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LÓGICA JURÍDICA

Ana Lilia Ulloa Cuéllar

manuales

LÓGICA JURÍDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LÓGICA JURÍDICA

ANA LILIA ULLOA CUÉLLAR

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-141-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción ....................................................................................................... 9

Capítulo I SOBRE LA NATURALEZA DE LA LÓGICA JURÍDICA 1. Introducción.................................................................................................. 11 2. Propuesta....................................................................................................... 13 3. Interrogantes.................................................................................................. 14 4. Desde la nueva hermenéutica......................................................................... 14 5. Breve Historia................................................................................................ 16 6. Paradigma positivista vs paradigma critico-hermenéutico argumentativo...... 17 Capítulo II LÓGICA DEDUCTIVA 1. 2. 3. 4. 5.

Razonamientos deductivos vs razonamientos inductivos................................ 21 Forma y contenido de los razonamientos....................................................... 28 Símbolos del cálculo proposicional................................................................ 29 Simbolización de razonamientos.................................................................... 37 Prueba formal de validez................................................................................ 38 Capítulo III TÓPICA Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

1. La tópica de Theodor Viehewg....................................................................... 47 2. La teoría de la argumentación........................................................................ 49 3. La argumentación jurídica de Robert Alexy................................................... 52 Capítulo IV LA TEORÍA DEL AMARRE DE LAS AGUJETAS 1. 2. 3. 4.

Sobre los elementos de la lógica jurídica........................................................ 59 La lógica jurídica como dialéctica. El amarre de las agujetas.......................... 61 La dialéctica como síntesis de lo opuesto y la lógica jurídica.......................... 64 Enseñanza de la lógica jurídica...................................................................... 68

Conclusiones ...................................................................................................... 71 Bibliografía ........................................................................................................ 72

INTRODUCCIÓN Al igual que Luigi Ferrajoli consideramos que… “la efectividad de un derecho no depende solamente de los procedimientos formales de averiguación y sanción de sus violaciones, sino sobre todo del sentido común que se va formando entorno al mismo, en la práctica social y del valor normativo que se le atribuye en la comunicación política.”1 Este reconocimiento de la práctica social en el ámbito jurídico lo encontramos igualmente en Gustavo Zagrebelsky con su propuesta de un Derecho Dúctil, en Peter Haberle con su tesis cultural del derecho, en Ronald Dworkin cuando, en su búsqueda por una respuesta correcta en el derecho, nos habla también de la importancia de la práctica social del derecho. Durante mucho tiempo el paradigma jurídico kelsenniano dominó tanto en la literatura jurídica como en la enseñanza del derecho. En nuestras facultades del derecho se entendió por mucho tiempo al derecho como un conjunto de normas jurídicas y en el mejor de los casos como un sistema jurídico. Sin embargo, las últimas décadas del siglo pasado y a la fecha varios autores como Carlos Niño, en Argentina, Manuel Atienza, en España y Robert Alexy, en Alemania, entre otros, han insistido e incidido en la construcción de un nuevo paradigma jurídico en donde se concibe al derecho como algo más que un sistema o un conjunto de normas jurídicas. Dworkin, por ejemplo, en su brillante libro: Los derechos en serio ha concebido al derecho como un conjunto de normas jurídicas más principios jurídicos. Carlos Nino por su parte, considera que en todo trabajo jurídico serio es necesaria la valoración. Y en el texto El Derecho dúctil, Gustavo Zagrebelsky señala: La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus contenidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir.2

Este nuevo Paradigma Jurídico corre paralelo con una nueva forma de concebir a la lógica jurídica: Mientras el positivismo y la dogmática jurídica consideran que la lógica del derecho es la lógica formal deductiva, la lógica del silogismo aristotélico, el nuevo

1 2

FERRAJOLI, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Trotta, Madrid, 2004, p. 122. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1997, p.14.

Ana Lilia Ulloa Cuéllar

Paradigma jurídico, conocido con el nombre de paradigma Crítico Hermenéutico o Paradigma Argumentativo, reconoce a la teoría de la argumentación, basada principalmente en la ponderación de principios, como la lógica autentica del derecho. En esta investigación considero que se debe superar estos extremos. Hay que recuperar la pertinencia y dimensión de ambas lógicas así como la dialéctica que se establece entre ellas cuando el derecho es trabajado en forma seria y a profundidad. Por ello, los objetivos particulares de este trabajo son: 1. Estudiar y analizar tanto la lógica deductiva como la teoría de la argumentación. 2. Ver la utilidad y aplicación de tales lógicas en el quehacer del jurista y en general en la ciencia jurídica. Y a partir de aquí lograr el objetivo general: establecer la naturaleza de la lógica jurídica. A través de mi tesis llamada el amarre de las agujetas. Esta propuesta se desarrolla a lo largo de los siguientes cuatro capítulos. Un primer capítulo donde se ubica la problemática de la investigación y se abarcan algunas cuestiones metodológicas e históricas. Un segundo capítulo donde se exponen las principales características de la lógica deductiva y se desarrolla el cálculo proposicional. Un tercer capítulo dedicado al análisis de la Teoría de la Argumentación Jurídica y al estudio de la propuesta de Robert Alexy. Y un cuarto capítulo donde desarrollo mi teoría: el amarre de las agujetas. Aquí señalo la importancia de la lógica dialéctica para recuperar los aportes de la lógica deductiva y de la teoría de la argumentación.

Capítulo I

SOBRE LA NATURALEZA DE LA LÓGICA JURÍDICA 1. INTRODUCCIÓN Autores importantes como Toulmin han afirmado que la lógica es jurisprudencia generalizada. Y autores contemporáneos como Cárdenas han señalado a la argumentación como derecho. Y ya sea en la defensa de una lógica deductiva para la interpretación y aplicación del derecho o en la defensa de una teoría de la argumentación como la lógica real del jurista, todo jurista serio reconoce la importancia de la lógica y el argumentar en el derecho. También se señala a la justicia como el tema filosófico principal del derecho. Pero la defensa de justicia en el derecho tanto en la teoría como en la praxis requiere siempre de la argumentación. Juristas de la talla de Manuel Atienza o Carlos Nino, han señalado que la cualidad que mejor define a un jurista es su capacidad para argumentar de una determinada forma. Y así todo problema jurídico de fondo finalmente se resuelve desde la lógica y la argumentación jurídica. Por ello la gran importancia de trabajar el tema sobre la naturaleza de la lógica jurídica. Es importante que tanto el estudiante del derecho como el jurista especializado tengan presente como dice Manuel Atienza: Que el derecho es una técnica para resolver […] cierto tipo de problemas; que para ello han de utilizarse además de las normas vigentes una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación, características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura; y que los problemas podrían y, en ocasiones, deberían ser resueltos de manera distinta a como lo han sido por las autoridades judiciales o legislativas.3

Pero ante las preguntas: ¿cuál es la lógica del jurista? ¿La lógica deductiva o la teoría de la argumentación? aún no tenemos una solo respuesta, autores tan importantes como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, partiendo de la importancia de la sistematización en el derecho, actualmente siguen en la línea de Ulrich Klug y sostienen que la lógica es la lógica deductiva; es decir la lógica formal matemática. Así, en: introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, señalan:

ATIENZA, Manuel, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. 39.

Ana Lilia Ulloa Cuéllar [E]n cuanto sistema de normas, el derecho debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad, la coherencia interna de las normas jurídicas, así como su compatibilidad mutua, son ejemplos de tales exigencias básicas. La eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas es, por tanto, uno de los objetivos más importantes de la ciencia del derecho. Un papel no menos importante desempeña en la teoría jurídica la idea de completitud, que ha sido muy debatida por los juristas y los filósofos del derecho bajo el rótulo de “lagunas del derecho”. Por último, la independencia de las disposiciones legales y la consiguiente eliminación de las redundancias es también uno de los objetivos del legislador y del científico.4

Además, la sistematización jurídica remite a un proceso con múltiples etapas significativas. En ellas se muestran la estructura del sistema así como los defectos formales. Pero lo más significativo es la reformulación de un sistema sencillo y económico. Se establecen tanto los principios generales del derecho y la construcción de las partes generales. Pero las tareas de sistematizar normas jurídicas y resolver contradicciones se llevan a cabo a través de una lógica deductiva. Con una lógica deductiva, así como con procesos analíticos y establecimiento de definiciones se puede superar la ambigüedad y reducir la vaguedad de los términos jurídicos. Con las técnicas lógicas de cálculo deductivo se puede llevar a cabo el análisis de la completitud de los sistemas jurídicos. Por ello la importancia de la lógica deductiva. Sin embargo, aun cuando la sistematización en el derecho es importante esto no agota el todo del universo del discurso jurídico. En el campo del derecho no todo es descripción, están las importantes actividades de interpretación y aplicación del derecho. En este interpretar y aplicar la norma jurídica; la motivación y fundamentación es un trabajo jurídico de tal complejidad que requiere de algo más que una lógica deductiva. Siempre se necesitan construir y dar razones para sostener una sentencia o cualquier tesis y esto solo se logra a través de la ponderación de principios jurídicos, actividad fundamental de la lógica llamada teoría de la argumentación. Como se verá en el capítulo 2 y 3 son los trabajos de juristas como Theodor Viehweg que a mediados del siglo pasado recuperan la importancia de la tópica y la hermenéutica jurídica y con ello el importante campo de la teoría de la argumentación para el Derecho. Actualmente la argumentación jurídica está resolviendo varios problemas que la lógica deductiva no ha dado respuesta. Hoy día, una de las teorías más desarrolladas es la de Robert Alexy. Sin embargo esta teoría no ha estado ausente de críticas.

BULIGYN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 15.

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En el foro sobre Filosofía del Derecho que se llevó a cabo en mayo de 2010 en Girona España en una de las conferencias se presentó nuevamente la polémica: Lógica deductiva vs teoría de la argumentación. Allí, Robert Alexy nuevamente defendió su teoría de la argumentación frente a la propuesta formalista de Eugenio Bulygin. Por su parte Eugenio Bulygin, jurista argentino de gran reconocimiento hizo lo propio: defendió su propuesta de lógica formal matemática frente a la propuesta de Alexy. De manera entonces que la problematización sobre la naturaleza de la lógica jurídica remite a un problema dinámico, vivo y actual sobre el cual vale la pena trabajar.

2. PROPUESTA Este trabajo de investigación científica en el área del Derecho se ha llevado a cabo tomando como guía la siguiente hipótesis: La lógica del jurista es una lógica dialéctica que resulta de la interrelación entre la lógica deductiva y la teoría de la argumentación. Como sabido es, una hipótesis es un enunciado general no comprobado. Es a través de un trabajo de investigación como este, que se pretende comprobar la hipótesis en cuestión. Una hipótesis está compuesta de dos partes una primera parte que es el antecedente y una segunda parte que es el consecuente. Y la relación que se establece entre antecedente y consecuente es una relación de implicación. El antecedente, desde el punto de vista lingüístico puede estar enunciado al principio o al final de la oración y lo mismo con el consecuente puede estar enunciado al principio o al final de la oración. Desde el punto de vista lógico la simbolización de una hipótesis es esta: p→q Y se lee: si p entonces q

A lo largo de esta investigación pretendo demostrar mi tesis “el amarre de las agujetas”, la cual señala que la lógica del jurista no es ni la lógica deductiva ni la teoría de la argumentación por sí solas y en forma independiente sino el resultado de una interrelación dialéctica entre ambas lógicas. Por ello mi conclusión será que la lógica del jurista es una lógica dialéctica que resulta de la interrelación entre la lógica deductiva y la teoría de la argumentación.

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3. INTERROGANTES A continuación, menciono algunas interrogantes guía de este trabajo de investigación: ¿En la interpretación y aplicación del derecho el jurista hace uso solo de la lógica del silogismo aristotélico? ¿La lógica deductiva por si sola, capta toda la naturaleza del derecho? ¿Cuál es la lógica del jurista; la lógica deductiva o la teoría de la argumentación? ¿De qué está conformada o cual es la ontología de la auténtica lógica jurídica?

4. DESDE LA NUEVA HERMENÉUTICA Este trabajo parte de superar el enfoque positivista kelseniano del derecho y tomar en cambio los aportes tanto de la nueva hermenéutica como de la teoría de la argumentación. Por ello algunas de las categorías analíticas serán: Interpretación jurídica, argumentación jurídica, ponderación, principios jurídicos, abducción, deliberación, sistematización jurídica, compresión jurídica. De estas categorías las tres más importantes son: ponderación, abducción y deliberación. Ponderación es una categoría analítica de la mayor importancia para la lógica jurídica. A diferencia de la deducción que remite a una acción mecánica. La ponderación es la actividad de construir y elaborar razones para sostener una determinada tesis jurídica o una sentencia. La ponderación remite no a las reglas sino a los principios jurídicos. Ponderar es activar la razonabilidad, remite a la teoría del contenido y a la aplicación del principio de proporcionalidad. La ponderación es la categoría analítica fundamental de la teoría de la argumentación. En la teoría del derecho tenemos que las antinomias de reglas se resuelven acudiendo a los famosos criterios ya tradicionales de jerarquía, especialidad y cronología. Pero el problema de antinomias entre los Principios Jurídicos es diferente al problema de antinomias entre reglas o normas jurídicas. Para tratar con los principios jurídicos se necesita de la ponderación.5

Con el neoconstitucionalismo y con entender al derecho como algo más que un sistema jurídico los principios jurídicos adquieren relevancia y una característica de estos es que su manejo y aplicación no pueden darse desde la subsunción. Los principios requieren tanto de la ponderación como del principio de proporcionalidad. De acuerdo con Robert Alexy, si de dos principios A y B, el principio A es menos satisfactorio, en un caso dado que el principio B, esto debe ser porque hay un grado de importancia mayor de satisfacción del principio B. (Véase ALEXY,

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“… la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto de conflicto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre al deber mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.”6

Abducción. A diferencia de la deducción la abducción no infiere una conclusión sino elije una hipótesis. La abducción es un razonamiento por excelencia jurídico. Es un razonamiento sintético, ampliativo pero probable. La abducción es una categoría analítica de la ciencia jurídica de suma importancia. La conclusión que se alcanza es altamente plausible con un carácter intuitivo y en eso radica su validez. Desde la teoría de la argumentación se señala que el juez sostiene su sentencia por abducción, de allí la importancia de esta categoría. Deliberación. Remite a un procedimiento colectivo de toma de decisiones. Discusión pública de propuestas y razonamientos jurídicos. Obtención de una sentencia o interpretación de una ley partiendo del dialogo. La deliberación se lleva a cabo en toda teoría de la argumentación jurídica y toda teoría de la argumentación jurídica requiere de la deliberación. Ponderación, abducción y deliberación son categorías que están fuera del paradigma tradicional del derecho pero que en cambio están dentro y son categorías básicas de la nueva hermenéutica jurídica. Las tesis fundamentales de esta investigación son: 1. La importancia de la lógica formal para el establecimiento de coherencia, descripción y sistematización del derecho. 2. La importancia de la teoría de la argumentación para el establecimiento de las premisas en el razonamiento jurídico y la ponderación de principios jurídicos. 3. La recuperación de la dialéctica jurídica para la superación de los extremos y la conformación de la lógica jurídica.

Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. M. Atienza, e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 146). CARBONELL, Miguel, Argumentación Jurídica. Proporcionalidad y Ponderación. Centro de Estudios Jurídicos Carbonell A.C., México, 2017, p. 4.

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5. BREVE HISTORIA La historia de la lógica jurídica debe remontarse, desde el punto de vista lógico a la lógica aristotélica y desde el punto de vista jurídico a autores como Cicerón. Durante mucho tiempo y dentro del paradigma positivista o el enfoque dogmático del derecho, la lógica jurídica fue concebida como la lógica del silogismo aristotélico. En términos generales se decía, por ejemplo, que en una sentencia se encontraba un razonamiento que siempre remitía a una premisa mayor que era la ley, una premisa menor que refería a los hechos y finalmente la conclusión que salía por deducción de esas dos premisas. Un razonamiento jurídico es así entendido como un silogismo tradicional aristotélico. Con Aristóteles, como sabido es, se inicia la lógica deductiva muchas veces conocida como lógica del silogismo. Posteriormente esta lógica fue evolucionando. En esta historia evolutiva cabe destacar, por ejemplo, las importantes aportaciones de Leibniz, siglo XVIII, y más recientemente, siglo XIX y siglo XX las aportaciones de los trabajos de Frege, Peano y Russell.7 Este último hace importantes aportaciones con su magna obra Principia Matemática. De la lógica del silogismo se pasa a la lógica moderna conocida ahora como la lógica matemática. Pero también desde la antigüedad y con el mismo Aristóteles se tiene noción de otro tipo de lógica que actualmente recibe el nombre de Teoría de la argumentación. En Aristóteles se trata de la lógica dialéctica o Tópica. Este tipo de lógica también ha tenido toda una evolución histórica de la que cabe destacar el periodo de Perelman con su Retórica tan importante para la lógica jurídica y también cabe destacar la época de Theodor Viehweg con su propuesta sobre la Tópica en el Derecho. Posteriormente tenemos los interesantes trabajos sobre la abducción de Pierce hasta llegar a la época contemporánea donde la Teoría de la argumentación en el Derecho adquiere mucha relevancia con autores como Robert Alexy en Alemania, Carlos Nino en Argentina o Manuel Atienza en España. Este es el contexto histórico en el que se enmarca nuestra investigación.

De Russell vale la pena recordar su importante trabajo sobre La teoría de las Descripciones Definidas. El desarrollo de la lógica matemática que Russell lleva a cabo le sirve también las contradicciones lingüísticas y matemáticas que alrededor de 1900 se le presentaban a la ciencia. El mecanismo de la teoría de las descripciones definidas en Principia Mathematica es notablemente simplificado en comparación con el que se presenta en “On Denoting” ya que en este último aún no se introducían los cuantificadores, pertenecientes a la lógica moderna. De aquí la gran importancia del desarrollo de la lógica deductiva.

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6. PARADIGMA POSITIVISTA VS PARADIGMA CRITICOHERMENÉUTICO ARGUMENTATIVO La palabra metodología es un término que tiene varios significados. Pero aquí solo recuperaremos solo tres: Metodología puede significar: 1. Paradigma, 2. Pasos a seguir, 3. Técnica. La metodología como paradigma remite a una concepción del mundo, a una postura ontológica respecto a la vida pero sobre todo a una postura ontológica respecto a la ciencia; qué es y cómo se trabaja en la investigación científica. Remite entonces aún conjunto de supuestos teóricos con los cuales se pretende explicar la realidad a través de cada una de las ciencias. La metodología como paradigma implica el planteamiento de qué se conoce, es decir, el objeto que se conoce (una ontología) y de cómo se conoce (epistemología) e implica un contexto cultural y religioso. Un “paradigma” o una metodología como paradigma es un conjunto de compromisos compartidos. Es un marco de presupuestos o compromisos ontológicos, conceptuales, epistémicos, metodológicos, instrumentales y pragmáticos.8 En el terreno de la ciencia del Derecho contamos con tres grandes metodologías tradicionales entendidas éstas como paradigmas: el iusnaturalismo, el positivismo y el sociologismo jurídica. Pero frente a estas propuestas tradicionales y partiendo de la crítica al positivismo jurídico se ha ido conformando un nuevo paradigma jurídico que podemos llamar critico-hermenéutico-argumentativo.

El significado de paradigma que actualmente se usa en las ciencias sociales, es tomado de la estructura de las revoluciones científicas de Thomas Kuhn. Por los años 60 tanto el empirismo lógico como el empirismo crítico es seriamente cuestionado por nuevas propuestas que explican como de hecho la ciencia cambia y se desarrolla. De estas nuevas alternativas destaca el trabajo de Thomas Kuhn, quien señala entre otras cosas que el estudio del desarrollo del conocimiento exige una investigación histórica para que nos proporcione lo que de hecho sucede en el quehacer científico y se cuestiona por supuesto la racionalidad lógica deductiva. Otra tesis importante de esta nueva corriente señala que los marcos generales de investigación también cambian. En la terminología de Kuhn, estos marcos generales de investigación reciben el nombre de paradigmas. Igualmente se señala que los momentos más importantes de la historia de la ciencia son cuando tales paradigmas cambian. Los cambios de paradigma son sumamente significativos porque en ellos se presentan cambios tanto en la perspectiva teórica como en las prácticas de una comunidad y por lo tanto también en la ontología correspondiente. A lo largo de la estructura de las revoluciones científicas Kuhn usa el término paradigma en dos sentidos: 1) Como realización concreta o logro y 2) Como un conjunto de compromisos ontológicos y epistemológicos compartidos. El primer significado se refiere a grandes resultados positivos compartidos por la comunidad científica correspondiente y el segundo se refiere al conjunto de postulados ontológicos y epistémicos que la comunidad científica comparte.

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A diferencia del paradigma positivista en este nuevo paradigma hermenéutico encontramos muchas versiones. Por ejemplo, está la propuesta de Ronald Dworkin la cual parte de concebir al derecho como un conjunto de normas jurídicas más principios jurídicos, está también las propuestas de Robert Alexy y Manuel Atienza, que, aunque diferentes, conciben al derecho como argumentación. Tenemos también las propuestas de las teorías de género y las propuestas garantistas de los derechos humanos, entre otras. En este trabajo partiré de este paradigma crítico hermenéutico pues justo, este paradigma se caracteriza, entre otras cosas, por señalar que la lógica del jurista no es una lógica simple que se reduzca al tradicional silogismo aristotélico. El paradigma critico hermenéutico concibe al derecho desde un enfoque sociológico, pero a su vez pretenden superar el paradigma del sociologismo jurídico recuperando o bien la subjetividad del interprete como en las propuestas de Emilio Betti o bien recuperando la racionalidad y los procesos argumentativos como en las propuestas de Robert Alexy y Habermas. O también estableciendo una fuerte conexión entre la ética y el Derecho, como en las propuestas de Ronald Dworkin y Carlos Nino. Mientras el positivismo y el iusnaturalismo comparten una visión ideológica de la subsunción; es decir una visión pobre de la lógica la cual la reducen solo al silogismo aristotélico, el paradigma critico-hermenéutico argumentativo, en cambio, recupera la teoría de la argumentación jurídica y todos los procesos de racionalidad para la ciencia del derecho. Se trata no solo de describir al derecho sino de entenderlo e interpretarlo desde una visión holística del derecho. En cuanto a la Metodología como un conjunto de reglas y pasos a seguir en la investigación jurídica, este segundo significado remite a los pasos que se llevan a cabo para elaborar una investigación o un trabajo de tesis. Pero también remite a los métodos particulares que se aplican para llevar a cabo esos pasos o etapas de la investigación jurídica. Algunos de estos métodos particulares son: el método exegético, el método analítico, el método dialéctico, el método lingüístico y el método hermenéutico-argumentativo. En la elaboración de este trabajo se ha utilizado el método exegético para analizar a detalle los textos clásicos de Perelman y Aristóteles. A través del método exegético se ha entendido cual es el paradigma jurídico-científico que está presente en las propuestas onto-jurídicas de estos autores ya clásicos. Pero también se ha hecho uso del método analítico en especial en el segundo capítulo dedicado a la lógica deductiva y con el propósito de que este trabajo de investigación sea coherente, didáctico y sistemático se utilizó el método analítico. Este mismo método analítico es aplicado tanto en el capítulo dos como en el capítulo 3. Con relación a la conclusión como es de esperarse se aplicó el método sintético.

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Respecto al paradigma metodológico del que partimos es por consecuencia el paradigma hermenéutico argumentativo. Finalmente, en cuanto a entender la metodología como técnica tenemos que; esta parte de la metodología es la más concreta y remite a los problemas prácticos de la investigación: Cómo elaborar un proyecto, cómo ejecutarlo, qué técnicas utilizar, qué técnica lógica o lingüística aplicar en la interpretación y otras. Algunas de las técnicas que se utilizaron para la elaboración de este trabajo fueron: el análisis lingüístico, comprensión e interpretación de textos jurídicos, la técnica formal de validez de argumentos, análisis sintáctico, análisis semántico y simbolización de razonamientos. Volviendo al tema de los paradigmas metodológicos y por cuestiones didácticas podemos afirmar que en la ciencia jurídica contamos de manera general, con dos grandes paradigmas. Con el paradigma kelseniano positivista que concibe al derecho como un conjunto de normas jurídicas o como un sistema jurídico y que señala que la lógica del jurista es la lógica deductiva; la teoría del silogismo aristotélico. Este paradigma pretende que el derecho pueda verse como una axiomática y por lo tanto la ética no tiene que entrar al campo jurídico. Frente a este tenemos al paradigma critico-hermenéutico argumentativo que como ya señalamos hay variantes, pero todas estas consideran que el derecho es algo más que normas jurídicas o un sistema jurídico. Este paradigma considera que la lógica jurídica es la teoría de la argumentación. En algunas ocasiones a este paradigma se le ha llamado lingüístico pues se considera que lo importante en el derecho o en el fenómeno jurídico son los seres humanos. Y estos seres humanos siempre están en comunicación de manera que lo que media en el fenómeno jurídico es el lenguaje que puede ser oral, escrito o simbólico, de allí que para interpretar el fenómeno jurídico hay que ir al análisis del lenguaje y por ello recibe el nombre de paradigma lingüístico. También se ha señalado que una de las partes más importantes en el quehacer jurídico es la interpretación de las normas jurídicas de allí la importancia de la hermenéutica y por ello este paradigma también se le conoce como paradigma hermenéutico. En cuanto al termino crítico es importante subrayar que la palabra crítico en este paradigma significa que todo análisis del fenómeno jurídico debe tomar en cuenta las cuestiones políticas, económicas, sociales, históricas y culturales en las que subyace todo fenómeno jurídico. En este paradigma la objetividad se conforma a través de la intersubjetividad. y la lógica que debe manejarse aquí es la teoría de la argumentación. En cuanto a las cuestiones lingüísticas al paradigma kelseniano le interesa solo la sintaxis puesto que esta estudia las relaciones de coherencia entre los elementos de un enunciado jurídico. En cambio, el paradigma hermenéutico argumentativo le da mayor peso a las cuestiones pragmáticas ya que el signifi-

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cado de un enunciado dependerá del contexto. El derecho actual es un derecho escrito por ello los estudios lingüísticos también deben de ser recuperados por la ciencia jurídica para el paradigma hermenéutico argumentativo, las tesis del segundo Wittgenstein expuestas en Las Investigaciones Filosóficas son de mucha importancia para el derecho, pues las categorías analíticas de “juegos del lenguaje” y “formas de vida”, vienen a ser de gran utilidad para el estudio hermenéutico contextual del derecho.