Issuu

(Directores) Juan Manuel Ramírez Martínez Carmelo Romeo Carmen Viqueira Pérez

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La intensa y dilatada situación de crisis económica que, aunque con desigual intensidad, han experimentado en los últimos años los países de la Unión Europea ha dejado una huella muy visible en la regulación de algunos aspectos centrales del mercado de trabajo, como es el caso de la extinción del contrato de trabajo. En el libro se analizan diversas cuestiones relativas a la regulación de la extinción del contrato de trabajo en España e Italia, ofreciendo una interesante visión comparativa que permite evaluar el diferente modo en que se aborda esta materia. Una comparación de la que puede hacerse una lectura especialmente interesante si se tiene en cuenta que nuestro ordenamiento laboral vigente (postconstitucional) encuentra su clara inspiración en la regulación italiana que ha sido, tradicionalmente, el modelo a seguir.

monografías

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN MANUEL RAMÍREZ MARTÍNEZ CARMELO ROMEO CARMEN VIQUEIRA PÉREZ (Directores)

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Perspectiva comparada de las regulaciones italiana y española

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Perspectiva comparada de las regulaciones italiana y española

JUAN MANUEL RAMÍREZ MARTÍNEZ CARMELO ROMEO CARMEN VIQUEIRA PÉREZ Directores

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro recoge los textos correspondientes a las intervenciones del Seminario Internacional de Estudios sobre «Il recesso dai rapporti di lavoro» celebrado durante los días 21 y 22 de noviembre de 2014 en la Facultad de Derecho (el Dipartimento di Giurisprudenza) de la Universidad de Catania (Italia), donde los colegas españoles fuimos acogidos con la desmedida amabilidad siciliana de nuestro anfitrión, el Profesor Carmelo Romeo. El Seminario fue organizado, conjuntamente, por la Universidad de Catania, la Universidad de Alicante, L’Ordine dei Commercialisti e degli esperti contabilie dai Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del lavoro di Catania.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-677-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prólogo La profesora Carmen Viqueira y el profesor Carmelo Romeo me piden que prologue la edición de este libro, que recoge las ponencias presentadas en el Seminario internacional de estudios celebrado durante los días 21 y 22 de noviembre de 2014 en la Facultad de Derecho (el Dipartimento di Giurisprudenza) de la Universidad de Catania. Los organizadores del Seminario me invitaron a presidir las sesiones de dicho Seminario, con motivo de lo cual pronuncié —en mi deficiente italiano— las siguientes palabras que he pensado que pueden servir para el prólogo solicitado. Traducidas al español, fueron las que siguen. Queridas y queridos colegas, señoras y señores: En su libro de memorias «Elogio dell’imperfezione» escribe Rita Levi-Montalcini, refiriéndose a un investigador chino que había sido su colaborador, «que él había aprendido con sorprendente rapidez nuestra lengua y se expresaba bien, aunque revelaba, no solo en la pronunciación sino también en la elección de los adjetivos y en el giro de las frases, su origen extranjero». Estoy seguro de que en mi intervención —y no solamente en la elección de los adjetivos sino también, por desgracia, en la de los sustantivos, los verbos, los pronombres, etc.— revelaré que también yo soy un extranjero. Pero debo añadir que aquí, en Catania, nunca me he sentido extraño desde que llegué por primera vez en el mes de junio de 2010, para participar —junto a otros colegas italianos y españoles— en un congreso sobre «Contrattazione collettiva e retribuzione: Italia e Spagna a confronto». Hemos sido acogidos por el profesor Carmelo Romeo —y por su familia y amigos, y por tantos otros profesores en la Universidad de Catania, pero también en la Universidad de Messina— con un afecto grande y sincero, y nos hemos sentido como en casa. Aquel congreso tuvo continuidad, en abril de 2011, con otro organizado en Trieste por el profesor Luigi Menghini sobre «Contrattazione collettiva e retribuzione: problemi e novità normative nel confronto tra Italia e Spagna». Como resultado de ambos encuentros, en

Juan Manuel Ramírez Martínez

2012 se publicó por la editoria Giappichelli un libro, coordinado por la profesora De Marco, con el mismo título del convenio de Catania. Después pudimos organizar, en Valencia, en septiembre de 2011, unas jornadas sobre «Reformas legislativas en tiempo de crisis» en las que han participado colegas de las universidades italianas (Catania, Palermo y Trieste), de la Universidad de Valencia y esta vez también de la Universidad de Alicante, y que igualmente se publicó a finales de 2012. Posteriormente, las Universidades de Catania y de Alicante han organizado un nuevo seminario en la ciudad de Matera en abril de 2014, cuyas ponencias se han publicado por el Centro Studi Domenico Napoletano —Sezione Lucania bajo el título «Il diritto del lavoro al tempo della crisi: Italia e Spagna a confronto». Yo quisiera subrayar esa continuidad en la colaboración entre universidades italianas y españolas. Continuidad que ha tenido otros episodios: una conferencia mía en la Universidad de Reggio-Calabria en julio de 2012 (que se incluyó en el libro citado «Reformas legislativas en tiempo de crisis»), un seminario que se desarrolló en Valencia en septiembre de 2012 con estudiantes del curso de español jurídico, el acogimiento en Catania en diversas ocasiones de profesores y de becarios de las Universidades de Alicante y de Valencia. Posteriormente, el profesor Romeo formó parte de un tribunal evaluador de una tesis doctoral en Alicante. Colaboración, en fin, que nuevamente en Catania continúa con este Seminario —que tengo el honor de presidir— sobre «Il recesso dai rapporti di lavoro». Debo añadir que los organizadores de esos sucesivos encuentros han sabido elegir temas que, en efecto, eran comunes a ambos países. Temas como la retribución y la «contrattazione collettiva di secondo livello» (nosotros, en España, hablamos de inaplicación del convenio colectivo —principalmente nacional, pero también provincial—, o de «descuelgue salarial»), o bien la retribución y otros aspectos del empleo público, junto con otras cuestiones como discriminación, ocupación femenina, contratos de inserción y formación, trabajo coordinado y trabajo autónomo. Pienso que hoy los organizadores de este Seminario han sabido nuevamente elegir una problemática común, la de la extinción de las relaciones de trabajo. En estos dos días, que sin duda serán intensos y fructíferos, se hablará del despido —disciplinario, por motivos

Prólogo

económicos, del despido en el sector público y de la extinción del contrato del dirigente público, del despido colectivo, del despido de los representantes de los trabajadores, de la protección de la mujer embarazada frente al despido, del despido por falta de adaptación a las modificaciones en el puesto de trabajo, del despido por ineptitud de los aspectos procesales del despido—, y se nos ofrecerán análisis de casos prácticos. Una problemática común, esta de la rescisión del contrato de trabajo. Naturalmente, en la comparación entre ambos ordenamientos se manifiestan convergencias y divergencias. La de la rescisión ha sido una materia de la que se han ocupado las sucesivas reformas italianas y españolas de los últimos años desde 2010. En España las reformas operadas por el gobierno socialista del presidente Zapatero y por el gobierno popular del presidente Rajoy han tenido una gran incidencia sobre la regulación del despido; en Italia un aspecto central de la Ley de 28 de junio de 2012, nº 92 (la conocida como Ley Fornero) ha sido la reforma introducida por ella en el artículo 18 del Statuto dei lavoratori (la Ley de 20 de mayo de 1970, nº 300), una piedra angular del ordenamiento laboral italiano, una cuestión de la que se ocupará en este Seminario el profesor Romeo. Más recientemente, en este mes de noviembre de 2014, en la Ley delegante aprobada recientemente por el Senado italiano1 se prevé, aunque solamente «para las nuevas contrataciones», un «contrato a tiempo indeterminado con

Definitivamente la ley se aprobó por el Parlamento italiano como Ley de 10 de diciembre de 2014, nº 183 (conocida, aunque no solamente ella, como «Jobs Act»). Contiene una amplia delegación legislativa al Gobierno, en materias laborales y otras. Pero lo que interesa para la reforma de la rescisión del contrato es su art. 1, apartado 7 (el famoso «comma 7). Su texto es el siguiente: 7. Allo scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da parte di coloro che sono in cerca di occupazione, nonché di riordinare i contratti di lavoro vigenti per renderli maggiormente coerenti con le attuali esigenze del contesto occupazionale e produttivo e di rendere più efficiente l’attività ispettiva, il Governo è delegato ad adottare, su proposta del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi, di cui uno recante un testo organico semplificato delle discipline delle tipologie contrattuali e dei rapporti di lavoro, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi in coerenza con la regolazione dell’Unione europea e le convenzioni internazionali: ……

Juan Manuel Ramírez Martínez

tutelas crecientes en relación a la antigüedad en el servicio», si bien en la prensa, en los debates políticos y sindicales, la discusión se centra siempre sobre aquel art. 18, que algunos —incluso después de la Ley Fornero y después de la Ley Sacconi de 14 de septiembre de 2011, nº 1482— siguen viendo como un obstáculo, como una desincentivación para la celebración de contratos por tiempo indeterminado y, por consiguiente, como un incentivo a la celebración de contratos por tiempo indeterminado o temporales, manteniéndose así un mercado de trabajo dual de trabajadores por tiempo indeterminado y trabajadores temporales, precarios; manteniéndose una separación entre «insiders» y «outsiders». Permítanme entonces señalar lo que para mí no deja de ser una paradoja: la protección de los trabajadores temporales se busca no con

b) promuovere, in coerenza con le indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma comune di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti; c) previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l’impugnazione del licenziamento». En desarrollo de esta delegación, se ha aprobado el Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2015, nº 23, en materia de contrato de trabajo por tiempo indeterminado con tutelas crecientes. No cabe aquí exponerlo: baste señalar que las «tutelas crecientes», para el supuesto de despido injustificado, se concretan en dos mensualidades por año de servicio, con un mínimo de cuatro y un máximo de veinticuatro. Se trata de la Ley de 14 de septiembre de 2011, nº 148, que convirtió en ley el Decreto Ley de 13 de agosto de 2011, n, 138. Interesa a efectos de la rescisión del contrato su art. 8. En él se autoriza a los convenios colectivos de empresa o territoriales, firmados por organizaciones más representativas —en el ámbito nacional o en un ámbito territorial—, a «regular materias inherentes a la organización del trabajo y de la producción», incluido lo referido «alle conseguenze del recesso del rapporto di lavoro», con excepción del despido discriminatorio y otros supuestos de despido relacionados con la maternidad y paternidad o la adopción o acogimiento. Lo importante es que esos acuerdos pueden derogar no solamente lo dispuesto en convenios nacionales, sino también en disposiciones legales («anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie richiamate dal comma 2 ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro»)

Prólogo

medidas sobre el contrato por tiempo determinado, sino reformando el contrato por tiempo indeterminado. No se hace más oneroso el contrato por tiempo determinado para desincentivar su uso, sino que se hace más fácil la rescisión del contrato por tiempo indeterminado. No se actúa sobre la flexibilidad de entrada, reduciéndola, sino la flexibilidad de salida, aumentándola. Con esta política, pienso, quizás se reduce la divergencia entre trabajadores precarios y trabajadores protegidos, pero con el riesgo de hacer más precarios a aquellos con contrato por tiempo indeterminado y sin que todo ello resulte en una disminución del porcentaje de los temporales. En España no han disminuido, seguimos teniendo un alto porcentaje de contratos por tiempo determinado: en el segundo trimestre de 2014, suponen un 23,95% del total, frente a la media de la UE-27 (un 13,7%) o de la media de la UE-Euro (un 15,2%)3. En todo caso, en ambos países un aspecto central de las actuales reformas ha sido el de la rescisión de la relación laboral. Tras las últimas reformas en Italia y en España, hay una convergencia en cuanto a la calificación del despido: es decir, o bien es nulo con condena a la readmisión del trabajador (principalmente se trata del despido discriminatorio o de supuestos relacionados con la tutela de la maternidad o paternidad), o bien es ineficaz o improcedente con condena a una indemnización resarcitoria (principalmente los despidos injustificados o improcedentes). Pero persisten significativas diferencias. Así, por ejemplo, en el ordenamiento italiano es nulo también el despido oral o el despido con «insussssistenza» o inexistencia del hecho imputado (el supuesto español de despido nulo por fraude, que la jurisprudencia abandonó hace años); o el despido por inidoneidad física o psíquica del trabajador, si no se justifica, o por reducción de la capacidad laboral inferior a un 60% o cuando la inhabilidad se debe a incumplimiento por el empleador de las normas de seguridad e higiene, y otros supuestos. O también hay diferencias en cuanto a los efectos del despido nulo: de nuevo, en el art. 18 del Statuto dei lavoratori se prevé que el trabajador pueda elegir entre readmisión o indemnización.

En el 2º trimestre de 2015, el porcentaje en España ha subido al 25,09% (datos EPA). Según datos de Eurostat para el año 2013 la media UE-28 era del 13,8%, aunque con notables variaciones: en Holanda era 20,6%, mientras que en Rumanía era del 2,5%.

Juan Manuel Ramírez Martínez

Y hay diferencias en cuanto a la indemnización resarcitoria: en el ordenamiento español su cálculo es creciente, en función de la antigüedad de servicio del trabajador, mientras que en Italia se tiene en cuenta también el número de trabajadores, las dimensiones de la actividad económica, el comportamiento y las condiciones de las partes. Y, diferencia importante, en el ordenamiento italiano el art. 18 se aplica solamente en la sede, establecimiento, filial, oficina o reparto donde vengan ocupados más de 15 trabajadores, o cuando en el ámbito del mismo municipio el empleador ocupe a más de 15 trabajadores (la base numérica se reduce a más de 5, en ambos supuestos, si se trata de un empresario agrícola). Naturalmente, lo anterior es un resumen bastante burdo, a efectos ejemplificativos. En cualquier caso, de esas similitudes y diferencias en materia de despidos individuales —así como de sus bondades o defectos— nos ocuparemos detenidamente en estos días. También de la semejanzas y diferencias en materia de despidos colectivos. Debo terminar mi intervención, aunque no me resisto a señalar que hay otro punto de convergencia entre las reformas italiana y española: ambas afirman ser políticas de «flexiguridad», política promovida por la Unión Europea y que forma parte de los orientamientos integrados de política económica y de política de empleo. A ambos ordenamientos se les dirige la crítica de ser poco flexibles, demasiado rígidos, lo que supone un obstáculo a la creación de empleo. ¿Pero cómo medir la rigidez o, por el contrario, la flexibilidad? Las comparaciones internacionales no son satisfactorias. El «Employment Outlook» de la OCDE de 2008 daba a España un indicador medio de protección al empleo —medido sobre una escala de 0 a 6 y sobre tres cuestiones: normativa sobre despido, sobre despido colectivo y sobre contratación temporal— de 3,11 puntos frente a 2,63 de Alemania: luego, la legislación española era más rígida que la alemana. Pero no tanto porque la normativa española sobre el despido fuera más rígida que la alemana (una puntuación de 2,38, frente a 2,85 para la alemana), ni tampoco la normativa sobre el despido colectivo (un 2,13 frente a un 2,85: y eso que aún teníamos la exigencia de autorización administrativa para el despido colectivo). Sino porque la normativa sobre los contratos a tiempo determinado se consideraba más rígida en España que en Alemania: 3,83 frente

Prólogo

a 1,96 puntos. Pero, ¿cómo se explica? Nosotros teníamos en 2012 un porcentaje de 23,6% de trabajadores temporales (y en 2015 tenemos más, como ya he señalado), ¡¡¡mientras que Alemania tenía solamente un 13,8%!!! ¿Más rígida la normativa alemana que la española? No lo parece. No quiero decir con esto que no debamos confiar en los estudios de la OCDE, pero sí que no debemos olvidar que en el mundo de las relaciones laborales puede haber una fuerte divergencia entre legalidad y realidad. Me pregunto solamente esto: ¿las reformas legislativas pueden incidir sobre el mercado de trabajo, ayudando a la creación de empleo? No digo que no, pero hay factores económicos más importantes que los legales. No debemos olvidar las palabras de Sir Otto Kahn-Freund: «El derecho es una fuerza secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones de trabajo». Lo recordaba también la denominada «Misión para la flexiguridad», nombrada por la Comisión europea y que, en 2008, ha visitado cinco países europeos. En su informe final señalaba: «El crecimiento económico es —y seguirá siéndolo— el factor principal que contribuye a la creación de más y mejor empleo». Y añadía: «Es necesario evitar que una visión de los problemas a corto plazo conduzca a que una mayor flexibilización del mercado laboral prevalezca sobre la cuestión de la seguridad». Termino mi intervención, ahora sí. Gracias por el honor que me habéis hecho, y el placer que habéis proporcionado, al pedirme presidir este seminario. Mis mejores deseos para vuestros trabajos. Valencia, octubre 2015

JUAN MANUEL RAMÍREZ MARTÍNEZ

Catedrático de Derecho del Trabajo Jubilado Universidad de Valencia

1. Jobs act y despidos individuales1 CARMELO ROMEO

Ordinario di Diritto del Lavoro nell’Università di Catania

SUMARIO: 1. Premisa. 2. La readmisión en los casos de despido discriminatorio, nulo y efectuado verbalmente. 3. Las modificaciones respecto a los casos de despido sin justa causa o justificado motivo subjetivo. 4. El caso del justificado motivo objetivo, la solución conciliadora y la predeterminación ex lege de la indemnización readmisoria. 5. Las nuevas consecuencias del despido realizado sin vicios formales ni procesales: la persistente salida de la oferta conciliativa. 6. Consideraciones conclusivas.

1. PREMISA No hay duda alguna que, en estos años, vigorosos vientos de reforma han soplado constantemente sobre la institución del despido. De hecho, un pressing político y mediático, proveniente de distintas instancias, ha solicitado la exclusión de la garantía tradicionalmente recogida en el art. 18 del Statuto dei Lavoratori anterior a la Ley Fornero (Ley 92/2012). Se trata, según numerosos mensajes provenientes de la prensa y la doctrina, de una importante acción, institucional y reformista que transforma las raíces de una de las principales señas de identidad del Derecho del Trabajo italiano, que constituye una rebaja del garantismo y del asistencialismo, además de desestabilizar la quincuagenaria estructura del Statuto dei Lavoratori. Ahora bien, el ferviente debate de estos últimos años en el seno de la doctrina laboralista2, ha propiciado una querelle entre detractores y defensores. De hecho, la reforma se ha desarrollado sobre las mismas propuestas, después atenuadas en parte, de modificación sobre la

La traducción del artículo (italiano-castellano) ha sido efectuada por Miguel Basterra Hernández, Ayudante (LOU) de la Universidad de Alicante. Una interesante contribución a este debate: L. DE ANGELIS, Il giustificato motivo di licenziamento e la tutela reale nel posto di lavoro tra rigidità e rigore: aspetti problematici e una proposta, in R.I.D.L., 2001, da pág. 23 e segg.

Carmelo Romeo

disciplina legal relativa a las solicitudes de atenuación de la sanción por readmisión en el puesto de trabajo, sobre todo para los casos de despido por motivos económicos y por motivos disciplinarios, hasta el punto de optar por una tutela meramente obligatoria. Sin embargo, lo intrincado de la cuestión obliga a realizar algunas reflexiones de carácter preliminar, que serán resumidas brevemente en este trabajo, sobre todo por la centralidad del tema seleccionado y las variables con las que conecta. A) En primer lugar, se debe evidenciar, ya desde el inicio, que la cuestión sobre la disciplina de la readmisión tiene relación con un escenario más complejo, el de la flexibilidad del mercado de trabajo y señaladamente la de salida. Se trata de un de un pasaje imprescindible, dado que la disciplina en cuestión y su desregulación representan un consistente ejemplo de deregulation, respecto al núcleo duro del tradicional Derecho del Trabajo italiano. En esa dirección, resulta innegable que el efecto sancionatorio conectado con la propia estructura del art. 18 de la Ley 300/1970 representa simbólicamente la mayor tutela frente a los derechos individuales, reservada por la Ley para la parte más débil del contrato3, induciendo al empresario, a través de un mecanismo similar al astraente, a cumplir correctamente con una obligación de hacer (readmitir), o todavía mejor de no hacer (no despedir injustamente). B) Desde otra perspectiva, no resulta baladí señalar que, al menos hasta un pasado reciente, la fórmula inhibitoria contenida en la norma había terminado preconstituyendo un remedio en sí misma. Todo ello a pesar de que se quisiese prescindir de la efectividad de la sanción y, por tanto, del verdadero impacto punitivo de ésta, dado que el empresario estaba siempre fuertemente preocupado, hasta el punto de asumir por tiempo indeterminado al trabajador, del extremo y gravoso sistema punitivo de la readmisión, entendida como una verdadera solución expropiatoria de los daños a la empresa. Ahora, la operación de redimensionamiento del art. 18 del Statuto dei Lavora

Sobre este argumento se hace imprescindible la introducción de: M. D’ANTONA, La reintegra nel posto di lavoro, Padova, Cedam, 1978, Sobre todo la pág. 1, donde la norma en cuestión se define como «una de las disposiciones más importantes y más discutidas de la historia post-constitucional de la legislación laboral».

Jobs act y despidos individuales

tori terminaría consintiendo una operación ligada a precisas e inderogables razones de flexibilidad, contención de los costes y, sobre todo, liberalización de las alternativas, aunque a razón de una necesaria y ya improrrogable integración comunitaria, en la senda de disciplinas homogéneas y suficientemente conformes en el ámbito de la UE. C) Por otra parte, también desde un punto de vista sociológico, en el imaginario colectivo subsiste la percepción difusa de un art. 18 que termina por incrementar desmedidamente los costes a cargo de la empresa. Se trata de aquéllos casos donde, pese a la lejanía de los más de diez años del cambio de postura jurisprudencial sobre el particular, subsiste el fundado temor de una acción readmisoria devastadora para la supervivencia de la empresa. En otros términos, los efectos financieros y económicos son tan ruinosos que golpean de lleno el futuro devenir de la empresa. Hoy, más que nunca, no subsisten ya los presupuestos para una solución garantista y maniquea, decididamente relacionada con tipologías abstractas e impracticables en el caso concreto. D) Por último, pero no menos importante desde el punto de vista práctico, está el evidente límite de la estructura procesal y, señaladamente, el de los tiempos técnicos para obtener justicia sobre el contencioso relativo a la verificación de la (i)legimitidad del despido. En este sentido, piénsese por un solo momento en la trágica situación en que se encuentra el empresario que, victorioso en el primer y segundo grado de la controversia, tiene después la desventura de perder frente a la Corte Suprema de Casación. Emerge, de la ejemplificación de este fatídico fenómeno, la evidencia de un factor imponderable y desestabilizante, agravado por la longitud de las varias fases del proceso. Reseñadas estas necesarias premisas, es ahora posible reflexionar sobre la actual disciplina dictada por la reforma «Renzi»4, que interviene, decididamente en un modo más radical e innovador que la precedente reforma «Fornero», sobre el art. 18 del Statuto dei Lavorato-

Para un reciente comentario sobre la nueva disciplina de las tutelas crecientes, punto fuerte del Jobs Act, y la reforma del art. 18, me permito reenviar a mi reciente monografía sobre el tema: C. ROMEO, Nuovo corso del diritto del lavoro. Contratto a tutele crescenti tra innovazione, stabilità e restaurazione, Giappichelli, Torino, 2015, spe, dalle pág. 46 e ss..

Carmelo Romeo

ri. Se trata, por tanto, de ilustrar la situación ahora vigente5 y, sobre todo, focalizar la atención sobre la nueva disciplina legal en materia de despidos. Naturalmente, el punto de inicio es el d. lgs. nº 23 de 2015, emanado de la delegante Ley nº 183 de 2014, que sin embargo no interviene directamente sobre el texto del art. 18 del Statuto, como si había hecho la reforma «Fornero».

2. LA READMISIÓN EN LOS CASOS DE DESPIDO DISCRIMINATORIO, NULO Y EFECTUADO VERBALMENTE Podría parecer, a primera vista y tras una rápida y superficial lectura, que la reforma de 2015 sobre el Jobs Act, contenida en el Decreto de la Ley delegante, no haya cambiado nada a propósito de las tutelas contra el despido discriminatorio. Esto último, de hecho, parece apoyarse en la previsión de un remedio readmisorio pleno. Y, en realidad, la indicación en tal sentido, expresada claramente ab origine en la Ley delegante nº 183/2014 en su art. 1. 7º c), de limitar el derecho a la readmisión en el puesto de trabajo en los casos de despido nulo o discriminatorio, bien podría haber sido contrarrestada por el legislador delegado con un simple reenvío al texto vigente del art. 18 del Statuto, obviamente tal y como quedó refundida tras la Ley Fornero nº 92/2012. Sin embargo, no ha sido así. El legislador delegado ha preferido, en el art. 2, un recorrido decididamente más tortuoso e intransitable, evitando el más razonable y lógico reenvió a la norma en vigor. Y, de hecho, ha querido proceder a un extraña operación de simplificación del texto original que, por otra parte, continuará en vigor para todas las numerosas hipótesis concernientes a la no aplicación del d. lgs. nº 23/2015. No parece, a pesar de ello, que el resultado final de la operación en cuestión haya alcanzado el objetivo de facilitar y agilizar el trabajo del intérprete, el cual no puede sino permanecer decidida-

Para una reconstrucción de las varias fases de la disciplina del despido, cfr. A. VALLEBONA, Licenziamento: mezzo secolo di andirivieni, in MGL, 2015, nº 4, pág. 190 e ss.

Jobs act y despidos individuales

mente confuso y desorientado por la supervivencia de dos reglas bien distintas sobre la misma cuestión6. En cualquier caso, se procederá, seguidamente, a resumir, en extrema síntesis y siguiendo el método de la comparación, los puntos de evidente distanciamiento de ambos textos legales para las hipótesis de nulidad del despido. A) El nuevo texto ha apuntado todos los casos específicos referidos a las causas sancionatorias del despido que conducen con total certeza a la readmisión. En cambio, tales causas son indicadas analíticamente caso por caso en el texto del art. 18.1 del Statuto. En otros términos, la disposición del d. lgs. nº 23/2015 solamente ha previsto un genérico reenvío a la nulidad del despido, sea discriminatorio o reconducible a otros casos de nulidad expresamente recogidos en la Ley, evidentemente reenviando implícitamente al ámbito operativo de la disciplina especial, pero sin operar en el cuerpo de la nueva norma ningún reenvío explícito al art. 18. B) Se elimina también toda referencia a la readmisión del trabajador por despido ilícito en virtud del art. 1345 del C.C, como, en cambio, se prevé textualmente en el art. 18 post reforma Fornero. Así, el efecto involuntario es que la discriminación puede paradójicamente tener un alcance más amplio y articulado que el delineado anteriormente, en cuanto no parecería ya necesaria la valoración del despido ilícito, que constituye un útil filtro para no expandir excesivamente este particular. C) Se registra, finalmente, la desaparecida expresión léxica, del art. 18: «la presente disposición se aplica también a los directivos». No obstante, tal omisión se debe comprensiblemente al hecho de que el decreto legislativo nº 23 no se aplica a los directivos. Sin embargo, un posible efecto interpretativo es que se continuará aplicando para esta última categoría profesional, y obviamente a los nuevos dirigentes, ajenos a estas nuevas tutelas crecientes, el precedente texto de la tutela readmisoria plena, pero únicamente para los casos de despido discriminatorio.

Es apreciable el trabajo interpretativo de: F. CARINCI, Un contratto alla ricerca della sua identità: il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti, in LG., nº 2, a pág. 143 e ss., que evidencia de forma sistemática y tangible las novedades.

Carmelo Romeo

Más atención merece este último y específico punto. Por evidentes razones de homogeneidad del sistema normativo, no parece del todo congruente que se haya querido eliminar de la nueva reforma la categoría de los directivos, los cuales continúan manteniendo invariable la tutela anterior, es decir, la prevista en la Ley 92 de 2012. Cui prodest —debiera preguntarse— la explícita exclusión de los directivos, cuando, después, resultan igualmente tutelados por el anterior sistema normativo, con el efecto de introducir mecanismos de irracionalidad que bien podrían haberse armonizado con un simple reenvío al texto original, como sucedía en la reforma Fornero del art. 18 del Statuto. Por lo que se refiere a los dos últimos puntos, 2 y 3, del art. 2 del lgs. nº 23/2015 se ha procedido, simplemente, a copiar, casi literalmente, el contenido de los puntos precedentes, 2 y 3, del art. 187, corrigiendo la palabra «sentencia» y sustituyéndola por «pronunciamiento», con la evidencia de que el acto judicial que instruya la demanda de la readmisión es muy probable que revista la forma de ordenanza. Prácticamente idéntica a la precedente es, en fin, la disciplina del despido radicalmente ineficaz, por haberse realizado de forma verbal, con el efecto inmediato de la sanción readmisoria. Aquí se impone una necesaria y útil apreciación: la simple falta de motivación escrita implica solo y exclusivamente vicios de carácter formal, sancionados, en cambio, a través del art. 4 del d. lgs. nº 23/2015. Para este último caso, además, se aclara que la consecuencia será la declaración de extinción de la relación laboral con la consiguiente condena al empresario de pagar una indemnización equivalente a una mensualidad por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior a dos ni superior a doce mensualidades. La última observación a realizar, siempre sobre el art. 2, es que en el esquema original del decreto legislativo se ha añadido un punto, el 4, que extiende la aplicación de la norma, en su redacción definitiva, también a las hipótesis distintas en las que el juez admite la prueba del «defecto de justificación por motivo consistente en la minusvalía física o psíquica del trabajador». Así, procederá la sanción readmisoria

Análogas consideraciones en: A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, in R. PESSI, C. PISANI, C. PROIA e A. VALLEBONA, Jobs Act e licenziamento, Giappichelli, Torino, 2015, spec. a pág. 87.

Jobs act y despidos individuales

en el puesto de trabajo del trabajador despedido, también cuando se verifique que el empleado, declarado minusválido para el desarrollo de sus propias funciones ex art. 4.4, de la Ley nº 68/1999, o cuando su estado de invalidez se haya agravado ex art. 10, 3° de la misma Ley, haya sido injustamente alejado del trabajo, y sin que se haya intentado reubicarlo en otras funciones equivalentes o, en su defecto, inferiores. En coherencia con estas hipótesis, bajo la perspectiva sancionatoria del despido ilegítimo, ahora las consecuencias se equiparan totalmente a las previstas para el despido discriminatorio ex art. 4 Ley nº 604 del 1966; mientras que con la reforma Fornero de 2012 se redirigían al ámbito de la insubsistencia del justificado motivo subjetivo, o incluso de la justa causa, pero siempre con el efecto de la sanción reintegratoria. Por otra parte, debe añadirse, por último, que los comportamientos empresariales discriminatorios, de art. 40 del d. lgs. 11 abril 2006, nº 198, han estado fuertemente estigmatizados por la jurisprudencia comunitaria y nacional. Además, el decreto legislativo antes citado, al fijar el principio aplicable, sea para los casos de procedimiento especial antidiscriminatorio o para los de acción ordinaria, ambos promovidos por el trabajador, no establece ninguna inversión de la carga de la prueba, sino solo una atenuación del régimen probatorio ordinario. Concretamente, se prevé a cargo del empresario, en línea con lo dispuesto por el art. 19 de la Directiva CE nº 2006/548, la obligación de probar la inexistencia de discriminación; pero ello solamente después de que el trabajador haya proporcionado al juez elementos de hecho determinantes de los comportamientos discriminatorios alegados. Además, dichos elementos deben resultar idóneos para fundamentar, con la debida precisión y concordancia, aunque no fuesen graves, la presunción de la existencia de los hechos, pactos o comportamientos discriminatorios9. Es decir: resulta suficiente una cierta dosis de ve-

Tal directiva ha sido coherentemente interpretada por una notoria sentencia de la Corte de Justicia de la U.E. del 21 julio 2011, C.-104/10. No obstante, la Corte Suprema de Casación ha reputado insuficiente la prueba de discriminación indirecta en determinados casos dudosos, como el de un empleado de banca que hizo dos intervenciones parlamentarias en un Convenio del

Carmelo Romeo

racidad sobre los hechos presumiblemente discriminatorios del empresario, para llegar ágilmente hasta la orilla de la tutela más fuerte.

3. LAS MODIFICACIONES RESPECTO A LOS CASOS DE DESPIDO SIN JUSTA CAUSA O JUSTIFICADO MOTIVO SUBJETIVO Decididamente más radicales y de mayor peso son las modificaciones que la reforma Renzi ha introducido, a través del art. 3 del decreto, respecto a la específica casuística de los despidos sin justificado motivo, sea objetivo a subjetivo, o adoptados sin que exista justa causa. Para tales hipótesis de extinción se ha previsto que el juez declare el cese definitivo de la relación con la fecha del despido, pero condenando al empresario al pago de una indemnización, no sujeta a contribución, que, a razón de la antigüedad, será de entre cuatro y veinticuatro mensualidades. En realidad, la readmisión permanece, pero se trata de una hipótesis del todo residual y meramente teórica, porque solo tendría lugar en caso de que el trabajador demuestre directamente la absoluta insubsistencia del hecho material que se le imputa. Obviamente se trata del supuesto de despido disciplinario, dado que, en este caso, la reclamación específica es por el despido por justificado motivo subjetivo o por justa causa. En cualquier caso, el juez no está ya legitimado a entrar a valorar las eventuales desproporciones del despido, es decir, si procedía o no adoptarlo. Por otro lado, el adverbio «exclusivamente» zanja la posibilidad de cualquier valoración discrecional que conduzca a otras soluciones. Además, la casuística en cuestión subsistiría, pero solo donde viniese directamente demostrada la inexistencia del hecho histórico10, con la evidencia de que el legislador delegado ha diseñado una inversión de la carga de la prueba, gravosa para el trabajador despedido. Se trata, así, de una prueba imposible de practicar, dada la absoluta

Colegio de la Comisión Nacional de Paridad e Igualdad de Oportunidades: Cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 05/06/2013, nº 14206 (rv. 626676) Una interesante valoración sobre el «hecho irrelevante» en materia de despido: M. PERSIANI, Il fatto rilevante per la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, in ADL, 2013, pág. 1 ss..

Jobs act y despidos individuales

dificultad de probar circunstancias y aspectos inherentes a la absoluta insubsistencia del hecho material imputado. Desde un punto de vista más general y queriendo analizar el problema de fondo, es necesario subrayar que la mera enunciación de las hipótesis reconducibles tanto al justificado motivo objetivo como al justificado motivo subjetivo y a la justa causa. Pero sin que emerjan los clásicos elementos de diferenciación, antes bien definidos desde las diferentes tipologías y ahora, en cambio, reguladas bajo la misma normativa que, en realidad, termina uniéndolas en un solo tipo. Y, de hecho, se debe advertir que el art. 3 del d. lgs. nº 23/2015 ha desmontado, de un solo golpe, una de las construcciones más clásicas de nuestro derecho del trabajo, edificada con una distinción histórica, eficazmente elaborada con el transcurso de los años por la jurisprudencia. Las nuevas reglas terminan por entremezclar los casos en los que no se respeten los extremos del despido por justificado motivo objetivo, por justificado motivo subjetivo y por justa causa. La única distinción respecto a esta última hipótesis sería, exclusivamente, la exoneración del preaviso, como desde tiempo inmemoriales ha sostenido meritoriamente gran parte de la doctrina científica11. Sobre el plano institucional, es evidente que el nuevo curso ha desencadenado una auténtica revolución, tanto por la inhibición en la valoración del grado de incumplimiento (diferencia entre el justificado motivo subjetivo y la justa causa) como por lo que se refiere al despido económico, con el efecto de que promiscuamente, para las tres hipótesis, el juez declarará extinguida la relación laboral, y ello aun cuando no se observen los términos fundamentales de la extinción. La única sanción prevista para el empresario que ha despedido injustamente será la de la condena al pago de una indemnización no sujeta a contribuciones sociales, y ello independientemente para los tres tipos de despido analizados. El montante de la indemnización será equivalente, como se había anticipado, a una cantidad no inferior a cuatro mensualidades ni superior a veinticuatro, tomándose en consideración para el cálculo de la misma la última nómina del trabajador despedido, y además, ponderada sobre una segunda variable: la antigüedad.

Por todos: M. NAPOLI, La stabilità reale del posto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1980, spec. a pág. 101.