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manuales Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/

Edgardo Muñoz

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

2ª Edición

UN GRAN VIAJE

Manual de derecho comparado

Edgardo Muñoz Un Gran Viaje es una obra épica de aprendizaje y reflexión sobre el derecho comparado y los principales sistemas jurídicos del mundo. Esta obra narra la historia del personaje Aurelio González quién, tras cursar la asignatura de derecho comparado, decide emprender la aventura de estudiar derecho en el extranjero que lo llevará más tarde a trabajar y vivir inmerso en diferentes sistemas legales.

2ª Edición

UN GRAN VIAJE

La enseñanza jurídica a través del relato de historias ha sido reconocida como un método de aprendizaje que aporta grandes beneficios, entre los cuales se cuentan la facilidad para conectar la teoría con la práctica, revelar perspectivas múltiples, construir nuevo conocimiento e influir de manera positiva en los estudiantes.

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UN GRAN VIAJE Manual de Derecho Comparado 2ª edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UN GRAN VIAJE

Manual de Derecho Comparado 2ª edición

EDGARDO MUÑOZ

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-097-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Cuando emprendas tu viaje a Ítaca pide que el camino sea largo, lleno de aventuras, lleno de experiencias… Del poema Ítaca de Constantino Kavafis

Índice Agradecimientos............................................................................................. 13

Capítulo 1 El correo electrónico de un editor................................................................... 15

Capítulo 2 Latinoamérica................................................................................................ 19 EL PRIMER CURSO DE DERECHO COMPARADO................................. 19 1. Noción de Derecho Comparado..................................................... 20 2. Tipos de comparación.................................................................... 22 3. Utilidad del Derecho Comparado................................................... 23 4. Derecho Comparado como necesidad del legislador....................... 28 5. Derecho Comparado como herramienta de interpretación de la ley.................................................................................................. 29 6. Derecho Comparado como componente del programa de estudios de derecho...................................................................................... 32 7. Derecho Comparado en la unificación del derecho......................... 37 Capítulo 3 Lyon............................................................................................................... 45 LA TRADICIÓN JURÍDICA ROMANO-GERMÁNICA.............................. 45 1. Noción de sistema jurídico............................................................. 49 2. Noción de familia jurídica.............................................................. 50 3. Nacimiento de la tradición jurídica romano-germánica.................. 52 Capítulo 4 Liverpool I..................................................................................................... 65 LA TRADICIÓN JURÍDICA DE LA COMMON LAW................................ 65 1. La Common law............................................................................ 65 2. Equity............................................................................................ 75 3. La Doctrina de Stare decisis........................................................... 78

Índice

Capítulo 5 Liverpool II.................................................................................................... 89 EDUCACIÓN Y CAPACITACIÓN DE LOS ABOGADOS EN DISTINTOS SISTEMAS LEGALES................................................................................... 89 Capítulo 6 Basilea I......................................................................................................... 103 LOS SISTEMAS JURÍDICOS EN ASIA, ÁFRICA SUBSAHARIANA Y EUROPA DEL ESTE..................................................................................................... 103 1. Los sistemas jurídicos asiáticos....................................................... 105 A. Los sistemas de tradición romano-germánica en Asia................ 106 B. Los sistemas de tradición jurídica de la Common law en Asia... 108 C. El sistema jurídico chino........................................................... 109 2. Los sistemas jurídicos en el África subsahariana............................. 113 A. Los sistemas legales de tradición jurídica romano-germánica en África subsahariana.................................................................. 115 B. Los sistemas legales de tradición jurídica de la Common law en África subsahariana.................................................................. 116 C. Los sistemas mixtos en África subsahariana.............................. 116 D. El derecho consuetudinario en la África subsahariana.............. 117 3. Los sistemas jurídicos en los países de Europa del Este y Asia Central................................................................................................. 120 Capítulo 7 Basilea II........................................................................................................ 125 LOS DERECHOS RELIGIOSOS: ISLÁM E HINDUISMO........................... 125 1. El derecho islámico y los sistemas legales en los países árabes y de Medio Oriente............................................................................... 125 A. La influencia del derecho francés en los sistemas jurídicos de los países árabes y de Medio Oriente.............................................. 135 B. La influencia de la Common law en los sistemas jurídicos de los países árabes y de Medio Oriente.............................................. 135 2. El derecho hindú y los sistemas legales en el subcontinente indio... 136 A. El derecho hindú tradicional..................................................... 137 B. El derecho hindú moderno........................................................ 141

Índice

Capítulo 8 Ginebra.......................................................................................................... 147 DERECHO PROCESAL CIVIL COMPARADO........................................... 147 1. Discovery....................................................................................... 150 2. La audiencia probatoria................................................................. 152 A. Interrogatorio de testigos.......................................................... 153 B. El jurado................................................................................... 155 3. La función de los abogados y jueces............................................... 158 4. La selección y el número de jueces en las grandes tradiciones jurídicas.................................................................................................. 161 Capítulo 9 Entre Nueva York y Ginebra.......................................................................... 167 DERECHO CONTRACTUAL COMPARADO............................................ 167 1. Oferta y aceptación, revocación de la oferta................................... 172 2. La doctrina de consideration.......................................................... 176 3. Statute of frauds............................................................................. 183 4. Interpretación e integración de los contratos.................................. 188 A. Plain meaning rule.................................................................... 189 B. Parol evidence rule.................................................................... 191 C. Criterio objetivo....................................................................... 193 5. Acciones por incumplimiento contractual...................................... 194 A. Daños compensatorios.............................................................. 195 B. Terminación del contrato.......................................................... 197 C. Cumplimiento específico........................................................... 199 Capítulo 10 Berkeley......................................................................................................... 207 DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (TORT LAW) COMPARADO................................................................................... 207 1. Responsabilidad extracontractual por actos lesivos intencionales (intentional tort)............................................................................ 209 2. Responsabilidad extracontractual por conducta negligente (negligence tort)............................................................................................... 210 A. Pérdida o daño (injury)............................................................. 211 B. Deber de cuidado (duty of care)................................................ 211 C. Incumplimiento del deber de cuidado....................................... 220 D. Nexo causal entre el incumplimiento y el daño......................... 221 3. Responsabilidad extracontractual estricta (strict liability tort)....... 223 A. Animales................................................................................... 224 B. Actividades anormalmente peligrosas....................................... 224

Índice

4. Responsabilidad estricta por productos.......................................... 226 5. Indemnización de daños por responsabilidad extracontractual....... 227 Detrás del escrito............................................................................................ 233

Bibliografía general........................................................................................ 235

Agradecimientos Mis agradecimientos especiales a Elizabeth Montero Romero, Editora de la Editorial Tirant lo Blanch México, quien en un principio me propuso la idea de escribir un libro de texto sobre Derecho Comparado y más tarde acogió con toda apertura la publicación de la primera edición de esta obra sui generis. Quisiera también agradecer a los estudiantes de mi curso de Derecho Comparado en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Guadalajara, Natalia Baeza, Antonio Barajas, Gerardo Antonio Berúmen, Gustavo García, Esthela Gutiérrez, Ignacio Haghenbeck, Felipe Muñoz, Raúl Pérez, María Inés Pujol, Joaquín Oropeza, Michelle Romero, Rubí Rubio, Daniel Torres, Andrés Torres, Arturo Valencia, Carisa Vega y Santiago Zúñiga, por sus comentarios a la primera edición de esta obra, tanto alentadores como críticos, sin los cuales ésta no tendría el valor pedagógico que el autor piensa haber alcanzado.

Capítulo 1

El correo electrónico de un editor De: Liza Campiña

20 de octubre de 2015, 0:12

Para: aurelio.gonzalez@universidad.edu Estimado Dr. González: Espero que se encuentre con bien. Le escribe Liza, editora de la casa editorial Joanot Martorell Latinoamérica. He visto en su perfil en la página de la Universidad que usted cuenta con gran experiencia en Europa y en otras universidades al obtener diversos grados de Derecho. Así como también imparte el curso en Derecho Comparado. Me encantaría poder acordar una reunión con usted para conversar sobre la posibilidad de publicar un Manual de Derecho Comparado, si es posible, este jueves 21 en su ciudad. Quedo a su entera disposición para cuadrar agendas y comentar el asunto con más detalle. Quedo pendiente de su amable respuesta. Liza Campiña Editora | Editorial Joanot Martorell Latinoamérica

***** El correo de la señorita Campiña lo tomó por sorpresa. Hacía sólo un semestre que Aurelio impartía el curso de Derecho Comparado y aún mantenía vivo el recuerdo de la reunión con la secretaria académica de la Facultad de Derecho, la señorita Ortiz, quien para la ocasión del curso le había confiado: “Debemos enderezar nuestra reputación en el curso de Derecho Comparado. No tenemos a ningún profesor de tiempo completo involucrado en éste. El profesor que lo ha impartió durante los últimos años, lo convirtió en un curso de inglés legal. Me parece que usted es el profesor indicado, ha estudiado derecho en cuatro países distintos, además de haber trabajado como abogado en el extranjero. Debe ser capaz de hacer el truco. –La verdad no creo ser el profesor adecuado para enseñar derecho comparado… –había respondido Aurelio. –¿Por qué lo cree? –cuestionó la señorita Ortiz.

Edgardo Muñoz

–Porque es sumamente complicado enseñar Derecho Comparado. El haber vivido en Europa no me convierte en guía de turistas en Holanda… –exclamó Aurelio. –¿Quién dijo que haber vivido en Chichén Itzá es requisito para ser mayista? –respondió la señorita Ortiz. La propuesta en el correo electrónico de la editora Liza Campiña de escribir un Manual sobre Derecho Comparado parecía fundarse en la misma premisa. Era cierto. Aurelio había obtenido diversos grados universitarios fuera de su país. Había, además, trabajado como abogado internacional en Europa. Sin embargo, la tarea de enseñar Derecho Comparado o redactar una obra al respecto no tenía nada que ver con sus estadías en distintos países. Una cosa era haber aprendido reglas e instituciones específicas de determinados sistemas jurídicos, y otra cosa era poder compararlas de forma clara y sistematizada. En todo caso, había sido un accidente haber trabajado en un despacho suizo de mente tan abierta que desde su primer día de labores se le encomendó la redacción de escritos basados en derechos extranjeros. Aurelio, con su usual intención de no hacerse pasar por alguien quien no era, había expresado a su jefe: –No creo poder redactar una buena contestación a la solicitud de arbitraje. No conozco el derecho portugués. A lo que el socio Xavier respondió: –Si sabes leer, sabes cocinar. El socio Xavier parecía tener razón. Sólo hacía falta saber leer los derechos extranjeros para poder argumentar con base en los hechos del caso específico. –Tal como preparar una receta nueva. Se obtienen primero los ingredientes y después se siguen las instrucciones, no al pie de la letra, sino con criterio de cocinero. El que tiene sazón en una cocina, lo tiene en todas las cocinas del mundo… –solía añadir el socio Xavier en sentido figurado. A pesar de la verdad del dicho, Aurelio aún creía que redactar un Manual de Derecho Comparado exigía habilidades distintas. Saber seleccionar la evidencia propicia para un cliente, a efecto de deducir las consecuencias legales con base en una decena de disposiciones de derecho extranjero, no era lo mismo que presentar la estructura general y el contenido fundacional de un sistema jurídico en comparación con otro. *****

Un gran viaje

–Bienvenida señorita Campiña. –Muchas gracias por recibirme doctor González. –Al contrario, es un gran gusto conocerla. Por favor tome asiento. ¿En qué puedo ser útil? –Nos gustaría publicar una obra sobre Derecho Comparado y pensamos que usted podría ser la persona indicada para escribirla, dada su experiencia en el extranjero. La oferta de libros de texto sobre Derecho Comparado en Latinoamérica es escasa… –explicó la señorita Campiña mientras Aurelio escuchaba con interés el estado del mercado editorial en esta rama del derecho. –Quizá la escasez se deba al hecho de que algunos estudiantes usualmente se preguntan si vale la pena estudiar derechos extranjeros cuando sólo se puede ser abogado en el país en que se gradúa… –comentó Aurelio. –¿Cree usted que ésa sea la razón? –preguntó la señorita Campiña. –Probablemente lo sea para el abogado que no tiene ningún contacto con asuntos que involucran elementos extranjeros o que no tiene interés por innovar su propio derecho… –dijo Aurelio. –Deberá entonces convencer al resto de los futuros y actuales abogados acerca de la utilidad del Derecho Comparado con su Manual … –le animó la editora. ***** Aurelio regresó tarde a casa trayendo consigo un par de libros de Derecho Comparado de autores extranjeros que tomó prestados de la biblioteca. Les echó un vistazo a sus contenidos. Ambos con letra demasiado pequeña, contenidos buenos y profundos, pero de muy difícil lectura a altas horas de la noche. En su interior, Aurelio sabía que algo había de cierto en la opinión del secretario académico de la Facultad de Derecho y de la señorita Liza Campiña. Su currículum vitae reflejaba que había pasado tiempo suficiente estudiando y trabajando en países con sistemas jurídicos distintos al suyo. Su experiencia en ese punto no era desdeñable. Había simplemente que hacer un recorrido tiempo atrás para recordar dos cosas. La primera, ¿qué lo había llevado a interesarse tanto por el estudio de derechos extranjeros cuando era más joven? La segunda, ¿cómo había aprendido esos derechos extranjeros sin que le re-

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sultaran una carga? Aurelio sabía que si lograba producir una obra que creara un interés legítimo en los estudiantes de grado por el aprendizaje de otros sistemas jurídicos, el obstáculo principal estaría salvado. Había entonces que involucrar al estudiante en una historia medianamente interesante y de fácil lectura que incluyera a las distintas familias jurídicas del mundo. Aurelio pensó en su propia historia. No su historia presente, pues para la mayoría de los estudiantes ser profesor no era la meta más alta, sino su propia historia de estudiante y abogado en otros países. Al final del día, ¿no era eso lo que lo había llevado a su encuentro con los derechos extranjeros? Viajar, salir de su ciudad, de su país, hablar otro idioma, conocer otra gente y otras culturas, porque no existe modo de aprender realmente otros derechos y culturas sino viviendo en ellos. Aquella noche Aurelio comenzó a redactar un libro de enseñanza de Derecho Comparado con base en su propia experiencia como estudiante y abogado extranjero. Como una autobiografía de una etapa de su vida, que comenzaba en una ciudad latinoamericana, Aurelio cayó dormido con sus recuerdos…

Capítulo 2

Latinoamérica EL PRIMER CURSO DE DERECHO COMPARADO A los 20 años, el joven Aurelio había comenzado sus estudios en Derecho y dejado inconcluso el grado de Filosofía y Letras. Su decisión de interrumpir sus estudios en Filosofía y Letras después de tres semestres respondía a causas que aún no tenía claras. Al menos no existía una razón determinante. Después de años de reflexionar a posteriori, la conclusión a la que Aurelio había llegado era que su personalidad en aquellos tiempos buscaba entender el mundo con base en casos concretos. En los primeros semestres del grado de Filosofía y Letras, los cursos abordaban temas generales y abstractos. En su necesidad de aprehender el mundo a partir de vivencias específicas, pensó que los estudios de Derecho podían ser una buena alternativa. –Para liberar a un inocente de prisión sólo hay que probar la inocencia del inculpado por el crimen específico imputado. En la filosofía, en cambio, se deben probar teorías que sean aplicables a la generalidad del ser humano… –se decía Aurelio. A pesar de sus reflexiones, durante los primeros semestres de sus estudios de Derecho, Aurelio tuvo que lidiar con ideas de justicia y bien común que eran tan abstractas como aquellas teorías debatidas en la escuela de Filosofía y Letras. Para fortuna de Aurelio, el plan de estudios del grado en Derecho de su universidad ofertaba un curso llamado Introducción al Derecho Comparado. Este curso, que formaba parte del área básica de asignaturas que debían ser cursadas en los primeros cuatro semestres, fue una grata revelación para Aurelio. La clase de Derecho Comparado ofreció a Aurelio la posibilidad de aprender derecho a través de diferencias o similitudes concretas descubiertas en los derechos extranjeros. Su profesor, el señor Acosta, parecía ser un erudito en el tema; aunque nunca había estudiado en el extranjero y era probable que no dominara otros idiomas, hablaba con mucha elocuencia y utilizaba ejemplos concretos. Además, el profesor Acosta poseía la habilidad de hacer que los alumnos contestaran sus preguntas por ellos mismos. Este

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método abría un debate nutritivo que muchas veces terminaba muy lejos de la cuestión inicial.

1. Noción de Derecho Comparado –¿Qué es realmente el Derecho Comparado, profesor? –había preguntado una estudiante durante la segunda clase, después de sentirse insatisfecha con una primera jornada en la que el profesor Acosta había hablado durante dos horas acerca de los orígenes romanos de Las Sietes Partidas del rey español Alfonso el Sabio. –¿Por qué no tratamos de encontrar una respuesta juntos? –respondió el profesor. –Si nos ceñimos al nombre de la disciplina, me parece que es un ejercicio de comparación de dos o más derechos… –aportó una alumna. –Nada más ni nada menos… –le aseguró el profesor Acosta. –Pero hasta ahora, usted sólo ha hablado de los orígenes históricos de una codificación medieval que no tiene vigor alguno en la actualidad… –le reprochó la misma estudiante. –Entiendo lo que quieres decir. Sin embargo, tu pregunta podría ser reformulada de la siguiente manera: ¿El Derecho Comparado es derecho sustantivo o simplemente una metodología de investigación? En realidad, es ambos. Por una parte, el Derecho Comparado nos permite estudiar los orígenes, la estructura o las disposiciones de sistemas legales extranjeros, o sea, el derecho sustantivo de otro país o de otro grupo de países. Al estudiar estos sistemas extranjeros (algunas veces vigentes, otras no), inevitablemente realizamos una traducción de sus disposiciones. No quiero decir que traducimos textualmente por estar en lengua extranjera o castellano antiguo, sino que el ser humano tiene un reflejo nato de tratar de explicarse las cosas desconocidas sobre la base de lo que sí conoce, como nuestro propio derecho… –explicó el profesor Acosta. –Luego entonces, existe el riesgo de desvirtuar la esencia o el significado del derecho extranjero al tratar de entenderlo desde nuestro propio derecho… –interrumpió otro alumno. –Es correcto, pero esa posibilidad no debe desalentarnos. Se trata una deficiencia natural del lenguaje humano. El receptor no siempre en-