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El libro que el lector tiene a su disposición analiza la posibilidad de introducir estudios de neuroimagen en la fase probatoria de los juicios penales, como complemento a los clásicos instrumentos que en los informes periciales se contemplan, para determinar la imputabilidad de sujetos que presentan trastornos mentales, de acuerdo con los principios tanto penales como procesales penales que lo informan. Una aportación especialmente interesante ante los trastornos más complejos y debatidos de la psicopatología forense, como son los de la personalidad, pero que deviene especialmente complicada debido a la deficiente regulación de la prueba pericial en la LECrim española, que requiere de una imperiosa reforma que adecúe la regulación procesal a los nuevos aires sociales. En aras de ello, resulta conveniente la aprobación de un conjunto de normas probatorias que sirvan de soporte para los jueces en la valoración de las siempre controvertidas técnicas científicas, y que se estiman imprescindibles en la actualidad ante el creciente recurso judicial a estas tecnologías.

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Es esta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

NEUROIMAGEN FORENSE: PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

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NEUROIMAGEN FORENSE: PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

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NEUROIMAGEN FORENSE: PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NEUROIMAGEN FORENSE: PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

MARÍA SÁNCHEZ VILANOVA

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València El presente trabajo es un desarrollo del capítulo V de mi Tesis Doctoral, titulada “¿Neuroimputabilidad? Una mirada interdisciplinar a la responsabilidad y tratamiento jurídico-penal de los trastornos de la personalidad desde los avances de la neurociencia”, defendida el 19 de junio de 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia. La misma se realizó en el marco de una beca predoctoral para la Formación del Profesorado Universitario (FPU) otorgada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Agradezco el apoyo ofrecido a mis directores, Carmen TomásValiente Lanuza y Antoni Llabrés Fuster, y al Director de la colección, José Luis González Cussac. Finalmente, a Álex, por su constante apoyo.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-542-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE ABREVIATURAS.....................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

Capítulo I Neuroimagen y proceso penal I. A PROPÓSITO DEL NEURODERECHO......................................... 1. Cuestiones generales.................................................................... 2. Usos pioneros.............................................................................. 3. Imputabilidad y trastornos psíquicos........................................... 3.1. Validación de las facultades cognitivas y afectivas.............. 3.2. Concreción de la repercusión: eximente de anomalía o alteración psíquica................................................................... II. REDEFINICIÓN DEL PROCESO: APUNTES PROCESALES EN LA PSICOPATOLOGÍA FORENSE......................................................... 1. Reflexiones previas sobre la controvertida reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal............................................................. 2. El modelo acusatorio como referente.......................................... 3. La prueba ilícita.......................................................................... III. DIFICULTADES EPISTEMOLÓGICAS EN TORNO A LA PRUEBA CIENTÍFICA.....................................................................................

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Capítulo II Principios para la introducción de la neuroimagen en la prueba pericial I. FUNDAMENTO............................................................................... 1. Cobertura legal........................................................................... 2. Los derechos fundamentales como límite.................................... II. EL PROBLEMA DE LA PRÁCTICA COACTIVA.............................. III. LA PRUEBA EN EL PROCESO......................................................... 1. Introducción................................................................................ 2. Los criterios de admisibilidad de la prueba científica en el sistema norteamericano........................................................................... 3. La valoración de la prueba en el sistema español: presente y futuro................................................................................................ 3.1. La prueba pericial.............................................................. 3.2. La prueba pericial científica............................................... IV. PROPUESTA DE INTRODUCCIÓN DE LA NEUROIMAGEN.......

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106 106 118 122

CONCLUSIONES....................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................

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Índice

LEGISLACIÓN CONSULTADA...............................................................

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JURISPRUDENCIA CONSULTADA........................................................

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ABREVIATURAS ALECrim: Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Art.: Artículo Arts.: Artículos CE: Constitución Española CP: Código Penal EM: Exposición de Motivos EUA: Estados Unidos de América LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal LO: Ley Orgánica LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial RMf: Resonancia Magnética funcional STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS: Tribunal Supremo UE: Unión Europea v. versus.

INTRODUCCIÓN A pesar de que los jueces se sirven, desde hace décadas, de nociones científicas para esclarecer los sucesos que componen los diferentes litigios, el incuestionable progreso científico de los últimos años ha provocado que los tribunales intervengan de manera recurrente en disputas relacionadas con la aplicación de procedimientos científicos en el ámbito legal1, como por ejemplo está empezando a ocurrir con las técnicas de neuroimagen2, con las implicaciones y polémicas que esto comporta, sobre todo porque el conocimiento que la sociedad y, en definitiva, los jueces tienen de la ciencia es sustancialmente diferente del que, en efecto, la misma constituye. Un distanciamiento que debería ser mitigado, pues, como destaca Corda3, las vicisitudes de la prueba científica representan, en muchas ocasiones, la clave respecto de la efectividad de la evidencia. Ante este panorama, la preocupación por el uso de herramientas científicas en los procesos judiciales se acrecienta4, y se evidencia, ahora más que nunca, que el derecho no puede permanecer impermeable a los avances acaecidos en la sociedad que regula, dada la necesidad de integrar en diferentes ámbitos los saberes provenientes de variadas disciplinas científicas5. El presente trabajo tiene como objetivo valorar la potencial introducción de pruebas de neuroimagen en la fase probatoria de los juicios pe1

De Luca, S., Navarro, F. y Cameriere, R. (2013). La prueba pericial y su valoración en el ámbito judicial español. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 15-19, 15. Fenómeno que ha recibido el nombre de “cientificidad judicial”. Al respecto, consultar, entre otros: Beecher-Monas, E. (1998). Blinded by science: how judges avoid the science in scientific evidence. Temple Law Review, 71, 55-102; Dixon, L. y Gill, B. (2002). Changes in the standards for admitting expert evidence in federal civil cases since the Daubert decisión. Psychology, Public Policy and Law, 8, 251-308; Grove, W. M. y Barden, R. C. (1999). Protecting the integrity of the legal system: the admissibility of testimony from mental health experts under Daubert/Kumho analyses. Psychology, Public Policyand Law, 5(1), 224-242. Corda, A. (2013). Neurociencias y derecho penal desde el prisma de la dimensión procesal. Taruffo, M. y Nieva Fenoll, J. (Dirs.). Neurociencia y proceso judicial. Marcial Pons: Madrid, 113. Santosuosso, A. y Redi, C. A. (2004). Science, Law and the courts in Europe. Introduction. Santosuosso, A., Gennari, G., Garagna, S., Zuccotti, M. y Redi, C. A. (Eds.). Science, law and the courts in Europe. Pavia: Collegio Ghisleri, Ibis. Alcoceba Gil, J. M. (2018). Los estándares de cientificidad como criterio de admisión de la prueba. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, vol. 4, n. 1, 215-242, 217, 221. No en balde, como este autor afirma: “la reflexión judicial de carácter fáctico que alude al juicio histórico de la sentencia, se entiende hoy mejor y más fundamentada cuando se sustenta en la existencia de pruebas científicas que la avalan”.

María Sánchez Vilanova

nales, como complemento a los clásicos instrumentos que en los informes periciales se contemplan, para determinar la imputabilidad de sujetos que presentan trastornos mentales, de acuerdo con los principios tanto penales como procesales-penales que lo informan. En este sentido, se efectuará una revisión de la deficiente regulación de la prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Criminal6 (en adelante, LECrim), la cual requiere de una imperiosa reforma que adecúe la regulación procesal a los nuevos aires sociales. En esta línea, en la actualidad, el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (en adelante, ALECrim)7, todavía en trámite, pretende dar respuesta a muchos de estos déficits, por lo que en este estudio se aludirá al mismo cuando se contemplen las posibilidades de que las técnicas de neuroimagen sean admitidas, partiendo en todo caso del respeto de los derechos fundamentales de los encausados, y con especial énfasis de la discrecionalidad judicial, puesto que se entiende que es el juez el que ha de valorar estas pruebas, como cualesquiera otras, para formar su convicción en la declaración de imputabilidad. Tampoco se debe olvidar a uno de los actores que más objeciones suscitan en el proceso, como es el perito, analizando las pautas que deberían guiar su intervención sobre la base de la deontología y las diferencias entre la evaluación clínica y la forense. La creciente impaciencia que en este ámbito se detecta, derivada, en parte, del importantísimo desarrollo tecnológico en el análisis de la actividad cerebral, se observa claramente en autores como Taruffo8, que desde hace tiempo viene advirtiendo de los problemas que la introducción de estas técnicas como prueba en el proceso acarrearían. Pero, aunque en Estados Unidos de América (en adelante, EUA) estas cuestiones han sido abordadas con relativa profundidad9, desafortunadamente en Europa no existe ningún tipo de consenso al respecto, de modo que cada país funciona de forma independiente, y solamente existen unos pocos grupos de trabajo que presentan pautas consensuadas sobre la interpretación que de la evidencia científica han de efectuar los tribunales10. A esto hay que 6

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, que aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (BOE-A-1882-6036). Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal, aprobado en el Consejo de Ministros celebrado el 24/11/2020. Taruffo, M. (2008). La prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Marcial Pons. Richard González, M. (2014). Admisibilidad, eficacia y valoración de las pruebas neurológicas en el proceso penal. Iuris, nº 2, 39. De Luca, S., Navarro, F. y Cameriere, R. (2013). Op. Cit., 16. Al respecto, consultar: Champod, C. y Vuille, J. (2011). Scientific Evidence in Europe -Admissibility, Eva-

Neuroimagen forense: prueba en el proceso penal

añadir que en España la neurociencia ha trascendido a la opinión pública como consecuencia de su uso apresurado (y sobredimensionado) en algunos populares casos, debido a la ausencia de un marco científico sólido, lo que sin duda dificulta una aproximación realista a la técnica, por lo que la incertidumbre respecto al uso de la neuroimagen en los informes periciales es constatable11. Así pues, en el primer capítulo, tras una escueta aproximación al estado de la cuestión, se comentarán, sucintamente, los primeros pasos del neuroderecho, junto con la concreción de su repercusión, con una breve descripción de la categoría de la imputabilidad, pues, como en anteriores trabajos se ha puesto de manifiesto12, los estudios neurocientíficos permitirían sustentar que son las facultades cognitivas y afectivas, en detrimento de la clásica volición, las capacidades relevantes para su constatación. Seguidamente, se reflexionará sobre la controvertida reforma de la LECrim, que ha tenido como referente el modelo acusatorio de justicia penal. Por consiguiente, se estima imprescindible hacer igualmente una breve referencia a los conflictos que la introducción de las pruebas de neuroimagen han suscitado en el terreno forense estadounidense, pues en este país los jueces se han aprovechado de categorías jurídicas más flexibles para la aportación pionera de estas técnicas, y su consideración permitiría un enfoque más idóneo al precisar su relevancia en el proceso penal español. En particular, como se analizará de forma detallada, las conocidas reglas probatorias del proceso penal federal podrían servir de modelo para la fijación de los estándares de valoración de estas pruebas, ya que la legislación española apuesta por una valoración libre de la prueba pericial no carente de controversias. Partiendo de estas premisas, en el segundo capítulo se efectuará una propuesta del uso probatorio de la neuroimagen en el proceso penal, teniendo en cuenta el significativo progreso de esta tecnología en los últimos años, con aproximaciones cada vez más exactas a los datos (que atienden no solo a la actividad en áreas concretas del cerebro, sino también a la conectividad entre sus diferentes regiones). Concretamente, se apuesta por

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luation and Equality of Arms. International Commentary on Evidence, 9(1), 1-68; Gatowski, S. I., Dobbin, S. A., Richardson, J. T., Ginsburg, G. P., Merlino, M. L. y Dahir, V. (2001). Asking the gatekeepers: a national survey of judge on judging expert evidence in a Post Daubert world. Loaw and Human Behavior, 25, 433-458. De Luca, S., Navarro, F. y Cameriere, R. (2013). Op. Cit., 15-19. Sánchez Vilanova, M. (2019). Neuroimputabilidad. Una mirada interdisciplinar a la responsabilidad de los trastornos de la personalidad desde los avances de la Neurociencia, Valencia: Tirant lo Blanch.

María Sánchez Vilanova

la aportación de estos estudios como una prueba añadida a valorar por el juez (junto con los informes de psiquiatras y psicólogos) en la determinación de la imputabilidad cuando se discuten trastornos mentales (con la dificultad implícita de cualquier valoración retrospectiva), sin dejar de lado los principios éticos que deberían rodear su práctica e informar las legislaciones en un futuro. Para empezar, convendrá precisar la configuración de estas técnicas como pruebas periciales o periciales científicas (y cuya articulación va a determinar el sistema de apreciación, por el valor intrínseco de sus conclusiones)13, teniendo en cuenta que se trata de una nueva fuente probatoria y, por lo tanto, discutida. En cualquier caso, a los efectos del presente estudio, en atención a las limitaciones técnicas actuales de estas metodologías para los concretos fines que se proponen, se apuesta por un entendimiento limitado de las mismas. De hecho, si bien en numerosas ocasiones el propio Tribunal Supremo (en adelante, TS) al introducir métodos científicos en el proceso, alude al término “prueba científica”, en la descripción de los informes aportados en la práctica de este tipo de pruebas (como Sánchez Rubio14 destaca respecto del test P300), utiliza el adjetivo “pericial”15 16. Por tanto, en este punto lo más pertinente es ser prudente, puesto que no se debería olvidar que, aunque aquello que caracteriza sencillamente a una prueba científica es su fundamento en leyes probabilísticas y el uso de equipos de elevado nivel tecnológico (como precisamente ocurre con la neuroimagen)17, si se atiende en exclusiva al estado en el que se encuentra actualmente la neuroimagen para los fines propuestos, pues ninguna técnica ha desarrollado un marcador concreto 13

Concretamente, las pruebas científicas no permiten utilizar estándares de libertad tan importantes como en las demás verificaciones, puesto que, aunque no es obligado seguirlas, apartarse de ellas sin justificación razonable y fundada puede ser un motivo de arbitrariedad o ilegalidad. Gozaíni, O. A. (2015). La Prueba Científica No es Prueba Pericial. Revista Derecho y Sociedad, Núm. 38. Sánchez Rubio, A. (2016a). El uso del test P300 en el proceso penal español. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, Nº. 18, 9. Concretamente, Sánchez Rubio apuesta por la configuración del test P300 como una prueba científica, además de aclarar que dicha configuración no impediría la introducción del citado test en el proceso mediante la prueba documental y la figura probatoria del testigo-perito. Al respecto, entre otras: SSTS 922/2010, de 28 octubre de 2010 ó SSTS 540/2014, de 1 de julio. En cualquier caso, como Silvestri refiere, se podría hablar de “método probatorio científico”, teniendo en cuenta los medios probatorios que pueden ser admisibles. Silvestri, S. (2021). La prueba neurocientífica en el proceso penal. Estudio de su viabilidad en los sistemas jurídicos español e italiano. Tesis Doctoral dirigida por Julio Sigüenza López. Universidad de Murcia. Escuela Internacional de Doctorado, 180. Gascón Abellán, M. (2007). Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Núm. 15, 1.

Neuroimagen forense: prueba en el proceso penal

para detectar un trastorno psiquiátrico, junto con las dificultades en el establecimiento de parámetros generales18, no parece que lo más apropiado sea conceder a estos medios un mayor peso probatorio que a otros informes cuando los mismos se aporten para fundamentar una disminución en la responsabilidad. Valoración distinta, de todos modos, merecerían las famosas pruebas de “detección de mentiras”, las cuales, pese a ser las que están alcanzando mayor repercusión19, tal vez por el anhelo de la humanidad de lograr verdades absolutas, actualmente no estarían lo suficientemente validadas desde un punto de vista científico para acreditar la certeza de los hechos que en el proceso se discuten20, en línea con la jurisprudencia, sobre todo estadounidense, que al respecto se ha desarrollado en las reglas de prueba21. Hay que ser muy cautos en la utilización de estas metodologías, teniendo en cuenta que la historia demuestra que, con el soporte de una más que cuestionable pseudociencia, se han legitimado intervenciones que han vulnerado los derechos más elementales de la ciudadanía. Empero, lo cierto es que las pruebas neurocientíficas cada vez se muestran más útiles y fiables para corroborar la existencia de diferentes alteraciones en algunos de los trastornos más debatidos de la psicopatología, como por ejemplo los de la personalidad, con clara repercusión en la responsabilidad. Por ende, la cuestión decisiva desde la vertiente procesal pasa por determinar qué técnicas pueden ser admitidas en los procesos penales, junto con sus correspondientes garantías, posibilitando su uso de manera fiable en el terreno judicial, y superar así las noticias sensacionalistas que, en ocasiones, impiden la reflexión seria sobre esta tecnología. En todo caso, conviene precisar que en el presente estudio no se apela a una causalidad general que se erija como respuesta a todas las pregun18

Morse, S. J. (2015). Criminal Law and Common Sense: An Essay on the Perils and Promise of Neuroscience. Marquette Law Review, 39, vol. 99, 60. De hecho, en el año 2008 la India condenó por primera vez a un acusado de asesinato con base en los resultados del escáner cerebral que se le realizó, puesto que, conforme con los datos extraídos, el sujeto mostraba un “conocimiento experimental o de memoria” respecto del crimen. Al respecto, consultar: State of Maharashtra v. Aditi Baldev Sharma, In the court of Sessions Judge, Pune, Sessions Case No. 508/07 1, 3 (June 2008). Sánchez Rubio, A. (2016a). Op. Cit., 21-22. Richard González, M. (2014). Op. Cit., 39. Para más información, consultar, entre muchos otros: Harrington v. Iowa, 659 N.W.2d. 509 (Iowa 2003); Myers, J. E. (2010). The Moment of Truth for fMRI: Will Deception Detection Pass Admissibility Hurdles in Oklahoma? Okla. J. L. & Tech., 6, 47 (2010); Moreno, J. D. (2006). Mind wars: brain research and national defense. New York/Washington (D. C.): Dana Press, 210.

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tas existentes, sino a un condicionamiento circunscrito al caso concreto. Esto es, la neuroimagen no puede probar la relación de causalidad entre la comisión de los hechos que se le imputan a una persona y una determinada deficiencia en su funcionamiento cerebral, sino que tan solo puede demostrar la existencia de diferentes alteraciones o disfunciones y su asociación a determinadas variables psicológicas, como por ejemplo una menor afectividad que, en todo caso, se tendrá que valorar en un segundo momento al determinar la imputabilidad del sujeto en cuestión. Dicho de otro modo, en supuestos de trastornos mentales, las anomalías que los métodos de neuroimagen registran, siempre, claro está, que alcancen un grado suficiente como para comprometer la capacidad racional, hacen más probable que ocurran unos hechos en particular, por lo que las mismas deberían ser apreciadas, en todo caso, de forma individualizada. Son estos datos, siempre probabilísticos, los que deben ser valorados al determinar la responsabilidad de los sujetos procesados, junto con las demás circunstancias a las que se ha convenido dotar de significado, cumpliendo así con la valoración en conjunto de la prueba. Asimismo, como se concluirá al abordar la práctica coactiva, se reitera que, por el momento, se apuesta por su uso adicional siempre que el trastorno en cuestión sea alegado por el reo, y consienta el mismo la prueba, pues, como certeramente advierte Nieva Fenoll22, los análisis cerebrales aportan información sensible con graves implicaciones si los mismos pudiesen ser ordenados, sin limitación alguna, por los Estados. Pese a que la comunidad científica y la sociedad en general está inmersa en un cambio de paradigma en el que la certeza se diluye en la probabilidad23, ello no significa que los medios técnicos sean inútiles, sino que simplemente permite vislumbrar claramente las limitaciones de los mismos. Pues bien, la prueba judicial es una inferencia probatoria que, como afirma González Lagier24, se concibe mejor si se configura como una 22

Nieva Fenoll, J. (2016). Neurociencia y juicio jurisdiccional: pasado y presente. ¿Futuro? Civil Procedure Review, v. 7, n. 3: 119-144, 142. No en balde, el concepto de causalidad, que Hume concibió como el cemento del universo, ha sido discutido durante siglos y todavía no cuenta con ninguna definición universalmente aceptada. De todos modos, el gran problema de la causalidad parece que es, como entienden Kiser y Hecher, la eliminación de las relaciones espurias; eliminación más importante si cabe en las conductas humanas, per se pluricausales, por lo que el papel del juez en la valoración en conjunto será imprescindible. Al respecto, consultar: Kiser, E. y Hechter, M. (1991). The role of general theory in comparativehistorical sociology. American Journal of Sociology, 1-30. González Lagier, D. (2003a). Hechos y argumentos. (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (II). Jueces para la Democracia, nº 47, 35-50,

Neuroimagen forense: prueba en el proceso penal

“inducción probabilística”, y, se construya de una forma u otra, en ningún caso puede ser entendida como una certeza absoluta. Es decir, siguiendo a este autor, las resoluciones judiciales no requieren la convicción absoluta, del mismo modo que, como se acaba de comprobar, se propugna hoy en día en el terreno científico. Ahora bien, esto no implica que sea imposible la obtención de un conocimiento aproximado, de modo que, entre el sistema de prueba legalmente tasada y la valoración libre del juez, sin sujeción a regla alguna, existe un término intermedio por el que apostar. En puridad, lo más importante en el terreno forense no es tanto la validez de la inferencia como una propiedad categórica de “todo o nada”, sino su solidez, establecida como una propiedad graduable25; y los estudios de neurociencia cognitiva pueden disminuir, sin lugar a duda, la incertidumbre que reina en este ámbito. Problemas parecidos a los planteados por la actual neurociencia florecieron cuando por primera vez se pretendieron introducir informes psicológicos en el proceso penal, pues el sistema español no estuvo preparado para la incorporación de estos documentos hasta hace relativamente poco tiempo, dada la clásica reticencia en su uso por parte de los tribunales. De hecho, en el terreno internacional, pese a las denuncias acerca de la necesidad de complementariedad entre las ciencias psicológicas y jurídicas, no fue hasta la década de los setenta cuando se asentó la psicología jurídica. Efectivamente, se tuvo que esperar hasta finales del siglo XX para que la Asociación Americana de Psicología creara la División de Psicología Jurídica y se constituyeran asociaciones como la Asociación de Psicología y Derecho26 o la Asociación Internacional Forense de Salud Mental27. De igual manera (al margen de los procesos pioneros), la generalización del uso de la psicología en los tribunales es inclusive más reciente todavía. En efecto, aunque en EUA su difusión se produjo en los años sesenta del siglo XX gracias al caso Jenkins (que en 1962 consideró como error judicial, por primera vez en la historia, el rechazo de la peritación de un psicólogo

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38 y ss. González Lagier, D. (2003a). Op. Cit., 39. En este punto, conviene apuntar, si bien de forma resumida, que la inferencia refiere al procedimiento por el cual en un argumento se pasa de las premisas a la conclusión. Así pues, cuando la inferencia entre las premisas y la conclusión es perfecta, los razonamientos son válidos, mientras que la solidez, en cambio, se consigue tan solo cuando los argumentos son formalmente válidos y materialmente adecuados. The Association of Psychology and Law, fundada en 1991. International Association of Forensic Mental Healt Service, fundada en 2001.

María Sánchez Vilanova

respecto de su área de especialización28), en España el retraso se alargó todavía tres décadas más, avalando en el año 1992 el TS la necesidad en determinados casos de los peritos psicólogos29. Visto desde el prisma actual, resulta descabellado pensar que hasta la década de los noventa no se reconociera el importante papel de la psiquiatría y la psicología en el terreno forense, sobre todo porque, en ocasiones, y en el ámbito del presente estudio en particular, los trastornos mentales pueden tener un peso importante en la atribución de responsabilidad. Parafraseando a Munné30, la psicología y el derecho son disciplinas llamadas a entenderse; y, a partir de ahora, y siempre que se alcance un relativo consenso respecto de su validez, se estima que las aplicaciones neurocognitivas del vasto campo neurocientífico también deberían ser tomadas en consideración. En este sentido, el objetivo último de la evaluación forense es la elaboración del dictamen pericial, esto es, el juicio objetivo e imparcial de un técnico o especialista referido a la existencia y naturaleza de un hecho31, presidido por la máxima de la objetividad, pues el mismo no es más que un medio de prueba que será ponderado y valorado por el juez en su propia toma de decisión para dictar la sentencia32. Sin embargo, como Montero33 destaca, la valoración en conciencia de la prueba que impera en España puede comportar soluciones muy diferentes en la valoración de la pericia, debido en parte a la permanencia de una ley del siglo XIX, junto con la inexistencia de criterios que sirvan de guía al juez en la estimación de los cada vez más recurrentes conocimientos científicos especializados (y más aún en el caso de jurados populares). Una dejadez que ha ocasionado las dificultades detectadas respecto de la posible admisión e integración de las nuevas técnicas neurocientíficas y un incesante debate que requiere, sin duda, un estudio en profundidad del problema. 28

Concretamente, los informes de tres peritos que corroboraban la esquizofrenia del inculpado. Jenkins v. United States, 307 F.2d 637 (1962). STS de 21 de noviembre de 1992. Como expresamente afirmó el TS, la Psicología permite aportar medios de conocimiento que el Tribunal no puede ignorar en su juicio sobre la credibilidad del testigo y que, por sí mismo, no podría obtener en razón del carácter científico especializado de los mismos. STS de 21 de noviembre de 1992 (RJ 1992/9624). Munné, F. (1986). Psicología jurídica: Algúnas reflexiones en torno a una interdisciplina en despegue. Anuario de Psicología y Sociología Jurídica, 12, 77-98. Ibáñez, E. y Ávila, A. (1990). Psicología forense y responsabilidad legal. Garzón, A. Psicología Judicial. Valencia: Promolibro, 294. Ortuño, P. (1998). Valoración Judicial de la intervención psicológica en procedimientos de familia. Marrero, J. L. (Coord.). Psicología Jurídica de la Familia. Madrid: Fundación Universidad-Empresa, 287-313. Montero, J. (2001). Guarda y custodia de los hijos. Valencia: Tirant lo Blanch.

Capítulo I

NEUROIMAGEN Y PROCESO PENAL I. A PROPÓSITO DEL NEURODERECHO 1. Cuestiones generales La irrupción del neuroderecho34, a raíz de la divulgación del sobradamente conocido experimento de Libet35, ha comportado el cuestionamiento de la legitimidad de muchas de las instituciones que conforman el edificio penal, debido a la extrapolación de los resultados obtenidos en este y posteriores estudios a debates verdaderamente amplios sobre la libertad o la responsabilidad36. Concretamente, este hito fundador de la moderna neurociencia consistió, sencillamente, en el registro de la actividad neurológica del momento en el que se toma una decisión, detectándose actividad eléctrica cerebral unos 550 milisegundos antes de que los sujetos experimentales tuvieran consciencia de haber tomado la decisión

Sherrod, T. J., Anderson H. J. y Elliott, T. (1991). Neuropsychologists and neurolawyers. Neuropsychology, Vol 5(4), 293-305. Libet, B., Gleason, C. A., Wright, E. W. y Pearl, D. K. (1983). Time of conscious intention to act in relation to on set of cerebral activity (readiness-potential) The unconscious initiation of a freely voluntary act. Brain, 106 (3), 623-642. En efecto, este experimento alcanzó rápidamente una enorme popularidad, con una cantidad ingente de literatura al respecto. Para más información, consultar, entre muchos otros: Banks, W. P. y Pockett, S. (2007). Benjamin Libet’s work on the neuroscience of free will. Velmans, M. y Schneider, S. (Eds.). The Blackwell Companion to Consciousness. Malden (MA, USA): Blackwell Publishing; Bayne, T. (2011). Libet and the Case for Free Will Scepticism. Swinburne, R, (Eds.). Free Will and Modern Science. Oxford: Oxford University Press, 25-46; Caruso, G. D. (2012). Free Will and Consciousness: A Determinist Account of the Illusion of Free Will. Lexington Books; Deecke, L., Becker, W., Grözinger, B., Scheid, P. y Kornhuber, H. H. (1973). Human brain potentials preceding voluntary limb movements. McCallum, W. C. y Knott, J. R. (Eds.); Electroencephalography and Clínical Neurophysiological Supplement: Event-related Slow Potentials of the Brain: Their Relations to Behavior (vol. 33), Elsevier: Amsterdam, 87-94; Dennett, D. y Kinsbourne, M. (1992). Time and the observer. The where and when of consciousness in the brain. Behavioral and Brain Sciences, 15, 183-247; Fischer, J. M. y Ravizza, M. (1998). Responsibility and Control: A Theory of Moral. Responsibility. New York: Cambridge University Press. Sin embargo, lo cierto es que los primeros estudios neurocientíficos y su uso por parte de los tribunales es anterior. Al respecto, Nieva Fenoll efectúa un resumen sobre los primeros usos de las técnicas de neuroimagen por parte de los tribunales. Nieva Fenoll, J. (2016). Op. Cit., 120.

María Sánchez Vilanova

de mover una mano37. Al margen de las múltiples objeciones y precisiones técnicas que esta investigación propició38, el resumen que los medios de comunicación ofrecieron a la ciudadanía respecto de este estudio fue mucho más sencillo: era el cerebro inconsciente quien ejercería el control de nuestras actuaciones, por lo que la libertad de voluntad era simplemente una ilusión39. A este tipo de interpretaciones contribuyeron aún más los resultados de investigaciones posteriores a la de Libet, dedicadas a la corroboración de estos mismos datos, obviando, como acertadamente han precisado destacados neurocientíficos, que un acto de voluntad consciente no implica que todos los aspectos que posibilitan el mismo sean conscientes, puesto que, realmente, la mayoría son inconscientes y obedecen a un complicado funcionamiento cerebral40. Ante este desafío, la doctrina penal ha reaccionado de forma desigual, dado que mientras algunos autores han entendido que los datos neurocognitivos comportarían el cuestionamiento absoluto de las bases del sistema penal, apresurándose a negar relevancia alguna a los mismos, otros, extralimitándose en gran medida, han visto en ellos la respuesta a debates hasta el momento irresolubles. No obstante, se estima, como en realidad la mayoría de penalistas entienden, que los conocimientos neurocientífi37

Concretamente, esta actividad cerebral previa a la toma de consciencia se denomina “potencial preparatorio de disposición” (“readiness potential” en inglés o “Bereitschatspotential” en alemán). Haggard y Eimer fueron algunos de los neurocientíficos que cuestionaron más duramente las precipitadas conclusiones del experimento de Libet, el cual cuenta, como se apuntó, con numerosas controversias metodológicas, especialmente por el método de medición. En España, Demetrio Crespo o Pérez Manzano han sido algunos de los penalistas que más han atendido todos estos aspectos, exponiendo en sus trabajos las dudas respecto de este tipo de investigaciones. Haggard, P. y Eimer, M. (1999). On the relation between brain potentials and the awareness of voluntary movements. Experimental Brain Research, 126, 128-133; Haggard, P. (2006). Conscious intention and the sense of agency. Sebanz, N. y Prinz, W. (Eds.) (2006). Disorders of Volition. Cambridge, MA: MIT Press, 69-86; Pérez Manzano, M. (2011). Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia. InDret, 02/2011, 8 y ss.; Demetrio Crespo, E. (Dir.) y Maroto, M. (Coord.) (2013). Neurociencias y Derecho Penal. Madrid: Edisofer, 11 y ss. Roth, G. (2001). Fühlen, Denken, Handeln: Wie das Gehirn unser Verhalten steuert. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 445; del mismo: (2003). Aus Sicht des Gehirns. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 30 y ss. Gomes, G. (1998). The timing of conscious experience: a crítical review and reinterpretation of Libet’s research. Consciousness & Cognition, 7: 559-595. Para una aproximación al funcionamiento de los circuitos neuronales implicados en el control voluntario de las acciones: Desmurget, M., Reilly, K. T., Richard, N., Szathmari, A., Mottolese, C. y Sirigu, A. (2009). Movement intention after parietal córtex stimulation in humans. Science, 324, 811-813.