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La noción de Derecho de daños comprende la multiplicidad de regímenes de cobertura de riesgos existentes en la actualidad, de los cuales la responsabilidad civil es sólo una especie. El libro recopila las investigaciones relativas a esos otros regímenes llevadas adelante por profesores que imparten lecciones en el Magíster Derecho de Daños y Responsabilidad Civil de la Universidad de los Andes, afiliados a esta casa de estudios e invitados de otras instituciones, dándole un efectivo contenido a la noción de Derecho de Daños en clave sistémica. Así, los trabajos permiten el conocimiento de la propias estructuras, principios, reglas y efectos de los regímenes dirigidos a la indemnización o restitución de daños materiales o inmateriales que sufren las personas, no constitutivos de responsabilidad civil, las diferencias con esta pero, asimismo, las vinculaciones que con ella se presentan. Igualmente, ofrecen al lector un conjunto de temáticas variadas referidas a los daños, cargados de información, de análisis bajo una mirada moderna y práctica, de gran utilidad para docentes, abogados y estudiantes.

GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA

DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

tratados

GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA

Editor

Temas actuales y futuros

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978-84-1169-180-2

9 788411 691802

Editor

HUGO CIFUENTES LILLO ROBERTO CERÓN REYES Mª ANGÉLICA DUVAUCHELLE RUEDI MARCELO NASSER OLEA CARLOS CÉSPEDES MUÑOZ YASNA OTÁROLA ESPINOZA HERNAN CORRAL TALCIANI

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MANUEL GRASSO CRISTIAN AEDO BARRENA RENZO MUNITA MARAMBIO CRISTIAN BANFI DEL RÍO LILIAN C. SAN MARTÍN NEIRA ISABEL MARGARITA ZULOAGA RÍOS

DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL Temas actuales y futuros

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHOS DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL Temas actuales y futuros

Editor

GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA Autores

HUGO CIFUENTES LILLO ROBERTO CERÓN REYES MARÍA ANGÉLICA DUVAUCHELLE RUEDI MARCELO NASSER OLEA CARLOS CÉSPEDES MUÑOZ YASNA OTÁROLA ESPINOZA HERNAN CORRAL TALCIANI MANUEL GRASSO CRISTIAN AEDO BARRENA RENZO MUNITA MARAMBIO CRISTIAN BANFI DEL RÍO LILIAN C. SAN MARTÍN NEIRA ISABEL MARGARITA ZULOAGA RÍOS

tirant lo blanch Valencia, 2024

Copyright ® 2024 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Gian Franco Rosso Elorriaga y otros

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1169-181-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prefacio ............................................................................................................

CAPÍTULO I EL DERECHO DE DAÑOS EXTRA RESPONSABILIDAD CIVIL Los principios de la Seguridad Social ante la normativa y la jurisprudencia......

Hugo Cifuentes Lillo Roberto Cerón Reyes María Angélica Duvauchelle Ruedi

Los deberes del liquidador de seguros en Chile...................................................

Marcelo Nasser Olea

Indemnizaciones por hecho o acto lícito..............................................................

Carlos Céspedes Muñoz

CAPÍTULO II DERECHO GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Por qué debe la víctima soportar el daño y en qué situaciones el victimario debe responder en la responsabilidad civil actual.......................................................

115

Yasna Otárola Espinoza

El daño como elemento esencial de la responsabilidad civil extracontractual......

153

Hernán Corral Talciani Manuel Grasso

La construcción de la culpa en la dogmática moderna............................................................

191

Cristián Aedo Barrena

Una aproximación general sobre la causalidad. Tópicos relevantes...............................

253

Renzo Munita Marambio

Daño causado por un miembro no identificado de un grupo determinado: dos versiones del famoso caso de los cazadores......................................................... Cristián Banfi del Río

285

Índice

CAPÍTULO III DERECHO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL El incumplimiento: noción y clases.....................................................................

319

Lilian C. San Martín Neira

Responsabilidad precontractual: orígenes en el derecho comparado y su recepción en el derecho chileno...................................................................................

345

Isabel Margarita Zuloaga Ríos

Algunas consideraciones acerca de los acuerdos preliminares............................. Isabel Margarita Zuloaga Ríos

367

Prefacio Gian Franco Rosso Elorriaga El año 2021, la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes comenzó a impartir el programa de estudios denominado “Magíster Derecho de Daños y Responsabilidad Civil”. Su lanzamiento significó el logro de un antiguo anhelo de los profesores que hemos cultivado variados temas comprendidos en el marco temático del referido posgrado. No obstante en otras latitudes magísteres de este tipo son habituales, en Chile no se dictaban, dejando a la Responsabilidad civil en un lugar secundario, considerándola como una especialización inserta dentro de programas más generales conducentes al grado de Magíster, o como objeto de diplomados, cursos u otras iniciativas postítulos certificados de corta duración. Mas, aunque la apertura del Magíster de Derecho de Daños y Responsabilidad Civil haya sido por sí misma una innovación, nos parecen más relevantes las novedades relacionadas con su contenido, especialmente desde una perspectiva metodológica, a fin de lograr un programa de excelencia. Entre ellas, se diseñó, con anterioridad a la pandemia, un programa b-learning con horas de estudio sincrónicas y asincrónicas, que permitieran otorgar acceso no solo a los profesionales del Derecho del Gran Santiago interesados en estas temáticas, sino también de otras regiones de Chile. Convocados connotados especialistas en las temáticas a tratar, parte de su trabajo académico ha consistido en la elaboración de materiales para el estudio asincrónico de los alumnos, los que importan largas horas de trabajo e investigación. A fin de incentivar esta labor y contribuir de un modo concreto al desarrollo del Derecho de Daños en Chile, permitiendo su público acceso los profesores, a solicitud de la Dirección del programa, desarrollaron para los alumnos artículos en vistas a una futura publicación. La presente obra da cumplimiento a uno de los objetivos que el nuevo programa de Magíster se trazó, y recompensa debidamente la dedicación de sus docentes.

Gian Franco Rosso Elorriaga

El libro que les presento constituye el fruto intelectual de los profesores que impartieron lecciones durante el año 2021, y que en su conjunto han dado vida al tomo I de la obra proyectada. Dado que el Magíster se desarrolla en trimestres distribuidos en dos años calendario, quedará pendiente la publicación de los artículos correspondientes a las clases del 2022 y, por consiguiente, esperamos, de los años venideros. Ahora bien, el Derecho de daños comprende todos los regímenes de cobertura de riesgos contemplados por los ordenamientos jurídicos. En medio de ellos, desde luego, la Responsabilidad civil. De modo que esta corresponde solo a una de las instituciones relacionadas con la prevención, indemnización o restitución de daños materiales o inmateriales que sufren las personas. Entre el Derecho de daños y la Responsabilidad civil existe pues una relación de género a especie, no debiendo identificárseles. Así, específicamente, cuando aludimos a esta última, nos referimos al conjunto de reglas que gobiernan la relación privada bilateral fundada en la justicia correctiva (o distributiva en su caso, o para sus partidarios), que se genera como consecuencia del daño experimentado por una de ellas y que determinan si procede el traspaso de los efectos de esta a la otra; y, de proceder, con qué extensión. Bajo la lógica precedente, resulta relevante efectuar una primera aproximación a los regímenes de cobertura de daños que, junto a la Responsabilidad civil, configuran el Derecho de daños y que, como operan con independencia de aquella, es siempre importante el conocimiento de sus propias estructuras, principios, reglas y efectos. Adicionalmente, dado que pueden concurrir con la Responsabilidad civil, tal conocimiento permite establecer los límites con esta y, a la vez, las materias e instrumentos de vinculación. En esta línea, destacan particularmente dentro del Derecho de daños los regímenes de cobertura de riesgos referidos a la seguridad social (particularmente actual por la exigencia de aumentar los derechos sociales reconocidos), los seguros privados (voluntarios u obligatorios) y las indemnizaciones por hechos lícitos.

Prefacio

Destinamos pues el Capítulo I, intitulado “El Derecho de Daños extra Responsabilidad Civil”, al estudio de cada uno de dichos regímenes. En cuanto a la seguridad social, esta se destaca por su finalidad asistencial, pretendiendo cubrir daños especialmente existenciales del ser humano, aunque en algunos casos, también provocados por terceros. La obra que les presento se abre entonces con el trabajo de los profesores Cifuentes, Cerón y Duvauchelle, dando cuenta de su origen, desarrollo y conceptuación actual de la seguridad social, para luego centrar la exposición en los principios primarios (universalidad, solidaridad, integridad, unidad y uniformidad) y secundarios del Derecho de la seguridad social (por ejemplo, la internacionalidad, la sostenibilidad y, para algunos, la subsidiariedad), además de su constitucionalización. Dentro de la seguridad social, por su estrecho vínculo con las necesidades básicas de las personas, destacan las protecciones dispensadas a estas por el legislador frente a los riesgos asociados a la salud en general, a los riesgos laborales y a los riesgos vitales que importan la vejez, invalidez y sobrevivencia. Por su relevancia, los profesores profundizan en estas materias, exponiendo acerca de los sistemas de protección de la salud, de protección frente a las contingencias sociales habituales del mundo laboral (accidentes laborales y las enfermedades profesionales) y de pensiones. Respecto de cada uno de ellos, en una didáctica síntesis, se ilustra al lector en sus estructuras, en la forma como se materializan los principios de la seguridad social en cada uno de ellos, en su consagración a nivel constitucional, en sus propios principios y en otras particularidades de interés de los referidos sistemas. En cuanto a los seguros privados, estamos frente a regímenes jurídicos del Derecho de daños que se vinculan a este desde variados puntos de vista. En lo esencial, la cobertura de daños a través de la aseguración tiene por fuente un contrato aleatorio voluntario o forzoso, que permite la indemnización total o parcial de los perjuicios que eventualmente pueda sufrir la propia persona

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que contrata con una aseguradora o terceros. Por el contrario, la obligación indemnizatoria de la compañía de seguros no nace obviamente de un hecho dañoso atribuible a ella. Desde esta perspectiva, es absolutamente independiente de la Responsabilidad civil. Cuestión distinta es que, existiendo un contrato de por medio, este pueda ser incumplido por las partes, en particular por la aseguradora, al negarse a pagar la indemnización respectiva, por entender que el siniestro no es objeto de cobertura según los términos de la póliza de seguros. En todo lo anterior, rol fundamental en el sistema de la aseguración le cabe al liquidador de seguros, encargado de investigar los hechos constitutivos de los siniestros, interpretar el contrato de seguro y establecer si procede o no la cobertura, y, en caso afirmativo, el monto a pagar por la aseguradora; o sea, en términos simples, la indemnización o no de los daños se juega en buena medida en su actuación. Tal importancia merece que se le dediquen estudios especiales, cuestión que en esta obra acomete el profesor Nasser, perfilando primeramente a los liquidadores de seguros mediante la normativa regulatoria, su conceptuación, funciones, clases, los principios que rigen su labor (celeridad y economía procedimental; objetividad y sujeción a las reglas de la técnica; y transparencia y acceso) y los deberes a que está sujeto en su desempeño (en especial, de inspección, de investigación de las causas del siniestro, de requerir informes técnicos de especialistas y de determinación del verdadero valor del objeto asegurado). Asimismo, del mayor interés resulta la problemática acerca del valor probatorio de los informes de liquidación. ¿Bastan para acreditar el daño? Se trata de un problema tradicional que Nasser resuelve lúcidamente a partir del actual texto del artículo 543 Nº 1 y su referencia a la sana crítica. Adicionalmente, los seguros se vinculan con el Derecho de daños a través de la responsabilidad profesional de los propios liquidadores. Estos, por contravenir sus deberes legales y reglamentarios, pueden ser sancionados administrativamente. Pero, además,

Prefacio

eventualmente pueden verse obligados a indemnizar los daños que causen con su ilícito proceder, estableciendo el legislador como medida de diligencia para ellos una responsabilidad por culpa leve. También Nasser tiene en cuenta esta arista así como la no influencia que la indeseada actuación del liquidador debe tener sobre la cobertura. Finalmente, la noción de responsabilidad implica la asunción de las consecuencias de la propia conducta en la medida en que se le considera jurídicamente reprochable, o bien la ejecutada por terceros relacionados respecto de los cuales corresponde legalmente asumir sus consecuencias. Sin embargo, el legislador impone en varios casos la obligación de indemnizar a personas por los daños que sufren a causa de una conducta lícita que realizó el deudor; esto es, en razón de la ejecución de una actuación o realización de una actividad que no comporta ninguna violación a un deber de cuidado o atribuible a su persona por riesgos de perjuicios a que pudiera dar lugar. Incluso más, el sujeto obligado ejerce una facultad o derecho que le dispensa el ordenamiento jurídico. Se trata por tanto de hipótesis en las cuales no existe conducta ni subjetiva ni objetivamente imputable y, por lo mismo, estamos frente a daños absolutamente exógenos a la Responsabilidad civil. Esta materia ha sido estudiada en Chile especialmente por el profesor Céspedes quien, ante el panorama descrito, junto con diferenciar las indemnizaciones por hechos lícitos de la institución de la responsabilidad, da cuenta de distintos fundamentos que aquellas pudieran tener. De una parte, hay un grupo de casos en que hay más bien razones de justicia material o de equidad para el otorgamiento de dichas indemnizaciones y, por ende, presentan carácter de compensatorio ante la decisión legislativa de beneficiar, entre dos intereses igualmente dignos de protección, a uno por sobre el otro. La obligación indemnizatoria permitiría restablecer el equilibrio roto por la propia ley. De otra, la justificación se encontraría en evitar enriquecimientos a costa ajena, por lo que las indemnizaciones parecen tener el carácter de restituciones. Como sea, en ambos casos estamos en presencia de

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indemnizaciones limitadas, que solo comprenden la aestimatio rei, excluyendo el id quod interest. Desde luego, la especie del Derecho de daños más tradicional y de mayor expansión desde fines del siglo XIX ha sido ciertamente la Responsabilidad civil. El Capítulo II, consecuencialmente con dicha expansión, lo dedicamos proporcionalmente a revisitar, bajo la mirada de ciertas problemáticas actuales, las condicionantes que gatillan su configuración. ¿Qué determina que la regla general conforme a la cual las personas deben soportar los daños que sufren durante su existencia quede sin efecto, permitiéndoles el ordenamiento jurídico su traspaso y atribución a un tercero? El apartado se inicia con la exposición de la profesora Otárola, quien se ha encargado de efectuar para esta obra un panorama general de la Responsabilidad civil, partiendo por una conceptualización normativa de esta y de las exigencias que deben concurrir para que la víctima no deba soportar el daño sufrido y pueda traspasar sus efectos al patrimonio de otro sujeto (victimario). En virtud de la profusa dilatación que ha experimentado la Responsabilidad civil (por lo demás, lejos de detenerse), las discusiones acerca de sus funciones de cara al futuro no podían estar ausente en el análisis de la profesora. Se destaca su fin compensatorio ligado a la justicia correctiva, al igual que la función distributiva de la responsabilidad estricta introducida por el legislador y la persistencia de una función preventivo-punitiva. En la visión integral que nos propone, se enfrenta la constitucionalización sufrida por la materia, como por ejemplo la consagración de la responsabilidad de los organismos estatales y sus agentes en el art. 38 de la Constitución, y los efectos que ella ha traído, entre los que se cuenta la posibilidad de que las víctimas accionen directamente. Sobre las condicionantes que pueden llevar a su atribución a una persona distinta de la víctima, Otárola alude a los elementos tradicionales, entre los que se cuentan la conducta culposa, el daño, la relación causal entre dicha conducta y el daño. Se detiene particularmente en la eventual exigencia de la antijuridicidad,

Prefacio

asumiendo el análisis de la discusión que todavía esta genera, sea porque no es claro que deba exigirse, sea porque si se exige, aún hay controversia acerca de si es un elemento autónomo o forma parte de la noción de culpa o de daño. En cuanto a este, tan esencial como para darle el nombre al género y para que sin su presencia la responsabilidad civil no exista, los profesores Corral y Grasso efectúan en seguida una síntesis muy actual y bien elaborada de la evolución que ha tenido el daño como objeto de sanción y resarcimiento, así como de los requisitos exigidos para estos efectos. De manera clara y precisa, exponen los daños históricamente resarcibles hasta nuestros tiempos, los casos sobre los cuales es dudoso que puedan considerarse daños y las variadas problemáticas asociadas a unos y otros. Asimismo, cómo la doctrina, la jurisprudencia y el legislador los están abordando en el presente y las críticas que merece su tratamiento. No tengo dudas de que de especial interés para el lector, a la luz de las discusiones modernas, será el tratamiento en el penúltimo acápite del trabajo de Corral y Grasso de la amenaza de daño y, en el último, la restitución de ganancias por uso ilícito de derechos ajenos. Habiendo correspondido la Responsabilidad civil clásica a la denominada subjetiva o por culpa, no podía estar ausente en cuanto temática tradicional que se ha caracterizado por demostrarse esquiva a la hora de las precisiones y delimitaciones, además de evolutiva en su contenido concreto con el transcurso de los años. Desde luego, ella forma parte como regla general dentro del esquema presentado por Otárola. Sin embargo, la autora se enfoca en la atenuación que ha sufrido la responsabilidad por culpa en virtud de la objetivación de la atribución de los daños, incluso a falta de norma que introduzca la correspondiente excepción, dejando la tarea de profundizar en otras aristas de la culpa al profesor Aedo. Este, cultor insigne de las problemáticas asociadas a la culpabilidad, enfrenta en esta ocasión la reducción conceptual a una

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culpa normativa y las dificultades que esta presenta. La simple afirmación de la culpa como una violación a un deber de cuidado, al margen de lo discutible que sea una conclusión conceptual como esta, importa un profundo abismo dogmático del cual hay que hacerse cargo, especialmente en cuanto a la fuente de dicho deber en un sistema atípico de responsabilidad por culpa como el nuestro. En esta línea sostiene en contrario al pensamiento de otros de los autores de la obra, en especial del editor, que el fundamento de la responsabilidad subjetiva y objetiva es el mismo: la justicia distributiva. Esto pues en ambos casos se trata de estatutos que distribuyen riesgos. En este contexto, dado que el neminem laedere es infringido en ambos regímenes, no podría constituir la antijuridicidad que de su infracción algunos han pretendido deducir, un requisito de la responsabilidad. De modo que el deber de no dañar a otros, no es el deber que forma parte de la negligencia. Lo anterior fija el puntapié inicial para el estudio que nos presenta: el deber tiene que establecerse a partir de un estándar de conducta que tiene que ser construido, el cual distribuirá los riesgos ordinarios (frente a los mecanismos de distribución de riesgos anormales en la responsabilidad estricta). Superado el problema de que no hay necesariamente unanimidad en la aplicación de este recurso, expone tres formas a través de las cuales puede construirse el estándar: contra legalidad o infraccional; por contravención de normas que regulan las actividades profesionales o de los usos normativos; y por obra del juez. Todo ilustrado con abundante jurisprudencia. Como sabemos, otra de las exigencias generales esenciales no discutidas para que pueda surgir la obligación reparatoria de un sujeto en favor de otro en el ámbito de la Responsabilidad civil es la concurrencia de un vínculo de causalidad entre la conducta ejecutada por el demandado y el daño sufrido por el demandante. Empero, la inexistencia de controversia acerca de su exigencia se enturbia ante la multiplicidad de causas, complicando el análisis. De ahí el surgimiento, primero, de las llamadas teorías empiristas

Prefacio

y, modernamente, normativistas, dirigidas a entregar criterios que permitan la determinación de la concurrencia o no de relación causal. El infinito poder de la realidad ha impedido que alguna de ellas se consagre como la regla definitiva, desafiando permanentemente a los tribunales a establecer la solución causal para cada caso. El profesor Munita asume en esta obra la labor de explicar el rol de la causalidad en el juicio indemnizatorio, a través de una muy interesante perspectiva (que calificaría de realista), que pretende centrar la función de la causa en la determinación de los responsables como asimismo de los daños (directos) que aquellos deben resarcir. No se advierte una inclinación por teorías empiristas o normativistas excluyente. Más bien, se analiza cómo en la práctica la relación empírica de causa-efecto, debidamente probada, es suficiente para dar por establecida la causalidad, presentándose el problema en cambio en aquellos casos en que la ciencia guarda silencio o bien la prueba empírica es impracticable, donde el juez tendrá que establecer el acontecimiento causal que le parezca como relevante, procediendo a una imputación jurídico-objetiva. En el estudio, Munita considera desde luego el vínculo que presenta la causalidad con la culpa, al no poder desconocerse que es el “hecho culpable” la causa del daño, en especial en las omisiones, lo que ya conlleva de por sí un juicio normativo. Descarta, al respecto, que una imputación objetiva constituya un elemento extraño a la causalidad. Entre las atenuaciones que en su exposición general destaca Otárola sobre el requisito de la culpa, se encuentra el caso de aquellas personas a quienes se les hace asumir la responsabilidad por daños sin vincularse causalmente, pero que forman parte de un grupo determinado a partir del cual, las actuaciones de alguno de ellos los provocaron. En este contexto, Banfi retoma la hipótesis de dos o más sujetos que perpetran un hecho ilícito distinto que, si bien son condición suficiente del daño sufrido por la víctima, no lo son necesariamente. Para ello recurre a los emblemáticos casos fallados en el Com-

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mon Law en que dos cazadores que disparan de modo simultáneo pero no concertado hieren de gravedad a una persona, así como a las ricas discusiones jurisprudenciales y doctrinarias que de ellos han surgido, dentro de las cuales concurren variadas nociones de la Responsabilidad civil: condicio sine qua non, culpabilidad, solidaridad (art. 2317 CC), obligaciones concurrentes, justicia correctiva, onus probandi, incremento del riesgo, proporcionalidad, etc. Como siempre, el análisis y soluciones de casos pasados con perspectiva de futuro resulta muy interesante. El autor, en un muy sugerente giro, a través de la mira de los cazadores, apunta el desarrollo teórico a que han dado lugar, en especial al cambio climático, como consecuencia de las emisiones de gases efecto invernadero producidas por variados agentes indeterminados, produciendo daños personales a víctimas determinadas. Desde luego, al conjunto de reglas que gobiernan la relación privada bilateral constitutiva de la Responsabilidad civil, y que configuran el Derecho general, se ha desarrollado adicionalmente una serie de subconjuntos o subsistemas que presentan variadas particularidades, dando vida a un Derecho especial de la Responsabilidad civil. El Capítulo III da cuenta de esta realidad. Al respecto, una vez más cabe recordar la exposición de Otárola quien, en su contexto integrador, recuerdo la dicotomía tradicional entre responsabilidad contractual y extracontractual, pasando revista a las teorías que enfrentan la legitimación para deducir acciones de uno y/o de otro régimen cuando un mismo daño puede dar lugar a ambas clases de responsabilidad, finalizando con el desarrollo dogmático acerca del estatuto que constituye el Derecho común, al que debieran recurrir las víctimas de daños que ocurren fuera de la esfera contractual y delictual o cuasidelictual. Pues bien, frente a la señalada dicotomía y a este Derecho común, hay dos cuestiones que puntualizar y que dan vida a reglas particulares dentro del Derecho de la Responsabilidad civil. La primera dice relación con la regulación modificatoria e instrumentos particulares desarrollados en la responsabilidad contractual, posibles en virtud del vínculo obligacional previo existente

Prefacio

entre las partes. La segunda, que la noción de responsabilidad extracontractual se utiliza en dos sentidos: uno restringido, identificándola con los delitos y cuasidelitos como fuente de las obligaciones y otro amplio, comprensiva de toda fuente de obligaciones reparatorias que no corresponda a un contrato, requirentes de un soporte normativo, constituido por el Derecho común. Respecto a la primera cuestión, recordamos la discusión que en el Derecho general ha existido acerca de si se requiere o no de la antijuridicidad como requisito de la Responsabilidad civil. A su respecto, tal discusión se ha centrado más bien en torno a la responsabilidad extracontractual que en relación con la responsabilidad contractual, la cual, a los ojos de la doctrina tradicional, parecía más obvia su necesidad, pues requiere prima facie, del incumplimiento del deudor de una o más de sus obligaciones y, por tanto, de un acto ilícito. Hoy tal mirada ha cambiado rotundamente, tópico que es abordado por San Martín. A través de su trabajo, la profesora da cuenta de la evolución que ha experimentado la materia, que ha dejado de lado como requisito indispensable de la responsabilidad contractual solo el incumplimiento culposo, y por ende antijurídico, reservando tal exclusivamente para que proceda, como uno de los posibles remedios para la satisfacción de los intereses del acreedor, la indemnización de perjuicios. Analiza, por lo mismo, la distinción entre incumplimiento imputable e inimputable, y las consecuencias jurídicas de cada caso. Específicamente, el rol de la culpa en la imputabilidad del incumplimiento. Por tanto, la noción moderna de este ha cambiado, constituyendo hoy un concepto unitario, amplio y neutro, características sobre las cuales se alza la construcción de otros remedios en favor del acreedor para hacer frente a la frustración del propósito perseguido con el contrato (por ejemplo la resolución contractual), resultando discutible si ellos pueden o no considerarse parte de la responsabilidad contractual. Igualmente, surgen otras alternativas debido al vínculo previo existente entre las partes. San Martín revisa en esta línea la figura

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del incumplimiento anticipado (recogida en instrumentos internacionales) y sus requisitos, además de su posible reconocimiento en Chile. Respecto de la segunda cuestión, esto es, una noción amplia de responsabilidad extracontractual, ella comprende la denominada responsabilidad precontractual. La especialista nacional en esta, la profesora Zuloaga, se hace cargo en un primer artículo de orígenes y evolución de este ámbito de la responsabilidad, desde su entendimiento como fuente de una obligación de indemnizar los perjuicios en razón de una culpa in contrahendo, para luego anclarse su causa en un retiro arbitrario de las negociaciones hasta llegar a fundarla en la infracción de un deber de seguridad. La autora repasa su recepción en los códigos civiles europeos, así como los esfuerzos interpretativos para comprenderla en ellos y sus reformas, terminando con su tratamiento por la doctrina, legislación y jurisprudencia chilena, destacándose el mayor interés y desarrollo en los últimos veinte años por los doctrinarios nacionales. En una segunda entrega, Zuloaga trata los acuerdos preliminares en el ámbito de la contratación internacional, donde concurren distintos sistemas jurídicos en los que puede diferirse acerca de la naturaleza jurídica que tienen las negociaciones así como sus consecuencias legales. Para estos efectos resulta relevante la revisión de las tres grandes categorías que se distinguen en el Derecho extranjero y chileno en que pueden ser subsumidos los acuerdos: preliminares contractuales, preliminares propiamente precontractuales y preliminares mixtos. Asimismo, el estudio de las funciones que pueden cumplir estos acuerdos. Desde luego, los resultados serán disímiles según sea el carácter atribuido a cada acuerdo en particular y las funciones a que pueden servir. Y, por lo mismo, es esencial para las partes su conocimiento, de manera que en las negociaciones y redacción de los acuerdos se tengan presentes, dirigiéndose aquellas y estas a la satisfacción de las funciones esperadas, así como a la producción de los efectos realmente queridos. Todo lo cual se traducirá prácticamente en la posibilidad o no de recurrir a los instrumentos