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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JULIO CÉSAR KALA ISIS NEVAI ALBARRÁN GARCÍA

EN TORNO A LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN MÉXICO

EN TORNO A LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

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Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

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Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EN TORNO A LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN MÉXICO

JULIO CÉSAR KALA ISIS NEVAI ALBARRÁN GARCÍA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

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© JULIO CÉSAR KALA ISIS NEVAI ALBARRÁN GARCÍA

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Índice Introducción............................................................................................. 9 Acercamiento inicial................................................................................. 13

Capítulo I SOBRE LOS ESTADOS CONSTITUCIONALES 1. Democracia, soberanía y Estado......................................................... 21 2. Del estado de derecho al estado constitucional................................... 27 2.1. Derechos fundamentales y el derecho a la autodeterminación de los pueblos.................................................................................. 36 2.2. Derechos fundamentales e igualdad de las diferencias culturales. 37 2.3. Los derechos fundamentales como la ley del más débil............... 38

Capítulo II ESTADO MULTINACIONAL 1. Estado, multinacionalidad y globalización.......................................... 47 2. Hacia un nuevo paradigma de Estado................................................ 55 3. Conflictos étnicos de los estados multinacionales............................... 59

Capítulo III EL FLUJO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. El derecho a la identidad cultural como derecho humano. Especial referencia a los pueblos indígenas....................................................... 65 2. Regulación jurídica nacional e internacional de los derechos humanos de pueblos indígenas........................................................................... 69 3. Tensiones jurídicas en los estados multinacionales.............................. 74 3.1. Segregación de grupos indígenas y grupos vulnerables en América................................................................................................ 75 4. México como Estado multinacional................................................... 80 4.1. Luchas de los pueblos indígenas en México para formar parte de las políticas públicas nacionales.................................................. 83 5. El reconocimiento del derecho indígena como sistema jurídico........... 91

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Índice

Capítulo IV SISTEMAS JURÍDICOS DE PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHO POSITIVO EN MÉXICO 1. Inconsistencias en las normas contenidas en Tratados Internacionales en materia indígena............................................................................ 95 2. Principios Constitucionales e interpretación de la norma en México, después de la reforma del 2011.......................................................... 98 2.1. Interpretación conforme y pro-persona....................................... 103 3. Contradicciones normativas en la legislación mexicana...................... 106 4. Transculturación................................................................................ 115 5. Jurisdicción y competencia................................................................. 120 Discusión................................................................................................. 131 Referencias bibliográficas......................................................................... 133 Índice onomástico.................................................................................... 143 Anexos..................................................................................................... 149

INTRODUCCIÓN Este ejercicio de investigación se planteó por la necesidad de resolver las contradicciones teórico-jurídicas en las que el derecho positivo se basa para atender los conflictos jurídicos que involucran a indígenas, uno de los grupos vulnerables que a lo largo de la historia patria ha sufrido discriminación y segregación.

A lo largo del proceso, y como resultado de la propia investigación, se realizaron modificaciones estructurales. El objeto inicialmente propuesto fue: La jurisdicción penal plena de los pueblos indígenas, sin embargo, el análisis de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas arrojó que éstos no contemplan la división por materias, por ello la distinción penal se eliminó.

La determinación de plantear la jurisdicción plena requirió, a su vez, el análisis de la transculturación1 de los pueblos indígenas, lo que permitió entender que la jurisdicción plena dependerá del caso concreto y de su contexto sociocultural.

Finalmente quedó planteado como: En torno a la jurisdicción indígena en México, en el que se propone integrar sin cortapisas los sistemas de impartición de justicia de los pueblos indígenas de México, para contribuir con el proceso de integración plena a la comunidad nacional sin menoscabo de su identidad cultural y personal.

La investigación se centró en el examen de las tensiones entre el derecho positivo mexicano y los sistemas jurídicos de pueblos indígenas ambos, derecho oficial en México a partir de la reforma constitucional de agosto del 20012 y, los problemas y los retos que enfrentan países multinacionales como el nuestro en la materia.

El texto se divide en cuatro apartados. En el primer capítulo se abordan conceptos de la estructura de estados occidentales contemporáneos con poblaciones multiétnicas, para identificar los desafíos que enfrentan tanto en el fundamento de sus sistemas jurídicos posi-

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Este tema se desarrollará más ampliamente en el capítulo IV Reforma del artículo 2 constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto del 2001.

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tivos como en la solución de los problemas que se presentan. Se analizan las estrategias desarrolladas para tal efecto, así como sus consecuencias, lo que sirvió de base para el examen de parte de la realidad nacional y la discusión al respecto y, en su caso, una propuesta de replanteamiento de la interpretación de los conceptos fundamentales del Estado, para lograr la inclusión intercultural3 de los pueblos indígenas. Asimismo se hace referencia al impacto del constitucionalismo en los principales conceptos de la conformación del Estado como ente regulador de la sociedad ante los retos de la globalización y de la interculturalidad. Se subraya la transformación de la estructura del Estado contemporáneo en las sociedades democráticas contemporáneas.

En el segundo apartado se analizan los fundamentos teóricos y el interés de la comunidad internacional por hacer visibles y garantizar los derechos humanos de todas las personas, en igualdad de circunstancias, en los países multinacionales. Asimismo, se destaca que los conflictos étnicos derivados de las desigualdades sociales y de las políticas públicas excluyentes nos permiten apreciar la relevancia de garantizar los derechos de todos, incluyendo las minorías étnicas y este apartado visibiliza estas desigualdades y plantea diversas posturas interculturales que buscan solucionar dicha problemática.

En tercer lugar, se presenta el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas como asignatura pendiente no solo en nuestro país sino en toda Latinoamérica. El reconocimiento de sus derechos humanos ha sido un proceso muy lento y su regulación en el ámbito nacional e internacional ha tenido poca eficacia. Es importante visibilizar cómo se encuentran conformados los países en América latina, particularmente México, y cuáles son las áreas de oportunidad en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, por ello se aborda el surgimiento de los derechos humanos, su reconocimiento, su evolución y su regulación nacional e internacional, además de la

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La interculturalidad reconoce las diferencias culturales y rehúsa la discriminación de las minorías étnicas, superando la simple coexistencia que plantea la multiculturalidad, la interculturalidad promueve la valoración de la dignidad de todas las culturas, mientras que la multiculturalidad se refiere al hecho social de la existencia de diversidad cultural. Borobio, Dionisio (2003), Familia e interculturalidad. Importancia cultural de la familia en la sociedad actual, en: Familia e interculturalidad, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, pp. 33-34.

Introducción

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implementación de políticas públicas y su impacto en el desarrollo económico, social y cultural de estos pueblos.

En el cuarto y último capítulo se presenta un acercamiento al estudio de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas y al derecho oficial nacional, así como un breve recorrido por los principios y los valores que sustentan al derecho mexicano. Se presenta también el producto de un ejercicio en el que se explora cómo a través de una interpretación amplia de estos principios es posible encontrar una solución a las tensiones generadas entre ambos sistemas jurídicos.

La posición de los pueblos indígenas en el marco legal de nuestro país y las expectativas para el ejercicio pleno de sus sistemas jurídicos al amparo de los derechos humanos es impostergable.

Finalmente, en una sociedad con anhelos democráticos, los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas deben tener la misma fuerza normativa para quienes pertenecen a ellos, como el derecho oficial nacional para el resto de la población, no se puede constreñir su ejercicio a una concepción particular del mundo solo por ser el sistema dominante, y las limitaciones que en determinado momento pudieran imponerse, en su caso, atenderán a los niveles de transculturación de los involucrados.

ACERCAMIENTO INICIAL Las demandas de los pueblos indígenas por el respeto pleno a su identidad cultural, en la que se encuentra el ejercicio de sus sistemas jurídicos, son uno de los litigios que enfrenta el Estado nacional contemporáneo como modelo político-jurídico.

El Estado, como formalización jurídica del pacto político, surge para proteger a sus habitantes de la violencia ejercida por otros individuos o grupos más fuertes. El fortalecimiento de las democracias contemporáneas se encuentra íntimamente vinculado a la incorporación de los derechos fundamentales, construcción occidental que no siempre es compatible con la cosmovisión de los pueblos indígenas, lo que genera gran parte de las limitaciones impuestas por el Estado, que les impide ejercer plenamente sus sistemas jurídicos, a pesar de ser éste uno de los principales postulados de los derechos humanos: el respeto a su identidad cultural; y sobre todo una característica fundamental de un Estado democrático, la existencia de políticas incluyentes que amplíen la esfera de derechos y el cumplimiento cabal de éstos para todos sus ciudadanos.

El desafío es lograr una sociedad plural y equitativa en un Estado que garantice la participación de todos sus ciudadanos en la vida pública nacional sin la dominación del grupo mayoritario, en el que las diversas culturas convivan armónicamente eliminando la discriminación y segregación de nuestros pueblos indígenas, hasta ahora invisibilizados, considerados como inferiores, incapaces de ejercer su autonomía a pesar del reconocimiento nacional e internacional de este derecho.

La limitante principal es la incomprensión de su cosmovisión con los postulados de derechos humanos, por lo que es necesario realizar un acercamiento analítico más puntual a la falacia de la tensión entre el derecho positivo y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas en el marco de los derechos humanos.

No se trata de establecer como derecho positivo, en la Constitución, cada uno de los sistemas normativos indígenas, sino de respetar esta diversidad cultural reconociendo la validez formal de sus sistemas jurídicos en derecho positivo nacional al amparo de los derechos

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humanos, para así dar cumplimiento pleno al artículo 2° constitucional en cuanto a la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas.

Desde la perspectiva contractualista, el Estado se origina para proteger a los agremiados en su persona y en sus bienes.

La voluntad general ha de dirigir las fuerzas del Estado hacia el bien común, por ser esta su finalidad, todo acto auténtico de la voluntad general es un acto de soberanía, entendida como un convenio del Estado con cada uno de sus miembros, por ello obliga y favorece igualmente a todos los ciudadanos. El límite del poder soberano era la voluntad general, si el soberano impusiera mayores cargas a algún súbdito, al adquirir un carácter particular, su poder dejaría de ser competente1. Ahora, en las democracias constitucionales contemporáneas el límite son los derechos humanos en el que ni las mayorías ni las unanimidades tienen justificación para violentar derecho alguno de persona o grupo.

El Estado aparece como la forma más elevada de organización política humana, es un agente capaz de organizar, o por lo menos de facilitar las relaciones de cooperación y de colaboración entre los hombres, más allá de las relaciones contractuales. Asegura el bien de la sociedad, por ello existe un lazo muy estrecho entre el fin del Estado y el del Derecho, […] el fin del Derecho consiste en garantizar […] la seguridad [y] se creen las condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su bien, el bien de todos, el bien común […]2.

El Estado tiene por objeto favorecer el desenvolvimiento de sus súbditos, conservando siempre el individuo un estatus superior al de la sociedad, por tener un espíritu que lo diferencia de los animales y que le da el derecho a exigir de aquella su respeto y consideración,

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Rousseau, Jean-Jacques (1762), El contrato social o principios de derecho político, Estudio preliminar y traducción María José Villaverde (1999), 4ª edición, Tecnos, España, p. 4. p. 25.

Fur Le, Louis (1937-1938), “el fin del derecho: bien común, justicia, seguridad”, en Fur Le, et. al. Los fines del derecho. Bien común justicia seguridad, trad.

Daniel Kuri Breña (1997), 3ª ed. Manuales Universitarios, Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F. pp. 15-16. Ibídem, p.

16. El resaltado es nuestro.

Acercamiento inicial

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es la sociedad la que existe para el hombre y no el hombre para la sociedad3.

Le Fur considera la aceptación del contrato como forma de legitimación de la existencia del Estado al expresar que El Estado aparece como la forma más elevada de la organización humana, un agente capaz de organizar, o por lo menos, de facilitar entre los hombres el establecimiento de relaciones no solamente de dominación y de subordinación, tampoco, solamente de coordinación por la vía del contrato sino más bien de cooperación o colaboración4.

El contractualismo, teoría en la que se funda el estado occidental contemporáneo, por ende el mexicano, no contempla la intervención de los pueblos indígenas en su origen puesto que por ser colonizados y formar parte de una minoría, a pesar de ser los pobladores originarios, no fueron tomados en cuenta para conformar el Estado, sin embargo, forman parte de éste y por tanto tienen el derecho a que también se representen en él sus intereses y se protejan sus derechos.

El Estado, como se encuentra estructurado hoy en día, surge por la necesidad de regular las relaciones de los hombres5 en sociedad, con el objeto de protegerlos en su persona y en sus bienes, de la violencia ejercida por otros hombres o grupos de ellos.

Al respecto, Hobbes6 (1588-1679) considera que el hombre naturalmente se encuentra en un estado de guerra contra todos, argumento con el que fundamenta la necesidad de la existencia de la República y del Estado, al que compara con un gran monstruo, el Leviatán, que no es sino […] un hombre artificial aunque de mayor altura y robustez que el natural, para cuya protección y defensa fue instituido, y en el cual la soberanía es un alma artificial que da vida y movimiento al

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Ibídem, p. 24. Ídem, énfasis nuestro. Véase también Rousseau, op. cit. nota 1, y Kant, Immanuel (1797), Principios metafísicos de la doctrina del derecho, selección, prólogo y notas de Arnaldo Córdova (1968), Nuestros clásicos 33, Universidad Nacional Autónoma de México, México.

Esencialmente, la regulación jurídica, estaba pensada por y para los hombres, por ser éstos los únicos posibilitados para ser propietarios, no porque se infravalorara a las mujeres. Sí ellas pudieran ser propietarias, también participarían de la vida civil y política de la sociedad. Véase. Kant, Immanuel, op, cit. nota 4.

Hobbes, Thomas (1651), Leviatán 1, Trad. Antonio Escohotado (2003), Página/12, Losada, Buenos Aires, Argentina.

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cuerpo entero7. En los estados constitucionales contemporáneos esta bestia está encadenada por los derechos humanos.

Supone que, por su condición natural, el hombre domina por fuerza o por astucia para poder sentirse seguro, pues la igualdad de los hombres hace que cualquiera que desee obtener algo tenga la capacidad de conseguirlo y si hay más de uno en la persecución del mismo fin, estos se volverán irremediablemente enemigos viéndose en la necesidad de destruirse o subyugarse8.

Define al derecho natural como la libertad que cada hombre tiene de dar uso, a su propio poder, como él quiera, para la preservación de su propia naturaleza9, y a la libertad como la ausencia de impedimentos externos10. Para que un hombre pueda hacer lo que le plazca, la ley natural a su vez es una regla general encontrada por la razón, por la cual se le prohíbe al hombre hacer aquello que sea destructivo para su vida11.

En este escenario social, mientras exista el derecho de todo hombre a todo, no habrá seguridad para ninguno, ni medio que le proteja y generará que todos los hombres estén en condición de guerra, de ahí que las primeras dos leyes de la naturaleza: La ley fundamental de la naturaleza Todo hombre debiera esforzarse por la paz, en la medida en que espere obtenerla, y que cuando no puede obtenerla, puede entonces buscar y usar toda la ayuda y las ventajas de la guerra.

Segunda ley de la naturaleza Que un hombre esté dispuesto, cuando otros también lo están tanto como él, a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa propia que considere necesaria y se contente con tanta libertad contra otros hombres como consentiría a otros hombres contra él mismo12.

sean el fundamento del pacto, contrato, social por ser la renuncia de los derechos individuales en favor de la comunidad, lo que permitirá

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Moya, Carlos (2003), prólogo, p. 15 en: Hobbes, Ídem.

Hobbes, enuncia tres causas de riña: inseguridad, competencia y gloria, op. cit. nota 6, p. 125.

Ibídem, p. 129. Ídem.

Ibídem, p. 130. Ídem.

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una convivencia pacífica en la que todos estén protegidos de los demás.

Por su parte, Locke (1632-1704)13 define el estado de naturaleza como un estado de perfecta libertad, con capacidad de elegir sus acciones y disponer de sus posesiones y personas como les plazca14.

Coincide con Hobbes15 en cuanto a que el estado de naturaleza es también un estado de igualdad, donde nadie tiene más que otro, todos pueden disfrutar de las ventajas de la naturaleza y usar las mismas facultades, a menos que el amo de todas las criaturas designara a una por encima de otra y le confiriera un derecho de dominio y soberanía16. Esta igualdad no es absoluta, es una igualdad en términos de la titularidad del ejercicio de un derecho, lo que puede generar polémica cuando varias personas suponen ser titulares únicos de un mismo derecho y desean hacerlo valer sin que exista en el estado natural algo o alguien que regule o resuelva estas controversias.

Este estado de naturaleza no otorga autorización alguna para una libertad absoluta, pues está gobernado por una ley de la naturaleza que enseña que siendo todos iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones17. Sin embargo, refiere que […] Dios ha designado al gobierno para restringir la parcialidad y la violencia de los hombres. Concedo sin reserva que el gobierno civil es el remedio apropiado para los inconvenientes del estado de naturaleza […]18.

Por su parte Montesquieu (1689-1755) refuta el planteamiento hobbesiano de la subyugación entre hombres, considera a la paz co-

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Locke, John (1690), Segundo ensayo sobre el gobierno civil, (2003), Página/12, Losada, Buenos Aires, Argentina.

Ibídem, p. 7.

Establece que: […] la cuestión de quién es el mejor hombre no tiene lugar en la condición de mera naturaleza, donde (como antes se ha demostrado) todos los hombres son iguales. […] por ello como novena ley propone: […] que todo hombre reconozca a los demás como sus iguales por naturaleza. La violación de este precepto es orgullo. Hobbes, op. cit. nota 6, pp. 147-148. Ídem.

Ibídem, p. 8.

Ibídem, p. 13.

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mo la primera ley natural. Plantea que hasta que el hombre vive en sociedad surge la necesidad de defensa y de ataque19.

Al margen de considerar el origen de las disputas, Montesquieu también plantea la necesidad de una regulación social que posibilite la convivencia pacífica entre las personas.

Kant (1724-1804)20 caracteriza al estado de naturaleza como un escenario de inseguridad, particularmente para la propiedad21 […]

Solamente el derecho puede constituir ese elemento que da seguridad a la propiedad y solamente el derecho puede hacer del Estado ese ´Estado en general´ que no se identifica inmediatamente con ningún propietario en especial, sino con todos, a un tiempo […]22.

Rousseau (1712-1778) establece que el hombre ha nacido libre y que […] el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a los demás, pero este no surge de la naturaleza sino que depende de convenciones […]23. Si un hombre obedece derivado de la ley del más fuerte es más bien un acto de necesidad o de prudencia, no de voluntad y la fuerza no constituye un derecho, por lo que el único fundamento para una autoridad legítima entre los hombres es a través de un acuerdo24.

La necesidad de resguardar la seguridad personal así como de las propiedades y la imposibilidad de convivir pacíficamente, es decir, el bien común, son el punto de coincidencia de los autores que legitima el establecimiento de reglas comunes que regulen las actividades del hombre en sociedad, sea cual fuere la naturaleza humana en su estado primitivo. Al vivir en sociedad los hombres tuvieron la necesidad de equilibrar las desigualdades naturales, cediendo su libertad a una institución que les pueda garantizar su subsistencia, dando lugar al pacto

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Secondat de, Charles Louis, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu (1747), Del Espíritu de las Leyes, [en línea], disponible en: http://bibliotecadigital.tamaulipas.gob.mx/archivos/descargas/ 31000000630.PDF, consultado el 10 de junio de 2016.

Kant, op. cit. nota 4, pp. 140-141.

La propiedad y el propietario son los cimientos en los que Kant finca las bases del Estado de derecho. Sólo los propietarios pueden participar en el gobierno.

Córdova, Arnaldo (1968), “introducción”, en: Kant, op. cit. nota 4, p. xxxviii.

Rousseau, op. cit. nota 1, p. 4.

Ibídem, pp. 7-8.

Acercamiento inicial

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originario con el que se forma el Estado civil al que Montesquieu define como la fuerza general resultante de la reunión de las fuerzas particulares que se deposita en manos de uno solo o varios, esta reunión de voluntades es el Estado civil25. Este pacto primigenio da lugar a que las decisiones posteriores que se toman con el propósito de preservar a la comunidad sean aceptadas y acatadas por los agremiados.

En este sentido, Hobbes desarrolla su idea del contrato o pacto social como garantía de la seguridad individual y como forma de poner fin a los conflictos que, por naturaleza, generan los intereses individuales. Así, a las pasiones naturales del hombre se oponen las leyes morales, siendo a su vez leyes naturales.

Para poner fin al estado de naturaleza de los hombres es necesario un pacto en el que accedan por mutuo acuerdo a entrar en comunidad y formar un cuerpo político26. A pesar de ello los hombres que se adhieran a este pacto seguirán gozando de su libertad cuya restricción son las normas comunes impuestas a todos quienes vivan en esa sociedad y cuyo fin es la preservación de los mismos, esta ley más que una limitación debe considerarse una orientación hacia su propio interés.

Si los hombres pudieran ser más felices sin ella la ley se desvanecería como cosa inútil. Mal podríamos dar el nombre de limitación a aquello que nos protege de andar en pantanos y precipicios. De manera que por malentendidos que haya el fin de la ley no es abolir o restringir sino preservar y aumentar la libertad27.

De acuerdo con su concepción se consideraría sociedad civil a quienes están unidos con una ley común y una judicatura con autoridad suficiente para decidir las controversias entre ellos y, en su caso, castigar a los ofensores.

Al ser los hombres libres por naturaleza no se podría, sin su consentimiento, sacarlos de este estado e imponérseles un poder político, esto lo hacen mediante un acuerdo con otros hombres para poder vivir cómodos seguros y en paz, una vez consentido se forma una

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Secondat de, op. cit. nota 19.

Hobbes, op. cit. nota 6, p. 14.

Ibídem, p. 43.

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comunidad o gobierno con un cuerpo político en el cual la mayoría decide por los demás28.

El problema más importante para el género humano a cuya solución está obligado por naturaleza es lograr una sociedad civil que haga cumplir el derecho universalmente29.

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Ibídem, p. 72.

Kant, en: Fassò, Guido (1982), Historia de la filosofía del Derecho 2 La edad moderna, Ediciones pirámide, Madrid, p. 278.