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LOS DESAFÍOS DE LA JUSTICIA CONTENCIOSOADMINISTRATIVA DEL SIGLO XXI

JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT Magistrado del Tribunal Supremo

Texto escrito de la Conferencia pronunciada el 8 de septiembre de 2011, en la ciudad de Manizales, en el marco de la Sesión de Inauguración del XVII Encuentro nacional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, organizado por el Consejo de Estado de la República de Colombia y el Tribunal ContenciosoAdministrativo de Caldas

México D.F., 2013

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A mis compa帽eros del Tribunal Supremo, en el bicentenario de su constituci贸n

Indice Prólogo de Fernando Ledesma Bartret........................................................ 11 Prólogo de Mauricio Fajardo Gómez........................................................... 27 Presentación................................................................................................... 61 Agradecimientos............................................................................................ 69

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN: EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE ESTADO DE DERECHO Y SU INCIDENCIA EN EL DESARROLLO Y EXPANSIÓN DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA............................ 71

SEGUNDA PARTE DOCE TESIS SOBRE LAS TRANSFORMACIONES DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN EL HORIZONTE DEL SIGLO XXI............... 85

1. La revalorización de la independencia e imparcialidad del juez contencioso-administrativo............................................................... 88 2. La extensión y promoción de la legitimación para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa........................................... 91 3. La instauración de un juicio de plena jurisdicción en lo contencioso-administrativo........................................................................... 94 4. La potencialidad del control de los actos políticos......................... 97 5. La «generalización» y «universalización» de la justicia cautelar..... 100 6. La igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo... 102 7. La exigencia de motivación reforzada de las decisiones judiciales contencioso-administrativa................................................................ 105 8. La interconexión y convergencia de la justicia administrativa y la justicia constitucional........................................................................ 107 9. El perfeccionamiento del sistema de ejecución de las sentencias contencioso-administrativas.............................................................. 109 10. La protección reforzada de los derechos fundamentales............... 112 11. Nuevas formas de impartir justicia administrativa........................... 113 12. La justicia administrativa «globalizada» y «universal»..................... 116

Índice

TERCERA PARTE LOS NUEVOS PARADIGMAS RECTORES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: LA IMPLANTACIÓN EXPANSIVA Y REFORZADA DE LOS PRINCIPIOS DE DEFENSA, ORALIDAD, CELERIDAD, PUBLICIDAD Y EFICIENCIA........................................ 119

CUARTA PARTE EPÍLOGO: LA FUNCIÓN DE INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS JUECES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS EN UNA DEMOCRACIA RENOVADA............................................................................................. 135

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................... 139 ANEXO DOCUMENTAL.............................................................................. 151

I. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (España).......................................................... 151 II. Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, aprobado por la Ley 1437 de 2011, de 18 de enero, de la República de Colombia............................................................ 233 III. Ley Federal de procedimiento contencioso-administrativo de México, de 4 de octubre de 2005 (Publicada en el D.O. de 1 de diciembre de 2005, y reformada por la Ley de 11 de julio de 2009). 315

PRÓLOGO Fernando Ledesma Bartret1 1. Para escribir un libro como éste se necesita haber leído muchos otros, no sólo jurídicos, dictado innumerables resoluciones judiciales, deliberado en diferentes Tribunales, dedicado horas y horas a pensar, y haberse pasado trabajado con tenacidad largo tiempo. Esto es, cabalmente, lo que ha precedido a la publicación de la obra “Los desafíos de la justicia contencioso-administrativa del siglo XXI”, de la que es autor el magistrado del Tribunal Supremo José Manuel Bandrés, a cuyo lado el prologuista ha tenido la fortuna de estar durante siete años, en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de aquel Tribunal, aparte haber compartido las numerosas deliberaciones en el Pleno de la Sala y en el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales. Tiempo suficiente para poder dar fe de que el autor es persona ejemplarmente dedicada a su función jurisdiccional, trabajador infatigable, que además de motivar con exhaustividad sus ponencias y estudiar con profundidad las de los demás miembros del Tribunal, ha publicado un importante número de obras jurídicas, la última, titulada “Dieciséis ensayos sobre democracia, justicia y derechos humanos”, aparecida hace tan sólo menos de un año. Un jurista de cuerpo entero, profundo conocedor de la teoría de los derechos humanos y de la jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales que a ellos se refiere. Con este currículum nada de raro tiene que le fuera confiada la conferencia inaugural del Encuentro Nacional de la Jurisdicción contencioso-administrativa, organizado por el Consejo de Estado de la República de Co-

Fernando Ledesma Bartret es Consejero Permanente del Consejo de Estado español. Ha sido Presidente de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Presidente del Consejo de Estado y Ministro de Justicia.

Prólogo

lombia, texto en el que tiene origen el libro prologado, dedicado a sus compañeros del Tribunal Supremo, en el bicentenario de su constitución, pues doscientos años han transcurrido desde que el artículo 259 de la Constitución española de 1812 procedió a la creación de este Supremo Tribunal de Justicia, si bien con unas características y competencias que poco tienen que ver con las que le ha configurado el artículo 123 de la Constitución de 1978 y, en su desarrollo, la Ley Orgánica del Poder Judicial. A la satisfacción de prologar el libro del Magistrado Bandrés, se une otra de no menor entidad: la de hacerlo en compañía de un admirable y respetado colega, el Magistrado del Consejo de Estado de Colombia, Mauricio Fajardo Gómez, ex Presidente de tan prestigiosa Institución, profesor universitario, autor de una importante obra científica y promotor de la paz en libertad durante los años que dedicó al ejercicio de la profesión de abogado. En ese precioso español de los juristas colombianos, el Magistrado Fajardo desarrolla su pensamiento sobre el sistema integral del control de la constitucionalidad en su país, exposición que realiza incluyendo los conflictos entre el Tribunal Constitucional, la jurisdicción contencioso-administrativa y los tribunales ordinarios. Aborda asimismo un tema de tanta trascendencia como el de la ejecución de las sentencias, razonando con gran profundidad sobre la correlación entre los avances sociales y la no petrificación del Derecho, ni del precedente judicial, deteniéndose en las cargas de transposición y de motivación exigibles para llevar a cabo esa modificación de la respuesta en oposición al precedente. No concluyo este saludo lleno de afecto hacia Mauricio Fajardo sin hacerme eco, para solidarizarme con ellas, de otras dos consideraciones que lucen al final del prólogo. Me refiero, de un lado, a su propuesta de desarrollar el diálogo entre las culturas jurídicas de nuestros dos países, y a la actitud vigilante que a todos nos es exigible para salir al paso y desmontar de raíz todas aquellas actuaciones que puedan deslegitimar el funcionamiento de la administración de justicia, tesis ambas que apoyo con entusiasmo.

Fernando Ledesma Bartret

Tantas cosas en común, tan bellísima lengua compartida, tanta historia convivida explican la alegría que me produce compartir el prólogo con quien considero pariente por los dos costados, uno por el de las raíces, otro por el de la misma profesión jurídica, como le dije hace ya cuatro años con ocasión de callejear por el casco histórico de Toledo, junto con otros colegas del Consejo de Estado de Colombia. Trata el libro de la justicia administrativa y de los retos que han de afrontar los jueces de ese orden jurisdiccional, a los que el ordenamiento jurídico hace garantes, no de forma exclusiva, pero sí en medida principal, de los derechos fundamentales de la persona, de la fiabilidad de los procedimientos electorales a través de los cuales se hace real el Estado democrático, del aseguramiento de que la razón de Estado será siempre, exclusivamente, una razón de legalidad, de la reparación de las injustas lesiones que las Administraciones Públicas pueden causar, del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de las cargas públicas que el Derecho impone, de la conservación de los bienes demaniales, de los derechos de las minorías, de los derechos y del cumplimiento de las obligaciones de quienes, procedentes de otros países o continentes, aspiran a vivir dentro de nuestro territorio, de la protección de un desarrollo sostenible, del crecimiento ordenado de nuestras ciudades en términos compatibles con la primacía de los derechos de las personas que habitan en ellas, del respeto a las reglas de nuestra constitución económica, de la garantía, en fin, de la efectividad del derecho a la tutela judicial. 2. La obra va precedida de una presentación en la que avanza un pensamiento favorable al protagonismo creciente de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo que sin embargo “no aboca a un gobierno de los jueces sobre la Administración”, ni provoca la “mutación” de un “Estado de Leyes” en un “Estado de Jueces”. La tesis desarrollada en páginas posteriores, queda formulada en los siguientes términos literales: «Los jueces contenciosoadministrativos son garantes del “buen orden de la res pública”, pero queda prohibido el abuso de sus facultades jurisdiccionales para no pervertir

Prólogo

el principio de separación de poderes, que constituye uno de los postulados básicos de la democracia constitucional». Mi coincidencia con el autor es absoluta. A partir de la crítica de la Ley y en particular de sus características de igualdad, abstracción, permanencia, de mandato orientado en función de la justicia, la libertad y la igualdad, críticas que se extienden al Parlamento y al propio Estado democrático —que se califica peyorativamente como Estado de partidos— algunos llegan a ver en el judicial el único poder que puede garantizar efectivamente los valores superiores del derecho y del orden que la Constitución ha establecido como fundamentales. La crítica de la Ley la enfrenta con un sistema de valores previo y anterior a la Constitución cuya invocación directa, per saltum de la Leyes, está justificada en el ejercicio de la función jurisdiccional, contribuyendo a hacer de los jueces —así se afirma— la suprema garantía de los derechos fundamentales y del sistema jurídico —el Estado social y democrático de Derecho— en que desarrollan su función. Como he escrito en otro lugar, no comparto tal planteamiento, excelentemente expuesto por Otto Bachoff en “Jueces y Constitución”. Y no porque quiera defender un ius positivismo desconocedor de la existencia de un Derecho que pueda no estar en la Leyes sino porque, a mi modesto juicio, puede conducir a muy peligrosos excesos. No comparto la actividad suplente del poder judicial, ni la aplicación alternativa del Derecho. Y creo que no es tan falsa como dice Bachoff la crítica de Forsthoff al denominado “Estado de Justicia” heredero del Estado de Derecho, Estado aquél en que, dice el profesor Forsthoff, “es el propio juez quien decide, apoyándose en el Derecho, sobre cuándo está él mismo sujeto a la ley y cuándo deja de estarlo”. Mantengo esta tesis no desde luego porque incurra en el error de afirmar el carácter antidemocrático del poder judicial, debido a su origen no electivo, sino porque el sistema de división de poderes, de pesos y de contrapesos, está para que el poder judicial no haga lo que a los otros poderes constitucionalmente correspon-

Fernando Ledesma Bartret

de. Creo que tenía razón Albert Calsamiglia cuando en su obra “Cuestiones de lealtad” escribió lo siguiente: “¿Judicializamos los conflictos o buscamos acuerdos? Las políticas públicas no deben ser monopolio del feudo judicial. Una de las grandes preocupaciones de la democracia ha sido prevenir la tiranía y, ciertamente, los sistemas constitucionales han tratado de dispersar la soberanía para que no se abusara del poder. En esta lucha contra el exceso de poder, la institución judicial ha representado un papel importante. Pero quizá no debemos ceder a los Jueces lo que no quisimos ceder ni al Gobierno ni al Parlamento”. Cuando en otra parte de esta “presentación” se refiere el autor a la inexcusable necesidad de políticas públicas que restablezcan la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial, aborda dos temas en los que, aunque sea brevemente, conviene detenerse. Uno se refiere a la insuficiencia de aquellas reformas de la estructura orgánico-judicial tendentes a asumir el constante incremento de los recursos contencioso-administrativos. En el otro razona sobre la necesidad de evitar el repliegue de la Administración hacia zonas de inmunidad. La opinión que expone sobre el primero de los dos problemas a que acabo de referirme, coincide con la recogida en el informe sobre la necesidad de modificar la Ley de Planta y Demarcación Judicial, elaborado para el Gobierno por la Comisión de Expertos constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 24 de abril de 2009, que presentó el resultado de sus reflexiones el día 29 de marzo de 2010. En ese informe, en relación con la Administración de Justicia en general, por tanto en términos que también pueden ser referidos al orden contencioso-administrativo, se dice lo siguiente: “La estructura fijada en la Ley de 1988 ya no responde a nuestra realidad social ni a la actual configuración de nuestra administración de justicia. La reforma de la planta y demarcación resulta, pues, inaplazable. A pesar de las bondades de la Ley de 1988, la opinión generalizada es que el sistema vigente ha agotado todas sus virtualidades.

Prólogo

El descontento de los profesionales del ámbito de la justicia con la configuración actual de la planta y demarcación es generalizado. Los datos estadísticos acreditan el diagnóstico desfavorable. La constante creación en los últimos años de nuevas unidades judiciales no ha servido para disminuir el volumen de asuntos pendientes ante los tribunales. Ha llegado el momento de reorientar el proceso y abordar un cambio de modelo. La administración de justicia se encuentra inmersa en la actualidad en un proceso de transformación que sólo puede alcanzar su objetivo modernizador si se aborda de manera global y coherente. Las nuevas tecnologías permiten un funcionamiento más ágil de todos los servicios administrativos e imponen modelos más eficientes de organización. El paradigma de unidades aisladas y autosuficientes está siendo sustituido por el trabajo en red y la interoperabilidad. La reciente reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial supone un cambio estructural que pretende ajustarse a este nuevo modelo organizativo. No puede ser un paso aislado. Reorganizar la planta y demarcación de nuestra Justicia es una cuestión de Estado y, como tal, requiere del debate público y del acuerdo. La presentación de este informe al Gobierno de España debe abrir, necesariamente, un proceso de formación de consensos que requerirá responsabilidad y generosidad por parte de todos”. En relación con el riesgo de planteamientos favorecedores de la creación o ampliación de zonas de poder inmunes al control jurisdiccional, me parece oportuno reproducir el siguiente párrafo procedente de la obra “Informe sobre España”, de la que es autor el profesor Santiago Muñoz Machado: “Esa parlamentarización de los asuntos administrativos ha producido el gravísimo efecto de reducir las garantías de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos. Como la impugnación directa de las Leyes sólo puede hacerse ante el Tribunal Constitucional, y la legitimación para hacerlo no está reconocida a los ciudadanos ni aun en el caso de que las leyes afecten directamente a sus derechos e intereses, quedan habitualmente exentas de control jurisdiccional

Fernando Ledesma Bartret

directo. Refugiados en este blindaje, los poderes autonómicos, a veces de forma declarada e insolente, traducen en leyes decisiones administrativas para sacarlas del alcance de los tribunales ordinarios, o incluso validan con leyes, normas o actuaciones administrativas previamente declaradas ilegales por aquellos. Las garantías jurisdiccionales de los derechos e intereses de los ciudadanos (pese a su proclamación en el artículo 24 de la Constitución) se han empobrecido”. La opinión del autor de los “desafíos” está muy próxima a la que se acaba de transcribir. 3. Partiendo de la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (preámbulo y, principalmente, artículos 6, 13 y 16) y “después de referirse a la evolución (doctrinal y legal) que tiene lugar desde los tiempos en que se mantenía una concepción no judicialista de la jurisdicción contencioso-administrativa (retenida o delegada) hasta la actual, en la que el control de las actuaciones administrativas está judicializado”, expone el autor, en el Capítulo I introductorio, el origen y la evolución de la noción de “Estado de Derecho” y su incidencia en la jurisdicción contencioso-administrativa. Encontrará el lector planteamientos brillantes sobre: a) el alumbramiento de la noción de Estado material de Derecho y su repercusión en el cambio de la posición institucional de la jurisdicción contencioso-administrativa; b) la incorporación de la cláusula de Estado social en las constituciones europeas tras la Segunda Guerra Mundial, impulsora de reformas de las administraciones públicas en virtud de las exigencias del principio rector de eficacia, así como de la justicia administrativa (tomándolo del profesor Luciano Parejo, recuerda el autor, en este punto, que “la Administración pública en el Estado social se caracteriza como sujeto servidor de los intereses generales y responsable de los servicios públicos necesariamente justiciable”; c) la incidencia de la inclusión en los textos constitucionales de la cláusula “Estado democrático”, lo que tiene una doble repercusión, de un lado la derivada del principio de que —escribe textualmente— “las Constituciones del Siglo XX, fundamentadas en el reconocimiento del valor de primacía de los derechos fundamentales, por su superioridad en el ordenamiento jurídico, han producido un cambio radical en la relación básica del derecho ad-

Prólogo

ministrativo —Administración y administrados—”, lo que, como sostiene el profesor García de Enterría, y así lo recoge el autor, “incide en el decaimiento del dogma de la superioridad de la Administración como institución que sirve al interés general, porque no pueden entenderse intereses superiores a los invocados por el titular de derechos fundamentales”, y de otro, la repercusión consistente en la emergencia de “un modelo constitucional de justicia administrativa acorde con las exigencias del Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en la plena sumisión de los poderes públicos administrativos al control en Derecho por el juez contencioso-administrativo, a través de un proceso plenamente jurisdiccionalizado”; y d) las exigencias del principio de separación de poderes y los límites al activismo de los Tribunales contencioso-administrativos (que —escribe— “favorece la formulación de criterios interpretativos, como el principio pro civem, el principio pro libértate, que acentúan la intensidad del control del sometimiento al principio de juridicidad de la Administración pública”), si bien vuelve a recordar, esta orientación “no comporta, con la elusión del principio de separación de poderes, legitimar la sustitución de las decisiones de la Administración, adoptadas en el ejercicio legítimo de sus competencias, por las decisiones resolutorias de los jueces contencioso-administrativos”. 4. Con cita de la mejor doctrina científica, invocando la jurisprudencia comparada y acudiendo al Derecho europeo siempre que es necesario, lleva a cabo el autor doce reflexiones sobre problemas que pertenecen a los aspectos más nucleares de la justicia contencioso-administrativa, cuya exposición realiza ofreciendo siempre unas pautas de actuación cargadas de razón y buen sentido. Veámoslo a continuación con mayor detalle. Tras referirse a la conveniencia de que todos los Estados tengan en cuenta los estándares del derecho a la tutela judicial efectiva elaborados por la doctrina de los tribunales internacionales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Corte Interamericana de Derechos Humanos) se refiere, en concreto, a los siguientes aspectos que no hacemos más que resumir: 1. La revalorización de la independen-

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cia e imparcialidad del juez contencioso-administrativo, lo que le lleva a recordar los principios de exclusividad, unidad jurisdiccional, sometimiento a la Constitución, a la Ley, y responsabilidad, sin olvidarse del deber de imparcialidad, ni de la exigibilidad de un comportamiento ético y de la debida cualificación profesional y especialización técnico-jurídica; 2. La extensión y promoción de la legitimación para el acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa, que conecta con el principio de participación en la administración de justicia de los ciudadanos y de los grupos o colectivos en que se integran; 3. La instauración de un juicio de plena jurisdicción que, garantizando en términos de plenitud material la tutela de los derechos e intereses legítimos, impida la aplicación de la ley que estime inconstitucional, salvaguardando así el orden constitucional; 4. La potenciación del control de los actos políticos, que redundará en la equilibrada preservación del principio de división de poderes y en la defensa de la democracia y del Estado de Derecho; 5. La generalización y universalización de la justicia cautelar, con pérdida de su carácter excepcional; 6. La igualdad de armas, haciendo de la interdicción de la indefensión el criterio medular, lo que supone también el despojamiento por la Administración de aquellos privilegios y prerrogativas que sean contrarios al principio de equitatividad del proceso; 7. La exigencia de la motivación de las decisiones, que equivale a reputar sólo formalmente judiciales aquellas resoluciones susceptibles de ser calificadas como decisionistas, caprichosas, huérfanas, ilógicas, desconectas de los hechos, no fundadas en Derecho; 8. La interconexión y convergencia de la justicia administrativa y de la justicia constitucional, ya que teniendo en cuenta la unidad del derecho público, el juez administrativo y el constitucional comparten un espacio común de principios (a muchos de los cuales hace el autor referencia explícita) reflexión que cierra con el rechazo del axioma “legalidad sin leyes”, pues el juez administrativo, afirma, no está autorizado a degradar la primacía de le ley en el sistema de fuentes del Derecho, sino a evitar su contradicción con la Constitución; 9. El perfeccionamiento del sistema de ejecución de las sentencias contencioso-administrativas; 10. La protección

Prólogo

reforzada de los derechos fundamentales mediante procedimientos especiales sumarios y de tramitación preferente que aseguren su efectividad, contribuyendo así, escribe lúcidamente, a “dar expresividad a los postulados de libertad e igualdad que fundamentan el Estado social y democrático de Derecho”; 11. Las nuevas formas de impartir justicia que den a las partes oportunidad de entablar un diálogo que conduzca a soluciones amigables no lesivas del interés público ni de tercero; y 12. La organización de una justicia globalizada y universal, que haga posible la protección de determinados derechos (entre los que menciona los de sostenibilidad medioambiental del planeta, protección de datos personales a través de las redes, y otros) y permita la reparación de los daños y perjuicios a los ciudadanos que sean imputables a organizaciones supranacionales o transnacionales. El prologuista comparte las doce tesis que, resumidas, han sido expuestas. Tan solo se va a permitir hacer algunas reflexiones sobre la primera de ellas, relativa a la independencia y la imparcialidad del juez contencioso-administrativo, en realidad de todo juez, por considerarla de singular relevancia y trascendencia. Del pacto en que se basa el Estado democrático de Derecho forma parte la existencia de un sistema judicial vertebrado por órganos jurisdiccionales, a cuyos titulares —Jueces y Magistrados— la Constitución les asigna una situación de independencia concebida no como privilegio personal sino como garantía de los propios ciudadanos. El Juez, no se olvide, es un servidor de la Ley. La legitimación del poder judicial no es de origen, no es por razón de la elección democrática de sus miembros, sino de ejercicio; los Jueces se legitiman en cuanto intérpretes y aplicadores independientes de la Ley democrática. Alguna vez he tenido la impresión de que la discrepancia subjetiva del Juez (por razones de índole política, religiosa, cultural, etc.) con el contenido de la Ley democrática ha servido de excusa para salir en búsqueda de una respuesta jurisdiccional en oposición —más o menos revestida de legítima opción judicial— al mandato legislativo, asumiendo así indebidamente la autoridad judicial funciones atribuidas a otros poderes del Estado. Cada vez que esto sucede —si es que

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ha sucedido alguna— se rompe el contrato social, y se retroceden siglos en el largo camino que nos ha llevado a la instauración de un Estado social y democrático de Derecho. No se atribuyan para sí nunca los Jueces lo que constitucionalmente no les corresponde. La política no es el campo que labran los Jueces. Nuestra función es, única y exclusivamente, juzgar y ejecutar lo juzgado, interpretando y aplicando el ordenamiento jurídico. Y a poco que se reflexione, se advertirá que tan elemental afirmación sirve por igual a unos que a otros. La neutralidad de los Jueces no tiene color político. Es un presupuesto para la aceptación del enorme poder que la Constitución les reconoce en régimen de exclusividad. Dice el art. 117.3 de la C.E. que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Los Jueces no gobiernan, no legislan. Lo ha dicho con precisión la Sala Segunda del Tribunal Supremo en un auto de 13 de noviembre de 2006 al inadmitir a trámite determinada querella: «En todo caso, el ejercicio del control judicial sobre la actuación de los otros poderes del Estado —y concretamente sobre la actuación del ejecutivo— nunca podrá realizarse haciendo abstracción de la primacía que tiene el principio democrático en el sistema constitucional, primacía que se manifiesta en el ya citado art. 66.2 C.E., a cuyo tenor son las Cortes Generales, que representan al pueblo español, las que “controlan la acción del Gobierno”, de suerte que vendría a ser un fraude constitucional que alguien pretendiese, mediante el ejercicio de la acción penal y la puesta en marcha de un proceso de la misma naturaleza, corregir la dirección de la política interior o exterior que el art. 97 C.E. encomienda al Gobierno democráticamente legitimado». Puede ocurrir, y de hecho sucede con frecuencia, que la norma a aplicar no ofrezca una solución unívoca, sino que permita al Juez un margen de libertad para seleccionar, de entre las respuestas legalmente posibles, aquélla que considere más ajustada al caso concreto. Como ha escrito Perfecto Andrés Ibáñez, para “la adecuada administración de estas variables, existen ciertos recursos legales y organizativos. Pero, siendo tan personales e inaprensibles, al respecto juega un papel relevante la sensibilidad

Prólogo

de conciencia del Juez. Su honestidad intelectual, la voluntad de poner distancia autocrítica en relación con las propias convicciones, y de objetivar éstas en el momento de justificar sus tomas de posición, en la sentencia”. Esa honestidad intelectual hará del Juez el primer defensor de la Constitución, de sus valores y principios. O, por decirlo ahora con palabras del preámbulo de la Constitución, será una honestidad a través de la cual el Juez garantizará “la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo”. No el orden que al juez personalmente le parezca justo en cada caso dada su concepción de la propiedad, del urbanismo, de lo que considere carga fiscalmente soportable, de la cultura que familiar o educativamente haya recibido, etc. El canon a aplicar no será este criterio subjetivo. El canon a aplicar, aquel que ofrezca solución en esos casos de relativa indeterminación normativa ha de ser extraído precisamente del orden constitucional, pues los jueces están “sometidos únicamente al imperio de la ley”. La convicción, la seguridad de todo Juez de que su independencia no se va a ver “asaltada” constituye una de las mayores garantías de la previsibilidad de sus decisiones y, sobre todo, de su independencia. El asalto puede tener orígenes múltiples, no solamente políticos, como suele creerse. El primer defensor de su independencia debe ser el propio Juez, que no puede confundir tal respeto con la irresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones, ni con la legítima crítica de sus resoluciones. Escribió Francisco Tomás y Valiente, inolvidable Presidente del Tribunal Constitucional: “Jueces independientes, pero también responsables penal, civil y disciplinariamente. Unos Jueces demasiado protegidos pueden incurrir en un exceso de confianza. Ningún Juez debe actuar nunca confiado en la impunidad”. El órgano constitucional al que se encomienda la defensa de la independencia de Jueces y Magistrados es el Consejo General del Poder Judicial, que nació precisamente con ese fin. Cumplir ese cometido es la razón de su existencia. Entiéndase bien: no se trata

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de sustituir al Juez en la preservación de su independencia, ni tampoco de dificultar las posibles impugnaciones de sus decisiones que, de acuerdo con las leyes procesales, puedan plantearse, ni menos aún obstaculizar la legítima crítica de las resoluciones judiciales. El amparo de la independencia de los Jueces es competencia de su órgano de gobierno y las competencias están para ser ejercidas en los términos conferidos por la Ley. Al fin y al cabo, preservar la independencia del Juez es asegurar la primacía de la Constitución y de las leyes. 5. El Capítulo III está centrado en la exposición de los nuevos paradigmas rectores del proceso contencioso-administrativo. Comienza exponiendo los fines y las funciones que justifican la existencia de la justicia contencioso-administrativa (la protección de los derechos, intereses y pretensiones de los particulares y también, cada vez más, de las administraciones públicas cuando contienden entre sí, el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y la contribución al buen funcionamiento de las administraciones públicas) y llamando la atención sobre la preocupante situación de hipertrofia del proceso contenciosoadministrativo, lo que le lleva al autor a preguntarse: ¿reforma o contrarreforma de la justicia administrativa? En respuesta a esta interrogación, lo primero que hace el autor es referirse a aquellas medidas que juzga equivocadas, entre las que cita las limitaciones del derecho de acceso al proceso contencioso-administrativo con consistan en la exigencia de presupuestos y requisitos formales desproporcionadamente rigurosos, y el incremento de los umbrales en la regulación de los recursos de apelación y casación. Sobre la imposición de tasas judiciales para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de reconocer que tal servicio “debe gestionarse de la forma más óptima posible”, advierte de lo que ello pueda tener de menosprecio “a la dimensión constitucional” de esa justicia. Inmediatamente después desarrolla la concepción que propugna, basada en la generalización y universalidad de la justicia administrativa, instrumentada a través de un proceso que asegure

Prólogo

el derecho de defensa, favorezca al máximo la oralidad (destacando los efectos positivos que genera relacionados con la inmediación judicial, la flexibilidad procesal, la publicidad, la colegiación de la deliberación y el respeto de los principios de buena fe y lealtad procesal) evite las dilaciones indebidas, con resolución en plazo razonable, y realice los principios de publicidad que encierran una dimensión política en cuanto previenen contra una administración de justicia sustraída del control de los ciudadanos. Antes del epílogo dedica el autor interesantes páginas al examen de la Ley de la República de Colombia, nº 1437/2011, de 18 de enero, aprobatoria del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, vigente en aquel país desde el 2 de julio del año 2012. 6. Más que un epílogo, el siguiente Capítulo IV constituye la proclamación del compromiso del autor con el Estado social, en su manifestación de Estado de bienestar, Estado en el que atribuye a los jueces contencioso-administrativos funciones de renovación de la democracia. Toda esta parte final está atravesada por una idea principal, que se hace constantemente presente en muchas otras páginas del libro y que expone, entre otros, en los siguientes términos literales: “Los jueces contencioso-administrativos tienen la obligación de resolver los conflictos de carácter jurídico-público, que se sometan a su conocimiento, en consonancia con los valores y los postulados del Estado social y democrático de Derecho, porque el ejercicio de la potestad jurisdiccional sirve para dar expresividad a la fuerza del Derecho dando sustantividad a la idea de Justicia …. En el Estado Constitucional, el juez contenciosoadministrativo se legitima por su decidido compromiso con la defensa de los derechos fundamentales y con la protección jurídica de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. En el ejercicio de esta función de tutela, los tribunales contencioso-administrativos realizan una función de integración social, en cuanto se posicionan como garantes del Estado de bienestar, al corresponderles asegurar los bienes y servicios públicos esenciales para el regular funcionamiento de una sociedad democrática”.