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EL DESPIDO EN MÉXICO UNA VISIÓN PRÁCTICA MARÍA DEL ROSARIO JIMÉNEZ MOLES HÉCTOR ARTURO MERCADO LÓPEZ

enfoque laboral

EL DESPIDO EN MÉXICO UNA VISIÓN PRÁCTICA

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

EL DESPIDO EN MÉXICO UNA VISIÓN PRÁCTICA

MARÍA DEL ROSARIO JIMÉNEZ MOLES HÉCTOR ARTURO MERCADO LÓPEZ Magistrados

Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-954-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Agradecemos a los licenciados Ana Corona Marín, Paola Corona Marín y Erick Fernando Cano Figueroa, así como al maestro Rigel Olivares Vargas. el tiempo, dedicación y apoyo técnico, jurídico y de revisión de datos y de texto, que brindaron para la elaboración de esta obra.

Índice Introducción ...................................................................................................... 11 Capítulo I LA RELACIÓN DE TRABAJO 1.1. Concepto de trabajo.................................................................................... 13 1.2. Sujetos........................................................................................................ 14 1.2.1. Concepto de trabajador.................................................................. 14 1.2.2. Concepto de patrón........................................................................ 14 1.2.3. Concepto de intermediario............................................................. 15 1.2.4. Subcontratación o outsourcing....................................................... 19 1.3. Tipos de contratos y de nombramientos..................................................... 29 1.3.1. La relación de trabajo..................................................................... 29 1.3.2. El contrato de trabajo..................................................................... 31 1.3.3. El nombramiento........................................................................... 31 1.3.4. Las listas de raya............................................................................. 35 Capítulo II LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO 2.1. Concepto de estabilidad en el empleo......................................................... 43 2.2. Tipos de estabilidad.................................................................................... 44 2.2.1. Apartado A..................................................................................... 44 2.2.2. Apartado B..................................................................................... 45 2.2.2.1. Servicio profesional de carrera en la administración pública federal..................................................................... 45 Capítulo III FORMAS DE PRESCINDENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL 3.1. La rescisión en el apartado A...................................................................... 73 3.1.1. Concepto de rescisión..................................................................... 73 3.1.2. Causales de rescisión. Sin responsabilidad para el patrón............... 73 3.1.3. Causales de rescisión. Sin responsabilidad para el trabajador.......... 97 3.2. La terminación de los efectos del nombramiento en el apartado B............. 108 3.2.1. Procedimiento de autorización de cese........................................... 122 3.2.2. Evolución jurisprudencial (cese sin autorización)........................... 130 3.2.3. Causales de rescisión y sus diferencias con el apartado A............... 133 3.3. Procedimiento de rescisión, de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo...... 136

Índice 3.3.1. Antes de la reforma de 2012........................................................... 141 3.3.2. Posterior a la reforma de 2012........................................................ 143 Capítulo IV FORMAS DE CONTRATACIÓN Y DESPIDO PARA EVADIR LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

4.1. Simulación en la contratación de un trabajador haciéndolo parecer como de confianza cuando no lo es....................................................................... 145 4.2. El ofrecimiento de trabajo.......................................................................... 166 4.3. Insumisión al arbitraje................................................................................ 175 4.4. No acatamiento de laudo............................................................................ 178 Conclusiones ..................................................................................................... 183 Bibliografía ........................................................................................................ 187

Introducción Después de varios años como juzgadores en el ámbito del derecho del trabajo, hemos percibido la evolución del derecho social, que en ocasiones pareciera más la decadencia del mismo. Esa experiencia nos ha permitido apreciar de primera mano la forma en que se desarrollan las relaciones laborales, tanto en el sector privado como en el público; experiencia que se busca compartir a través de este libro, que hoy se pone en sus manos y que pretende explicar no sólo desde una perspectiva académica sino práctica, a la luz de los criterios de los Tribunales de la Federación la forma en que se dan las relaciones laborales de carácter individual entre particulares y con el Estado en su carácter de patrón, los tipos de contratación que se dan, además de la estabilidad en el empleo que generan, de acuerdo con las clases de trabajadores que existen y cuyos derechos se consagran en los apartados “A” y “B” del artículo 123 Constitucional. Aunado a ello, se habla de las causas de terminación de los vínculos laborales y, las consecuencias que ello genera. A partir de tal análisis, se abordan diversas figuras como el outsourcing, el ofrecimiento de trabajo y la forma en que impacta en los juicios laborales, así como de la insumisión al arbitraje y el no acatamiento del laudo; además de las simulaciones que se hacen para la contratación de los trabajadores. En un apartado se estudia la situación de los trabajadores del servicio profesional de carrera en la Administración Pública Federal. Con el mejor de los ánimos y la esperanza de que la presente obra sirva como un manual de pronta consulta, que permita a los lectores de manera fácil y ágil entender la figura del despido y que un momento dado ayude a advertir qué hacer y cómo reaccionar frente a una terminación de la relación laboral, queda en sus manos. María del Rosario Jiménez Moles Héctor Arturo Mercado López

Capítulo I

LA RELACIÓN DE TRABAJO 1.1. CONCEPTO DE TRABAJO En la historia de la humanidad ha quedado como un hecho incuestionable que para que podamos subsistir los seres humanos se requiere llevar a cabo actividades productivas que nos permitan obtener los satisfactores necesarios. Estos son de índole natural y se obtienen a partir de procesos de intercambio con la naturaleza o artificiales que parten de actos productivos involucrados con la industria o los avances de la ciencia. La forma en la que está organizada la sociedad actual implica la existencia de dos sujetos determinados para llevar a cabo esta actividad, la cual es definida de la siguiente manera en el artículo 8 de la Ley Federal del Trabajo (TMX 259370): “Toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerida para cada profesión”. De esta definición se desprende que existe una actividad humana que concibe y/o ejecuta una serie de actos que la llevan a la obtención de un objetivo, esto es, de un bien útil. Esta actividad puede ser muy simple o muy compleja pero en todo caso, tenderá a satisfacer las necesidades fundamentales de todo ser humano: alimentación, vestido, techo, salud, educación, entretenimiento, transporte, etc. Estas actividades, de acuerdo a su complejidad, requieren diferentes grados de especialización y por lo tanto, pueden ser realizadas de manera independiente o bajo las instrucciones de otras personas. Como se puede advertir, la forma de vincularse para realizar el trabajo reviste aspectos que requieren de regulaciones especiales, la de manera independiente tendrá sus reglas y la que se hace bajo la instrucción de otra persona, diferentes. Por lo tanto, no toda actividad humana cae bajo la regulación de la legislación laboral, en aquéllas no existirá una relación laboral y en estas, sí se estará bajo el imperio de las normas laborales.

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Al obtener de esta manera los satisfactores, los seres humanos dotamos de dignidad a nuestra vida y nos construimos como personas al desarrollar nuestras capacidades.

1.2. SUJETOS 1.2.1. Concepto de trabajador La Ley Federal del Trabajo (TMX 259370) define al trabajador como: “la persona física que presta a otra física o moral, un trabajo personal subordinado”. Como se puede advertir, la persona que lleva a cabo un trabajo que cae bajo su esfera, requiere cumplir con varios supuestos, a saber: ser una persona física, prestar un trabajo a otra física o jurídica, mediante una actividad material o intelectual de carácter personal y subordinado. En efecto, es importante subrayar que el trabajador sólo puede ser una persona física y no una persona colectiva o jurídica, pues expresamente la ley prohíbe que se entablen relaciones laborales entre entes colegiados o sociedades legales, esto es, el trabajador es necesariamente y por definición un ser humano en el sentido literal de su acepción. También la actividad que lleve a cabo debe prestársela a otra persona necesariamente y no de manera independiente. Esa otra persona sí puede ser jurídica o colectiva y esa actividad tendrá un contenido intelectual y/o material pero con la cualidad de ser subordinada.

1.2.2. Concepto de patrón En el desarrollo de la actividad productiva, el dueño de los medios de producción requiere, para desplegar su actividad, de contratar trabajadores con la suficiente capacidad para manejarlos y obtener con ello el satisfactor que pretende colocar en la sociedad, esto es, en su fase productiva él determina las condiciones técnicas bajo las cuales se va a producir el bien o servicio, las que deben ser acatadas por las personas que contrata. Al quedar terminado el producto, lo distribuirá en el mercado de bienes o servicios a través de otros trabajadores, también bajo

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las instrucciones que les proporcione, agregando aquí por lo tanto una actividad mercantil. Como puede advertirse, él tiene el control sobre la forma en que se producen y el destino que les dará. Bajo la idea anteriormente expuesta, la Ley Federal del Trabajo (TMX 259370) define al patrón como: “La persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores”. Luego, no puede haber un trabajador subordinado sin patrón ni viceversa. De ahí que la ley laboral señala expresamente que se presume la relación de trabajo entre quien presta un trabajo personal y quien lo recibe.

1.2.3. Concepto de intermediario Como hemos visto, la relación de trabajo se forja con la presencia de un patrón y un trabajador para el cual éste último presta una relación subordinada y bastará para que un empleador requiera a una persona la cual tenga una serie de cualidades y conocimientos que le sean necesarios para su actividad empresarial para que lo contrate, pero dada la complejidad del mundo actual, la incesante división del trabajo, la diversidad de habilidades y conocimientos que se requieren dado el avance tecnológico en los procesos productivos —para que nos demos cuenta que no siempre es sencillo detectar a la persona que se requiere—, y es ahí cuando surge la figura del intermediario. Es en ese momento cuando el trabajo o mejor dicho la fuerza de trabajo adquiere desde el punto de vista económico la característica de ser una mercancía cuyo precio está determinado por el grado de desarrollo y sapiencia que esa fuerza de trabajo incorpore en la persona que la posee, de ahí que tanto los tratados internacionales como la legislación nacional reivindican desde una visión jurídica que el trabajo no es una mercancía y esto se hace para impedir que se presenten abusos que afecten el nivel de vida y la dignidad del trabajador y para garantizar un mínimo de bienestar para él y su familia en todos los aspectos del desarrollo humano y social. En otras palabras, desde el punto de vista económico el trabajo podrá ser una mercancía, pero desde el jurídico, y dado la dignidad de la persona humana, el trabajo no lo será.

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Existen tratadistas que señalan, y no sin razón, que la actividad de los intermediarios carece de nobleza pues precisamente comercian con la persona humana y que eso puede, por una parte, permitir abusos dada la necesidad de sobrevivencia que los trabajadores tienen dado que solamente poseen la habilidad bajo la cual pudieron educarse para ponerla en el mercado de trabajo a cambio de un precio que se le denomina salario y por otro lado, si se apela al inmenso perfil protector de la legislación social, en sus vertientes laboral, seguridad social, agraria, medio ambiente y familiar, puede lograr garantizar una vida digna que satisfaga los más profundos anhelos de desarrollo personal para quienes entregan esa fuerza de trabajo. El gran humanista Don Mario de la Cueva (2005) nos narra en su libro “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo”, que en la comisión encargada de redactar el proyecto que a la postre resultó aprobada en el año de mil novecientos setenta, se discutió profundamente la posibilidad de eliminar dicha figura de la legislación laboral pero concluyeron que era mejor mantenerla y reglamentarla buscando evitar abusos, con gran visión el Maestro de la Cueva nos dice: “Estudio la comisión la conveniencia de suprimir la figura, por falta de reglamentación pudieran los intermediarios ostentarse en el futuro como patronos a fin de liberar de responsabilidad a los empresarios beneficiarios” (2005:160). Profunda visión si tomamos en cuenta que esta afirmación fue escrita en los años setentas del siglo pasado y advertimos hoy casi concluyendo el segundo decenio del siglo XXI, que el abuso sobre la sustitución patronal denominado subcontratación o outsourcing, es por llamarlo de alguna manera, deporte nacional dentro de la actividad empresarial, buscando precisamente liberarse de las responsabilidades que las leyes laborales les confieren en protección de los trabajadores. El esfuerzo de reglamentación que se llevó a cabo en la ley de mil novecientos setenta, se incorporó en los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo, buscando acotar la actividad aludida. En efecto, el artículo 12 nos define lo que se entiende por intermediario, definición que se encuentra vigente hasta la actualidad, señalando en su texto lo siguiente: “… es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón”; de esta definición podríamos extraer los siguientes elementos:

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a) Una persona que puede ser física o jurídica, lo cual ya no amerita mayor explicación; b) Que interviene en el mercado de trabajo para poner en contacto al patrón y al trabajador de acuerdo a las necesidades de producción que se tienen, es decir, es un experto en el conocimiento de las necesidades laborales de ambos factores de la producción; c) Esa intervención la hace para que un trabajador preste sus servicios a un patrón y puede hacerlo de dos maneras: la primera de ellas es poniéndolos en contacto a ambos para que ellos definan el tipo de relación de trabajo que quieran y la segunda, a partir de los requisitos que el patrón le pida, contratar a un trabajador para que con esas cualidades desarrolle su labor para ese empresario. Una cuestión que debe quedar enfáticamente señalada es que el intermediario al concluir su intervención “se retira” de la relación de trabajo, es decir, deja de tener cualquier intervención futura sobre las formas que esta adopte, “se va” y esto es importante subrayarlo para poder diferenciarlo de la otra figura que es la subcontratación. Intentando la reglamentación mencionada, se incorporó al artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo de 1970 (TMX 259370) la idea de que: “No serán considerados intermediarios sino patrones las empresas debidamente establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables por las obligaciones contraídas con los trabajadores”. De ahí se advierte que se intentó que no hubiera simulación en el establecimiento de la relación de trabajo y por lo tanto, no hubiese evasión de responsabilidades para el verdadero patrón pues si una empresa contaba con elementos suficientes para responder, ellos serían los responsables directos de la relación de trabajo pero si perdían ese capital o no lo tenían, quedaba la responsabilidad solidaria con los beneficiarios directos de la obra o servicio que prestan. Desde nuestro punto de vista, el artículo 14 de la Ley Federal del Trabajo (TMX 259370), contiene una paradoja, pues señala que: “las personas que utilicen intermediarios para la contratación de los trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta ley y de los servicios

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prestados”. La contradicción estriba en que esa persona no puede constituirse en otra cosa más que en patrón, de ahí que tal redacción a nuestro juicio resulta repetitiva. Sin embargo, en ese mismo articulado se fijan los derechos que los trabajadores tendrán, iniciando con el principio de igualdad de trato, pues señala que los contratados a través de un intermediario gozarán al llegar a la empresa de los mismos derechos y condiciones que tengan los trabajadores que ya se encuentran laborando dentro de la misma y el otro dispone que los intermediarios no podrán cobrarles a los trabajadores por los servicios prestados. Finalmente, el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (TMX 259370), nos entrega otra hipótesis con la cual se intentó reglamentar esta figura y que corresponde al caso de cuando las empresas ejecutan obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra y no disponen de elementos propios para responder de los créditos con sus trabajadores, se especifica que la empresa beneficiaria de dichos trabajos será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con ellos y que “tendrán derecho a disfrutar las condiciones de trabajo proporcionales a las que disfruten los trabajadores de la empresa beneficiaria”. Esta reglamentación elaborada para la ley de mil novecientos setenta continúa vigente y como podemos ver, fue absolutamente insuficiente para reglamentarla pues se usa como punto de partida para un sinfín de abusos y simulaciones que impiden la plena realización de los derechos de los trabajadores para obtener lo que la propia ley laboral denomina como trabajo digno o decentes pues a partir de este abuso se ha asentado en nuestra realidad nacional la llamada subcontratación o outsourcing. Dos formas de concebir a la intermediación quedaron plasmadas en las siguientes tesis aisladas de la quinta y séptima épocas, registros 378298 (TMX 173633), 211561 (TMX 252120), Cuarta Sala, localizables respectivamente en la páginas 2426 y 32 del Semanario Judicial de la Federación, tomos LXIV y volumen 97-102, quinta parte: “INTERMEDIARIOS EN MATERIA DE TRABAJO. Si una persona contrata a varios trabajadores con el objeto de que presten sus servicios en la construcción o reparación de edificios y dichos trabajos van a redundar en beneficio del propietario de los mismos y no de quien contrata a tales trabajadores, y al interponer éstos un juicio de trabajo, señalan como patrono al propietario

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y no a quien los contrató, por considerarlo un simple intermediario, la Junta que así lo declare también, estará en lo justo y con ello no violará las garantías individuales de la parte demandada; por lo que el amparo que se solicite deberá negarse”. “INTERMEDIARIO, CALIDAD DE. La calidad de intermediario no sólo se acredita con el hecho de que una empresa realiza obras en beneficio de otra, sino además de que carezca de elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores”.

1.2.4. Subcontratación o outsourcing De mil novecientos setenta hasta el dos mil doce, la reglamentación sobre el fenómeno de la intermediación y subcontratación, si se puede decir así, quedaron reglamentadas con los artículos que comentamos anteriormente, pero el desarrollo de la economía, el miedo a la contratación colectiva, a la sindicalización, a la huelga, al establecimiento de mejores condiciones de trabajo y la ilusión patronal de poder prescindir de la fuerza de trabajo en el momento en el que ellos quisieran, produjo en la realidad el establecimiento de relaciones que se apartaban de la aplicación estricta de la ley laboral para instalarse en un mundo de apariencia legal que tenía como única finalidad ignorar los derechos elementales de la parte trabajadora. Esta forma de subcontratación en términos generales adoptó el siguiente formato: una persona física o moral contrata a trabajadores para que presten sus servicios a un tercero, de tal manera que en caso de un conflicto laboral quien contrató los servicios se reivindicaría como patrón directo del trabajador y quien recibiera directamente los trabajos, negaría la existencia de la relación de trabajo con él, esto es, a diferencia de la intermediación donde ya señalamos que este “se va” de la relación, en la subcontratación el subcontratista “se queda” en ella con la apariencia de ser el patrón y por lo tanto, pretendiendo sustituir al que realmente lo es que es quien recibe el trabajo, contradiciendo el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo que señala que “se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe (TMX 259370) ”, ello implica una presunción iuris tantum a favor del trabajador.

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Con este tipo de contratación se minó gravemente la estabilidad en el empleo y por ende, la posibilidad de organizar sindicatos, promover la negociación colectiva y ejercer de acuerdo con la ley la huelga, con lo cual el mundo del trabajo se encuentra totalmente distorsionado. Sin embargo, en el año de dos mil doce, por primera vez en la historia del derecho laboral, se reglamenta la subcontratación o outsourcing como figura específica diferente a la intermediación en la legislación laboral. La diferencia fundamental en lo que hemos explicado hasta ahora radica, como se puede advertir, en el hecho de que en la intermediación el intermediario “se va” mientras que en la subcontratación el subcontratista “se queda” como falso patrón. Lo interesante de cómo quedó reglamentada la subcontratación arranca desde la forma misma que adopta su definición, en efecto, la ley en su artículo 15 A (TMX 259370) dice que “el trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas”. Como se puede advertir, los elementos constitutivos de esta figura son: a) Dos personas que pueden ser físicas o morales indistintamente; b) Lo que pueden pactar entre ellas, y esto es fundamental, es la ejecución de obras o prestación de servicios; c) El contratista tendrá, invariablemente, bajo su dependencia a los trabajadores; d) El contratante fijará las tareas a llevar a cabo y; e) El contratante supervisa el desarrollo de esos servicios o la ejecución de las obras. De lo anterior podemos desprender que dicha regulación no comprende bajo ninguna circunstancia ni hipótesis la contratación de transferencia de mano de obra y esto es así por una simple y sencilla razón: El trabajo no es un artículo de comercio.