luchar contra la crisis; lo es de política jurídica para el tratamiento de la insolvencia del deudor, aisladamente considerado, incluso en la fase expansiva del ciclo económico (…) el fin esencial del concurso es la satisfacción de los acreedores, y solo cabe añadirle el de continuidad de la actividad y conservación de la empresa si el deudor y los acreedores en el convenio o el interés del concurso apreciado por la administración concursal y, en definitiva, por el Juez en la liquidación, lo estiman conveniente, pero siempre con la condición de ‘viabilidad’ o ‘factibilidad’”.

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especiales de manera dispersa y fragmentaria10; amén de lo descrito, hay que destacar que la LCon posee “vis atractiva” y vocación de reglamentar de forma completa y unitaria todos los procedimientos concursales, tal y como se infiere del propio tenor de la Exposición de Motivos; y, a su vez, por lo contenido en la propia Disposición Adicional Segunda11.

Agregado a lo anterior y, segundo, en un momento posterior en el tiempo, aparece como regulación en torno a la materia concursal, el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica (BOE Nº. 78, de 31 de marzo), que ha comportado una singular alteración12 de la Ley Concursal, tratando de dar respuesta a los inconvenientes13 más urgentes, que la misma tenía planteados. Sobre este último, hay que

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Baste como ejemplo: el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados; Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros; Ley 6/2005, de 22 de abril, de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito; Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, entre otras múltiples disposiciones sobre la temática.

11 Nótese que tras la última reforma de envergadura a la Ley 22/2003, mediante la Ley 38/2011, se incorpora una disposición adicional segunda bis, relativa al régimen especial aplicable a las entidades deportivas, amén de las diferentes regulaciones que afectan a los sujetos aquí enumerados. En efecto, el apartado ciento once del artículo único de la LRCon establece lo siguiente:

“Ciento once. Se introduce una nueva disposición adicional segunda bis, con el siguiente contenido:

Disposición adicional segunda bis. Régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las sociedades deportivas.

En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente ley de dichas entidades no impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la participación en la competición.

El Gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales, calificadas así por la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y de los créditos salariales de sus deportistas.”

12 Al respecto, vid., SANJUÁN y MUÑOZ, F., “Refinanciación de deuda tras la reforma concursal”. La Ley, 4 de junio de 2009. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Una lectura preconcursal del régimen jurídico de los ‘acuerdos de refinanciación’. El expediente registral preconcursal”. Nº. 21. Anuario de Derecho Concursal, 2010-3, pp. 9 a 80, en concreto en p. 13: “la reforma, (…) es en este punto un mero parche; el Real Decreto-ley no zapa la arquitectura del sistema concursal tan trabajosamente construida, ni compromete el dogma de la unidad de procedimiento”.

13 Más información sobre este punto en OLIVENCIA RUÍZ, M., “El Real Decreto-Ley 3/2009: las nuevas normas y su aplicación”. Nº. 13. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2010, pp. 19 y ss. Ídem en “Los motivos de la reforma de la Ley Concursal”, op. cit., p. 27, dice “ha sido una constante reforma contra la LC, ‘en fuego ametrallador’, a ráfagas, a las que encuentro más motivación de política económica que jurídica”. También en PULGAR EZQUERRA, J., en Implicaciones financieras de la Ley Concursal. Adaptado al Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo. [ALONSO UREBA, A. y PULGAR EZQUERRA, J, (Dirs.)]. Madrid: La Ley, 2009, pp. 131 a 134.

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subrayar, a nuestro parecer, que la técnica legislativa no es la más deseable ni tampoco la más acertada para modificar la Ley Concursal14, aunque es cierto que se persigue y se convierte esta técnica preconcursal y alternativa al concurso15 en un mecanismo que solvente la falta de financiación o liquidez, que caracteriza a las empresas españolas16. En el tenor de la norma, se contienen diversas medidas destinadas a paliar la situación de crisis (en especial, se incide en la mejora de la publicidad concursal, en la flexibilización del procedimiento abreviado, en otorgar una regulación más idónea del convenio anticipado y la introducción de la liquidación anticipada, entre otros extremos). Especialmente relevante, —por ser objeto de nuestra atención—, es otra de las medidas (acuerdos de refinanciación) dirigidas a aminorar los efectos de la crisis económica, que viene proporcionada según la literalidad de este Real Decreto por “facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación (….)”, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la disposición referida. En otras palabras, este Real Decreto-Ley 3/2009, posibilita el reconocimiento legal de los acuerdos de refinanciación.

En la misma línea argumental, tercero, dirigida a introducir reformas en la LCon, hay que tener presente la aprobación de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE Nº. 266, de 4 de noviembre), ésta modificó un total de 49 preceptos de la Ley Concursal precitada, que es la guía de actuación y ordenación concursal en España. A grandes rasgos, cabe apuntar que la pretensión de esta Ley era “descongestionar” en la medida de lo posible las funciones y organización del órgano jurisdiccional, delegando atribuciones al secretario judicial o flexibilizando los plazos procesales, entre otras medidas, sin incidir por ello en los acuerdos de refinanciación. Sumado a lo anterior, —y en otro orden de apreciacio-

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En la misma línea de opinión nos encontramos a CARRATA, A., “Profili processuale della reforma della legge fallimentare”. Nº. 1. Diritto Fallimentare e delle societá Commerciali, 2007, pp. 3 y ss. También DAMIÁN, J., “Entre la paraconcursalidad y la jurisdiccionalidad del concurso (la declaración de concurso a la luz de las reformas introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo)”. Nº. 21. Anuario de Derecho Concursal, 2010-3, pp. 163 a 176, en particular, en p. 176, puntualiza que “la doctrina ya ha empezado a alertar sobre los riesgos que en algunos casos produce la búsqueda de atajos al amparo de una no siempre bien explicada búsqueda de mayor celeridad”.

15 CANTALAPIEDRA ARENAS, M., “La reforma de la Ley Concursal apuesta por los acuerdos de refinanciación”. Nº. 288. Estrategia Financiera, 2011, p. 78.

16 Ítem más en PULGAR EZQUERRA, J., “Fresh money y financiación de empresas en crisis en la Ley 38/2011”. Nº. 16. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, pp. 67 y ss. Ídem en líneas generales en Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación. Adaptado a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. Madrid: La Ley, 2012.

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nes—, se tiende a realizar una reforma de mayor calado en el ámbito concursal17, pero sin afectar a la infraestructura básica, trámite la reciente Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE Nº. 245, 11 de octubre de 2011)18, cuya disposición final tercera, relativa a (su) entrada en vigor puntualiza que “entrará en vigor el 1 de enero de 2012”, aunque en el párrafo segundo de la Disposición hace una salvedad respecto a determinado articulado, siendo especialmente llamativo la entrada en vigor el día 12 de octubre de 2011, de la disciplina de los acuerdos de refinanciación. En líneas generales, entre las novedades más destacables que incorpora esta norma viene dada por la intensidad en la configuración y formalización que ofrece a los acuerdos de refinanciación como otro cauce alternativo al procedimiento concursal. Fijándose el reconocimiento legal de un instituto pre-concursal, como herramienta menos gravosa y más flexible para solucionar la situación de insolvencia o dificultades económicas. A tal fin, se dice expresamente en el Considerando núm. 3, de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011: “la Ley profundiza en las ‘alternativas’ al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. La Ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes. Además, se incorpora a nuestro ordenamiento el llamado ‘privilegio del dinero nuevo’. Con estos cambios, se perfecciona la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo”19. Amén de lo comentado, son variadas las modificaciones habidas con la reforma del año 2011, pero también resulta claro que a la vista de esta reforma, aún quedan pendientes otras reglas que complementen y actualicen algunas de las medidas que se imponen, ergo, en breve tiempo, no resultará extraño ni sorpresivo que nos encontremos con nuevas normas que afecten

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Cfr., al respecto HURTADO IGLESIAS, S., “La reforma concursal. Anteproyecto de 17 de diciembre de 2010”. Nº. 14. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2011, pp. 20 y ss.

18 El antecedente más inmediato de la Ley 38/2011, viene proporcionado por el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal de 17 de diciembre de 2010, véase un estudio sobre el particular en el número monográfico núm. 14, de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2011.

19 De igual modo, no puede obviarse que en la reforma del año 2011, se insiste en el planteamiento conservativo como medio de satisfacción de los acreedores. En efecto, en el Considerando núm. 5, de la Ley 38/2011, se declara: “pretende favorecer la solución conservativa del concurso. Así se plasma en el reforzamiento de la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de acreedores. A igual propósito responde la consideración expresa de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa.

Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector de ese ‘dinero nuevo’ que contribuye a la continuidad de su actividad. El mismo fin se manifiesta también en la posibilidad de adquisición de créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera”.