Issuu

Este libro pretende simplemente poner de manifiesto y acercar al lector estas novedades, de una forma sencilla y accesible y, obviamente, con la limitación de la recientísima aprobación del RDL 5/2023, y la inexistencia de un cuerpo doctrinal y jurisprudencial interpretativo de su contenido.

reformas

LAURA MATILLA - JOSÉ LUIS FORTEA EDUARDO AZNAR - JORGE LÓPEZ JAIME SANTONJA

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma, y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (RDL 5/2023 en adelante), de profuso nombre, casi imposible de recordar, y dudosa constitucionalidad, a la vista de su contenido y el cauce escogido, Real Decreto-ley, introduce en nuestro ordenamiento jurídico, un nuevo régimen jurídico aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades de capital, tanto internas como transfronterizas, así como otras modificaciones en las legislaciones societarias, concursales y fiscales. Finalmente, también introduce en el ámbito procesal, determinadas medidas conciliatorias de la vida personal y profesional en los diferentes procesos, así como importantes novedades en la regulación del recurso de casación en las diferentes jurisdicciones.

La nueva regulación de las modificaciones estructurales de sociedades de capital y otras novedades introducidas por el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio

reformas

La nueva regulación de las modificaciones estructurales de sociedades de capital y otras novedades introducidas por el RD-Ley 5/2023, de 28 de junio LAURA MATILLA MAHÍQUES JOSÉ LUIS FORTEA GORBE EDUARDO AZNAR GINER JORGE LÓPEZ PARICIO JAIME SANTONJA LÓPEZ

reformas

LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y OTRAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL RD-LEY 5/2023, DE 28 DE JUNIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

José Ramón Cossío Díaz

Francisco Muñoz Conde

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y OTRAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL RDLEY 5/2023, DE 28 DE JUNIO

LAURA MATILLA MAHÍQUES

Abogada ICAV. Doctora en Derecho (UA) Profesora asociada de Derecho mercantil de la Universidad de Alicante

JOSÉ LUIS FORTEA GORBE

Magistrado especialista en materia mercantil (CGPJ) y titular del Juzgado de lo mercantil nº 4 de Alicante. Doctor en Derecho (UA). Profesor asociado de Derecho mercantil de la Universidad de Alicante

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador concursal. Experto en reestructuraciones. Director Aznar & Mondejar Abogados. Socio Azpal Administraciones concursales

JORGE LÓPEZ PARICIO

Abogado Aznar & Mondejar Abogados

JAIME SANTONJA LÓPEZ

Economista. Asesor Fiscal. Director Santonja Asesores

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Nota sobre autoría: Los apartados I, II, III y IV del Capítulo Uno del presente libro son obra de Doña Laura Matilla Mahíques. Los apartados V y VI del Capítulo Uno del presente libro son obra de Don Jose Luis Fortea Gorbe. Los apartados VII, VIII, IX, X y IX del Capítulo Uno del presente libro son obra de Don Eduardo Aznar Giner.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1197-705-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

PREVIO.- PRESENTACIÓN....................................................................................

UNO. MODIFICACIONES Y NOVEDADES ENMARCADAS EN EL ÁMBITO DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.............................................................................

I. II. III.

IV.

INTRODUCCIÓN......................................................................................... DISPOSICIONES PRELIMINARES: ÁMBITOS OBJETIVO Y SUBJETIVO, LIMITACIONES Y EXCLUSIONES............................ DISPOSICIONES COMUNES.................................................................. III.1. El proyecto de modificación estructural........................................ III.2. El Informe del órgano de administración...................................... III.3. El Informe de experto independiente............................................. III.4. La publicidad preparatoria del acuerdo y el acuerdo de modificación estructural y la validez de la operación; publicación e impugnación del acuerdo................................................................... III.5. La protección de los socios: el derecho de enajenación............... III.6. La protección de los acreedores........................................................ III.7. Eficacia de la inscripción y validez de la operación de modificación estructural.................................................................................... DE LA TRANSFORMACIÓN POR CAMBIO DE TIPO SOCIAL..................................................................................................................... IV.1. Disposiciones generales sobre la transformación: concepto y supuestos................................................................................................... IV.2. El Proyecto de transformación......................................................... IV.3. El informe del órgano de administración y del experto independiente..................................................................................................... IV.4. El acuerdo de transformación y sus efectos: la protección de los socios y de los acreedores. La eficacia del acuerdo........................ IV.4.1. El acuerdo social de transformación (arts. 23, 27 y 29) y su eficacia (arts. 30 y 31).............................................. IV.4.2. La protección de los socios, la subsistencia de sus obligaciones, su participación en el proceso y la situación de los titulares de derechos especiales (arts. 24, 26 y 28).............................................................................................

16 20 26 26 28 30 32 36 39 41 42 42 47 48 49 49

Índice general

IV.4.3.

VI.

VII.

VIII.

IX.

La protección de los acreedores mediante el mantenimiento de las obligaciones de los socios y la responsabilidad de éstos por las deudas sociales (arts. 25 y 32)........... LA FUSIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES.............................. V.1. Concepto y clases................................................................................ V.2. El proyecto de fusión.......................................................................... V.3. El balance de fusión............................................................................ V.4. El acuerdo de fusión............................................................................ V.5. Las fusiones especiales y operación asimilada............................... V.5.1. Absorción de sociedad íntegramente participada, y supuestos asimilados........................................................ V.5.2. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento................................................................................... V.5.3. Supuestos asimilados a la fusión de sociedad íntegramente participada............................................................. V.5.3. Operación asimilada a la fusión..................................... LA ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Y SUS MODALIDADES............................................................................................................ VI.1. Concepto, clases y requisitos............................................................ VI.2. Régimen legal de la escisión.............................................................. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.................................. VII.1. Definición............................................................................................. VII.2. El procedimiento de la cesión global de activo y pasivo.............. VII.3. Responsabilidad por obligaciones incumplidas............................ LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFONTERIZAS................................................................................................................... VIII.1. Modificación estructural transfronteriza intraeuropea............... VIII.2. Legislación aplicable........................................................................... VIII.3. Disposiciones generales aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas............................................. VIII.4. En cuanto al proyecto de modificación estructural y el informe del órgano de administración........................................................... VIII.5. En cuanto a la publicidad de la modificación estructural trasfronteriza............................................................................................... VIII.6. En cuanto a la impugnación, formación e inscripción de la modificación estructural intraeuropea.................................................. VIII.7. En cuanto al registro de la modificación intraeuropea................ DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS INTRAEUROPEAS.............................................................................................. IX.1. Transformaciones transfronterizas.................................................. IX.1.1. Concepto y legislación aplicable....................................

53 54 54 59 64 65 71 71 72 74 74 75 75 78 82 82 83 84 85 85 86 87 87 90 91 95 96 96 96

Índice general

IX.1.2.

Proyecto de transformación y protección de los acreedores.................................................................................... IX.1.3. Fecha y efectos de la transformación transfronteriza intraeuropea....................................................................... IX.2. Fusiones transfronterizas intraeuropeas......................................... IX.2.1. Condiciones y presupuestos de la fusión intraeuropea........................................................................................ IX.2.2. Proyecto común de fusión. Informe de experto independiente. Protección de los socios en la operación de canje..................................................................................... IX.2.3. Pluralidad de sociedades españolas participantes en la fusión. Fechas y efectos.................................................... IX.3. Escisión con creación de nuevas sociedades................................... IX.3.1. Legislación aplicable y formalidades............................. IX.3.2. Proyecto de escisión. La protección de los socios y los acreedores........................................................................... IX.3.3. Fecha y efectos de la escisión.......................................... IX.3.4. Escisiones con sociedades existentes............................. IX.4. Cesión global de activo y pasivo....................................................... IX.4.1. Concepto y legislación aplicable.................................... IX.4.2. Proyecto de cesión global. Protección de los socios y acreedores........................................................................... IX.4.3. Control de legalidad. Fecha y efectos a efectos de la cesión................................................................................... X. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS EXTRAEUROPEAS.............................................................................. X.1. Disposiciones generales...................................................................... X.2. Disposiciones especiales..................................................................... XI. RÉGIMEN TRANSITORIO APLICABLE EN MATERIA DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES........................................................................................................ BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................. DOS. MODIFICACIONES ENMARCADAS EN EL ÁMBITO SOCIETARIO Y CONCURSAL.............................................................................. I.

NOVEDADES INTRODUCIDAS EN EL ÁMBITO SOCIETARIO....................................................................................................................... I.1. En cuanto a la supresión a la referencia de la operación consistente en el traslado del domicilio social al extranjero.................. I.2. Modificaciones en el ámbito del derecho de separación de los socios de una sociedad de capital.....................................................

97 98 99 99 99 100 101 101 101 102 104 105 105 106 106 107 108 109 110 110 113 113 113 115

Índice general

I.3.

II.

La protección de los socios y acreedores en el marco de operaciones de traslado de domicilio social de una sociedad anónima europea a otro estado miembro........................................................ NOVEDADES INTRODUCIDAS EN EL ÁMBITO CONCURSAL........................................................................................................................ II.1. Introducción......................................................................................... II.2. Modificaciones específicas que afectan al Texto Refundido de la Ley Concursal...................................................................................... II.2.1. Primacía del Derecho Concursal en el caso de sociedades incursas en un procedimiento concursal.......... II.2.2. Modificaciones introducidas en sede de convenio concursal............................................................................. II.2.3. Modificaciones introducidas en sede preconcursal...

TRES. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO................................................................................................................. I.

II. III. IV.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS... I.1. Incentivos fiscales en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para fomentar la adquisición de vehículos eléctricos “enchufables” y de pila de combustible y la instalación de infraestructuras de recarga............................................................................. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES........................................................ IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO........................................ OTRAS MEDIDAS ADOPTADAS........................................................... IV.1. Ayuda directa para cubrir los costes adicionales que se produzcan en las explotaciones agrarias...................................................... IV.2. Ayuda directa extraordinaria y temporal para sufragar el precio de determinados productos energéticos para las empresas de transporte por carretera que no se beneficien de la devolución parcial del impuesto sobre hidrocarburos por el gasóleo de uso profesional............................................................................................ IV.3. Ayuda extraordinaria y temporal para sufragar el precio de determinados productos energéticos para las empresas de transporte por carretera que tienen derecho a la devolución parcial del Impuesto sobre Hidrocarburos por el gasóleo de uso profesional...................................................................................................... IV.4. Isla de La Palma...................................................................................

CUATRO. MEDIDAS INTRODUCIDAS EN EL ÁMBITO PROCESAL...................................................................................................................... I.

PROCESO CIVIL............................................................................................ I.1. Conciliación en la vida familiar y personal....................................

115 117 117 118 118 119 121 123 123

123 129 131 134 134

134

135 135 137 137 137

Índice general

I.1.1.

II. III. IV.

Posibilidad de interrupción y demora de plazos por causas objetivas.................................................................. I.1.2. Suspensión de notificaciones a procuradores.............. I.1.3. Suspensión del proceso por determinadas circunstancias.......................................................................... I.1.4. Nuevo señalamiento de vista u otros actos procesales..... I.1.5. Suspensión de vistas u otros actos procesales.............. I.2. Nueva regulación de la casación civil.............................................. I.2.1. Resoluciones objeto de recurso de casación................ I.2.2. Fundamento del recurso de casación............................ I.2.3. Órgano competente para conocer del recurso de casación...................................................................................... I.2.4. Interposición del recurso de casación........................... I.2.5. Contenido del escrito de interposición del recurso de casación............................................................................... I.2.6. Tramitación y admisión del escrito de interposición del recurso de casación..................................................... I.2.7. Admisión y traslado a las otras partes. Deliberación, votación y fallo y eventual vista. Sentencia y efectos. PROCESO PENAL.......................................................................................... II.1. Conciliación vida personal y profesional....................................... II.2. Novedades en la casación penal........................................................ PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO......................... III.1. Modificaciones procesales................................................................. III.2. Modificaciones de carácter casacional............................................ PROCESO LABORAL................................................................................... IV.1. Conciliación vida personal y profesional....................................... IV.2. Modificaciones relativas al recurso de casación en la jurisdicción laboral.................................................................................................... IV.2.1. En relación a la decisión sobre la admisión del recurso... IV.2.2. Sobre la suspensión de recursos de casación pendientes de tramitación en caso de identidad jurídica sustancial..................................................................................

ANEXO NORMATIVO...............................................................................................

138 138 139 141 142 143 143 143 145 145 146 147 149 150 150 151 153 153 153 157 157 157 157 159 161

PREVIO.- PRESENTACIÓN

UNO. MODIFICACIONES Y NOVEDADES ENMARCADAS EN EL ÁMBITO DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II.-DISPOSICIONES PRELIMINARES: ÁMBITOS OBJETIVO Y SUBJETIVO, LIMITACIONES Y EXCLUSIONES. III. DISPOSICIONES COMUNES. III.1. El proyecto de modificación estructural. III.2. El informe del órgano de administración. III.3. El Informe de experto independiente. III.4. La publicidad preparatoria del acuerdo y el acuerdo de modificación estructural y la validez de la operación; publicación e impugnación del acuerdo. III.5. La protección de los socios: el derecho de enajenación. III.6. La protección de los acreedores. III.7. Eficacia de la inscripción y validez de la operación de modificación estructural. IV. DE LA TRANSFORMACIÓN POR CAMBIO DE TIPO SOCIAL. IV.1 Disposiciones generales sobre la transformación: concepto y supuestos. IV.2. El Proyecto de transformación. IV.3. El informe del órgano de administración y del experto independiente. IV.4. El acuerdo de transformación y sus efectos: la protección de los socios y de los acreedores. La eficacia del acuerdo. IV.4.1.-El acuerdo social de transformación y su eficacia. IV.4.2. La protección de los socios, la subsistencia de sus obligaciones, su participación en el proceso y la situación de los titulares de derechos especiales. IV.4.3. La protección de los acreedores mediante el mantenimiento de las obligaciones de los socios y la responsabilidad de és-

Laura Matilla Mahíques, José Luis Fortea Gorbe y Eduardo Aznar Giner. tos por las deudas sociales. V. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES. V.1. Concepto y clases. V.2. El proyecto de fusión. V.3. El balance de fusión. V.4. El acuerdo de fusión. V.5. Las fusiones especiales y la operación asimilada. V.5.1. Absorción de sociedad íntegramente participada, y supuestos asimilados. V.5.2. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. V.5.3. Operación asimilada a la fusión. VI. LA ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Y SUS MODALIDADES. VI.1. Concepto, clases y requisitos. VI.2. Régimen legal de la escisión. VII. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO. VII.1. Definición. VII.2. El procedimiento de la cesión global de activo y pasivo. VII.3. La responsabilidad por obligaciones incumplidas. VIII. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFONTERIZAS. VIII.1. Modificación estructural transfonteriza intraeuropea. VIII.2. Legislación aplicable. VIII.3. Disposiciones generales aplicables a las modificaciones transfonterizas intraeuropeas. VIII.4. En cuanto al proyecto de modificación estructural y el informe del órgano de administración. VIII.5. En cuanto a la publicidad de la modificación estructural transfonteriza. VIII.6. En cuanto a la impugnación, formación e inscripción de la modificación estructural intraeuropea. VIII.7. En cuanto al registro de la modificación intraeuropea. IX. DISPOSICIONES ESPECIALES APLICABLES A MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFONTERIZAS. IX.1. Transformaciones transfronterizas. IX.1.1. Concepto y legislación aplicable. IX.1.2. Proyecto de transformación y protección de acreedores. IX.1.3. Fecha y efectos de la transformación transfronteriza intraeuropea. IX.2. Fusiones transfronterizas intraeuropeas. IX.2.1. Condiciones y presupuestos de la fusión intraeuropea. IX.2.2. Proyecto común de fusión. Informe de experto independiente. Protección de los socios en la operación de canje. IX.2.3. Pluralidad de sociedades españolas participantes en la fusión. Fechas y efectos. IX.3. Escisión con creación de nuevas sociedades. IX.3.1. Legislación aplicable y formalidades. IX.3.2. Proyecto de escisión. La protección de los socios y acreedores. IX.3.3. Fecha y efectos de la escisión. IX.3.4. Escisiones con sociedades existentes. IX.4. CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO. IX.4.1. Concepto y legislación aplicable. IX.4.2. Proyecto de escisión global. Protección de socios y acreedores. IX.4.3. Control de legalidad. Fecha y efectos cesionales. X. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFONTERIZAS EXTRAEUROPEAS. X.1. Disposiciones generales. X.2. Disposiciones especiales. XI. RÉGIMEN TRANSITORIO APLICABLE EN MATERIA DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN De una forma nada ortodoxa, desde una perspectiva de técnica legislativa, el Gobierno de España optó por un Real Decreto-Ley para la transposición de una norma comunitaria de gran trascendencia en el ámbito del Derecho de sociedades, la Directiva (UE) 2019/2021, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre transformaciones, fusiones y

Modificaciones y novedades enmarcadas en el ámbito…

escisiones transfronterizas intracomunitarias; norma comunitaria conocida comúnmente como “Directiva de movilidad”. Así, el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio (BOE núm. 154, de 29 de junio), ha sido el vehículo escogido finalmente para transponer a nuestro ordenamiento jurídico, y derogar la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades de capital (disposición derogatoria única). También modifica la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas (disposición final segunda); y establece respeto a los derechos laborales de información y consulta derivados de las modificaciones estructurales y el régimen de sucesión de empresa del art. 44 ET (disposición adicional primera). Nos proporciona, además, un régimen especial acerca de las modificaciones estructurales de sociedades colectivas e irregulares, entidades aseguradoras y cooperativas de crédito (disposiciones adicionales segunda a cuarta). Y modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (disposición final tercera, en cuanto a los arts. 160.g), 194.1, 199.h), 346.3, 461 y 462); y, nuevamente, la Ley Concursal (disposición final cuarta), para que se contemple en el ámbito concursal todos los cambios derivados del nuevo régimen de las modificaciones estructurales (arts. 399 ter 1, 317.3, 317.bis, y 631.3). A pesar del referido impacto normativo, su entrada en vigor se dispuso para tan sólo un mes —29 de julio de 2023—, por lo que ya estamos escribiendo sobre derecho vigente; pero debiendo tener en cuenta el régimen transitorio de la norma (disposición transitoria primera), que establece que las nuevas disposiciones se aplicarán a las modificaciones estructurales cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley. Así, nos encontramos con el primero de los problemas interpretativos, al respecto de si debe considerarse como fecha clave la de la formulación del proyecto por el órgano de administración, o la fecha de aprobación por la junta general de la compañía. Avanzo mi postura, sin perjuicio de ulteriores comentarios mejor fundados en esta misma obra, de entender que la transitoriedad se refiere a la fecha de formulación del proyecto por el órgano de administración, pues de considerarse la aprobación por la junta, el proyecto debería de rehacerse conforme a las nuevas disposiciones. Aunque perfectamente podría acogerse la interpretación contraria. Debemos esperar a la práctica registral mercantil y,

Laura Matilla Mahíques, José Luis Fortea Gorbe y Eduardo Aznar Giner.

en su caso, al razonado y fundado criterio decisorio de la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica para salir de dudas. O no1. La nueva regulación de las modificaciones estructurales se incluye como Título Primero del RD-Ley 5/2023, y se extiende a lo largo de 126 artículos, que se distribuyen en cuatro Títulos: el Título I, sobre las disposiciones preliminares y comunes a las modificaciones estructurales (arts. 1 a 16); el Título II, que se ocupa de regular las distintas modificaciones estructurales: la transformación por cambio de tipo social (arts. 17 a 32); la fusión y sus clases (arts. 33 a 57); la escisión y sus modalidades (arts. 58 a 71); la cesión global de activo y pasivo (arts. 72 a a 79); el Título III, que se ocupa de la detallada regulación de las modificaciones transfronterizas europeas (arts. 80 a 120); terminando el Título IV por regular las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas (arts. 121 a a 125). De lo anterior se deduce que la estructura de la norma difiere claramente de la Ley 3/2009, al establecer, como hemos dicho, en primer término, disposiciones comunes a las modificaciones estructurales, aplicables tanto a las modificaciones estructurales internas como también a las transfronterizas: hablamos del proyecto, de los informes de administradores y expertos, de la aprobación de la operación, de la protección de los trabajadores, de los socios y de los acreedores, y de la inscripción registral y validez de la operación. Seguidamente, en la nueva norma se establecen disposiciones específicas para cada tipo de modificación estructural interna —la transformación por cambio de tipo social, la fusión y escisión y sus modalidades, y la cesión global de activo y pasivo; y para cada tipo de las transfronterizas, intraeuropeas y extraeuropeas, constituyendo ésta última una gran novedad; que se suma al nuevo régimen de protección de los socios y de los acreedores, que posteriormente comentaremos en detalle.

Sin perjuicio de los comentarios al régimen transitorio en otros apartados de esta obra, es oportuno reseñar aquí el crítico criterio de ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S./FERNÁNDEZ-SORDO, E., en el artículo “El derecho transitorio del RDL 5/2023 y las modificaciones estructurales, publicado el 10 de julio de 2023 en la web Almacén de Derecho (https://almacendederecho.org/el-derecho-transitoriodel-rdl-5-2023-y-las-modificaciones-estructurales), al respecto de los dos distintos plazos de entrada en vigor, del Título Primero y del resto de la norma; así como de la dificultad de interpretación de la citada Disposición transitoria en cuanto a los proyectos en tramitación aprobados por las sociedades en junta, o por el órgano de administración.

Modificaciones y novedades enmarcadas en el ámbito…

La forma en que se ha transpuesto la norma ha sido objeto de críticas por la mejor doctrina mercantilista —GONZÁLEZ VÁZQUEZ2—, que se centran en la utilización de un Real Decreto-Ley “ómnibus”, que modifica más de 47 leyes, estableciendo una normativa más extensa, que incluye un complejo juego de remisiones internas, con una indebida extensión de las exigencias europeas a las operaciones meramente internas, que las dificultará; añadiendo gastos y demoras adicionales, y que, como requisito último, exige certificación de estar al corriente del cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social. Ciertamente, la transposición de la norma va más allá de lo exigido por la Directiva (UE) 2019/2021, y nada de ello se justifica en el Preámbulo de la norma, que únicamente se hace eco del riesgo de multa (art. 260.3 TFUE) al Reino de España por su no transposición en plazo, junto con el resto de normas comunitarias que se transponen en el mismo Real Decreto-Ley 5/2023 (apartado I del Preámbulo), y en cuyo apartado II nada dice acerca de la necesidad de establecer una mayor complejidad procedimental para cada una de las modificaciones estructurales previstas en la norma que se deroga por la que se transpone. No obstante, también se aprecian mejoras en la regulación, que iremos destacando a lo largo de estos comentarios, que sí que pueden incluirse, no obstante, en la genérica apelación que se realiza en el Preámbulo al “espíritu” de la Directiva (UE) 2019/2021, que no es otro que el de “garantizar que la sociedad que efectúa la modificación estructural cumpla sus obligaciones” frente a acreedores, públicos y privados, y trabajadores. En cualquier caso, la nueva norma sigue constituyendo regulación unitaria de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, lo que ya garantizó su predecesora, la Ley 3/2009, como puso de manifiesto EMBID IRUJO3; y, como acertadamente reseña el referido autor, sigue pivotando

GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C “La nueva regulación de las modificaciones estructurales”, en la revista Consejeros, núm. X, de 15 de julio de 2023, pp. 6 y 7.

EMBID IRUJO, J.M. en Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento jurídico Español, en el libro colectivo dirigido por NIETO CAROL, U., “Estudios de Derecho de Sociedades. Diez años de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, editorial Tirant lo blanchColegio Notarial de Valencia, Valencia 2020, p. 27.

Laura Matilla Mahíques, José Luis Fortea Gorbe y Eduardo Aznar Giner.

sobre el juego de la autonomía de la voluntad, entendida como “libertad de elegir el camino para la realización de una concreta reestructuración empresarial”, pero dentro de un marco imperativo, que es configurado legalmente de acuerdo con “un estricto principio de tipicidad [de las modificaciones estructurales], que haría imposible el juego ‘máximo’ de la autonomía de la voluntad en este terreno”4. Como advertencia al lector, a partir de este momento, usaremos el acrónimo LME 2009 para referirnos a la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y el acrónimo LME 2023, para referirnos abreviadamente al Real Decreto-Ley 5/2023.

II. DISPOSICIONES PRELIMINARES: ÁMBITOS OBJETIVO Y SUBJETIVO, LIMITACIONES Y EXCLUSIONES. Las nuevas disposiciones preliminares de la LME 2023 tienen su antecedente en las disposiciones generales de la LME 2009 —ámbitos objetivo y subjetivo, arts. 1 y 2, a las que se añade un artículo 3 sobre las limitaciones y exclusiones al marco anteriormente definido, que conforman el Capítulo I del Título Primero. El ámbito objetivo de la nueva norma viene definido en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito objetivo El presente real decreto-ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo”.

De esta definición del RD-Ley 5/2023, de 28 de junio (en adelante, LME 2023), debe destacarse que ya no se hace mención al traslado internacional de

EMBID IRUJO, J.M, Op. cit, pp. 35 a 44, cuya consulta recomendamos, pues desarrolla magistralmente esta relación de autonomía de la voluntad en la decisión de modificación estructural, con el marco imperativo de cada una de ellas, ante la exigida tipicidad de todas y cada una de las modificaciones estructurales.