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Las reformas de la Constitución hechas y no hechas Pablo Pérez Tremps

Pablo Pérez Tremps

Las reformas de la Constitución hechas y no hechas

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El tema de la reforma constitucional está presente de forma muy viva en la «agenda política» y en la reflexión jurídico-constitucional presentes. La actual coyuntura aconseja abordar una reforma constitucional, en especial tras la crisis política vivida y que se vive ante el desafío soberanista catalán. Ciertamente una reforma constitucional no será la solución pero sí puede ayudar a crearla, porque estas soluciones no se encuentran, se crean. Por otra parte, hay quien considera que esa crisis no se hubiera planteado o se hubiera planteado de otra forma si la reforma de la Constitución se hubiera realizado hace ya algún tiempo. La reforma no debiera ser la reforma de la Constitución para Cataluña. Hay otras muchas cuestiones sobre las que cabe preguntarse si aconsejan reformas, aunque sólo sea para que no abran otras crisis. Con este trabajo soló se pretende entrar en el debate aportando reflexiones jurídico-constitucionales tanto sobre las dos reformas realizadas hasta el momento como sobre esa posible y deseable reforma, que en absoluto pretende proponerse articulada. Esas reflexiones se realizan no sólo, aunque también, como ciudadano sino como persona dedicada al estudio profesional de la Constitución como Catedrático de Derecho Constitucional, como Magistrado del Tribunal Constitucional y como Vocal de la Junta Electoral Central, por citar parte de la experiencia profesional del autor.

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIÃ“N HECHAS Y NO HECHAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN HECHAS Y NO HECHAS

PABLO PÉREZ TREMPS

Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Carlos III

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo es una versión ampliada del texto presentado a la obra colectiva que va a editar el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales con ocasión del cuadragésimo aniversario de la Constitución. Para su elaboración, asimismo, se ha acudido a otros trabajos realizados anteriormente sobre el tema de la reforma constitucional. Quisiera dejar constancia aquí de mi agradecimiento a BENIGNO PENDÁS, Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, por las facilidades dadas para la publicación de este texto.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-879-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice 1. La filosofía de la reforma constitucional: entre la estabilidad y el miedo............................ 9 2. Las líneas básicas de la reforma constitucional y sus efectos: «blindaje», «jurisdiccionalización» y «apertura»........................................ 17 2.1. ¿Límites a la reforma?..................................... 19 2.2. Los efectos....................................................... 22 2.2.1. Reforma y Jurisdiccionalización.......... 22 2.2.2. Reforma y cláusulas de apertura......... 24 2.2.2.1. El art. 10.2............................... 25 2.2.2.2. El art. 93.................................. 27 2.2.2.3. La Disposición Adicional 1ª... 30

3. Algunas cuestiones de técnica jurídica en relación con la reforma constitucional.............. 33 3.1. El instrumento formal de Reforma............... 33 3.2. El alcance de afectar....................................... 37 3.3. La pregunta..................................................... 39 3.4. La reforma del Título X................................. 40 3.5. El control de la reforma................................. 41

4. Las Reformas hechas....................................... 45 4.1. Su paradójico fundamento común................ 45 4.2. La primera Reforma: art. 13.2........................ 46 4.2.1. El marco de la Reforma constitucional......................................................... 48 4.2.2. La intervención del Tribunal Constitucional................................................. 53

Índice

4.2.3. El alcance del «poder de integración»..................................................... 59 4.2.4. Soberanía nacional y derecho de sufragio..................................................... 63 4.2.5. El problema del procedimiento de Reforma constitucional....................... 65 4.2.6. El significado político de la Reforma constitucional....................................... 67 4.3. La segunda Reforma: (art. 135)..................... 71 4.3.1. El contexto de la Reforma................... 73 4.3.2. Los efectos de la Reforma................... 78 4.3.2.1. Efectos en el Estado de Derecho........................................... 79 4.3.2.2. Efectos en el Estado democrático........................................... 81 4.3.2.3. Efectos en el Estado Social..... 83 4.3.2.4. Efectos en el Estado descentralizado................................... 84

5. El momento, el contenido y el método de la reforma. Reflexiones finales sobre la reforma..................................................................... 87 5.1. El momento..................................................... 87 5.2. Los temas de la reforma................................. 88

6. Conclusión........................................................ 99

1. La filosofía de la reforma constitucional: entre la estabilidad y el miedo Cuando se cumplieron veinticinco años desde la aprobación de la Constitución hice una primera reflexión sobre la reforma de la Constitución que fue publicada en el Libro Homenaje a Gumersindo Trujillo1; al ir a cumplirse cuarenta años desde esa aprobación me parece que es un buen momento para actualizar esa reflexión, máxime porque esta cuestión está presente en eso que se suele denominar «la agenda política» de España. En aquel 25 «cumpleaños» la sensación colectiva que presidió la celebración dejó traslucir un sentimiento global de satisfacción: España, frente a lo que había sido una constante de inestabilidad en la Historia, ha1

«La reforma de la Constitución “Veinticinco años después”. La reforma de la Constitución (la apertura del “melón”», en la obra colectiva Constitución, Estado de las Autonomías y justicia constitucional (Libro homenaje al profesor Gumersindo Trujillo), Tirant lo Blanch, Valencia 2005, págs. 271-288.

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bía vivido un cuarto de siglo de estabilidad político-constitucional, aunque ya entonces se preguntó si había que cambiar algo de la Constitución. Hoy esa pregunta está mucho más presente dado que la Constitución, en especial en su dimensión territorial, está viviendo una seria crisis. Bien es cierto que, no obstante la continua llamada a la reforma que se realiza por numerosas fuerzas políticas y por la doctrina constitucional2, ha seguido oponiéndose una negativa de un sector de la clase política a proceder a cualquier reforma de la Constitución, alegando para ello que la mejor prueba de que no es necesaria la reforma radica, precisamente, en la estabilidad de estos años de vigencia de la Constitución de 1978. 2

Véanse, por ejemplo, los trabajos de carácter general publicados en los últimos años sobre la reforma constitucional y su conveniencia, a los que podría añadirse una larga lista de trabajos que se centran en aspectos concretos: J. GARCÍA ROCA (Edit.), Pautas para una reforma constitucional. Informe para el debate, Aranzadi, Madrid 2014; T. FREIXES y J. C. GAVARA DE CARA, Repensar la Constitución: ideas para una reforma de la Constitución de 1978, BOE, Madrid 2016; S. MUÑOZ MACHADO, La reforma constitucional en España, Iustel, Madrid 2016; F. RUBIO y otros, «Cambiar las reglas Conveniencia e inconvenientes de la reforma constitucional», Claves nº 241, 2015.

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Sin embargo la «crisis catalana» de los últimos meses parece que ha vencido esa resistencia y que una primera aproximación a la reforma, al menos en esa dimensión territorial, va a tener lugar mediante el trabajo de una Comisión parlamentaria que la estudie: La Comisión para la evaluación y la modernización del Estado autonómico, constituida el 15 de noviembre de 2017. No obstante, conviene recordar que la llamada a una reforma de la Constitución en lo referente a esa dimensión territorial es, incluso, muy anterior. Así, por ejemplo, ya en los años 80 y 90 se debatió ampliamente sobre la conveniencia de reformar el Senado para hacer de él una auténtica «cámara de representación territorial», tal y como lo define el art. 69.1 de la Norma Fundamental y contribuir así a la revisión de la organización territorial del Estado3. Esta reforma solo se tradujo en la creación de la Comisión General de las Comunidades Autó-

Véase, a título de ejemplo, la obra colectiva Ante el futuro del Senado, Instituto de Estudios Autonómicos, Barcelona 1996, o E. AJA, La reforma constitucional del Senado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2005.

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nomas (arts. 55 y ss. del Reglamento del Senado). Por otro lado, el temor a la reforma se hizo presente ya, por ejemplo, con ocasión de la primera Reforma llevada a cabo, la del art. 13.2 de la Norma Fundamental, impuesta como consecuencia de la necesidad de ratificar el Tratado de la Unión Europea, y que, a pesar de la obviedad de su necesidad (había una antinomia clara entre la Constitución y el Tratado, como luego se verá), intentó eludirse acudiendo para ello al Tribunal Constitucional, poniendo en funcionamiento el mecanismo previsto por el art. 95.2 de la Constitución y regulado en el art. 78 de la LOTC, para preguntar si era necesaria la reforma, pero planteando en el correspondiente requerimiento, tras dictamen del Consejo de Estado4, como hipótesis que la reforma no era necesaria, aunque el Consejo de Estado recomendó, ad cautelam, acudir al mecanismo del art. 95.2 de la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en su Declaración

El Consejo de Estado emitió dos Dictámenes, el Dictamen del Consejo de Estado 850/91, de 20 de julio, y el Dictamen 421/1992, de 9 de abril.

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1/1992, de 1 de julio5, relativa al Tratado de la Unión Europea, entendió que la reforma era necesaria, llevándose a cabo, aunque como «reforma de mínimos», como más adelante se verá. Para un sector de la clase política, plantearse una reforma de la Constitución supone, utilizando una expresión informal muy arraigada, «abrir un melón» que puede conducir a un proceso de consecuencias imprevisibles y que puede acabar con la propia Constitución. Esta postura, aunque pudiera conectarse con una concepción de la Constitución más dogmática y taumatúrgica, por utilizar la expresión que hace ya tiempo usara Jorge de Esteban para describir uno de los rasgos del Constitucionalismo histórico español6, en realidad no responde tanto a una filosofía de consagración de lo establecido, de lo stato, como a un miedo precisamente a reflexionar 5

La Declaración de 1 de julio de 1992 no recibió en su día numeración aunque con posterioridad ha sido numerada como 1/1992 y así aparece en la página web del Tribunal Constitucional. J. DE ESTEBAN ALONSO, «Estudio Preliminar» a F. J. GARCÍA FERNÁNDEZ y E. ESPÍN TEMPLADO, Esquemas del Constitucionalismo español (1808-1976), Universidad Complutense, Madrid 1976, págs. 31 y ss.

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sobre lo stato, a discutir sobre lo existente, a volver a reflexionar sobre lo que «lo constituye». Por otra parte, tampoco faltan algunos sectores políticos que vienen a cuestionar elementos básicos de la Constitución, y más en concreto la estructura territorial del Estado, y que, de manera más o menos confesa, propugnan cambios profundos de la normativa fundamental. Esos sectores, en la medida en que cuestionan en especial el «pacto territorial» que la Constitución encarna, se sitúan en el ámbito de nacionalismo, y su máxima expresión hasta la crisis catalana, aunque no la única, fue el denominado «Plan Ibarretxe», consagrado en el Estatuto político de la Comunidad de Euskadi, documento aprobado por el Gobierno Vasco, remitido al Parlamento de Euskadi como propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía, y que, al margen de otras consideraciones formales y de valoraciones en torno a su legitimidad, desde el punto de vista lógico-jurídico, para ser viable, exigiría una variación sustancial de la Constitución, y así lo señaló el Tribunal Constitucional en su ATC 135/2004, por ejemplo. Ello posiblemente explica, en parte, que el secesionismo

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catalán haya optado por plantear su proyecto político al margen de los cauces constitucionales, en concreto, pretendiendo una Declaración Unilateral de Independencia. Hay que recordar, asimismo, dentro de estas ideas iniciales, que las elecciones del 14 de marzo de 2004 trajeron consigo, como es sabido, un cambio en la mayoría parlamentaria que tuvo reflejo, también, en la reforma constitucional. En efecto, el entonces Presidente del Gobierno anunció su intención política de abrir un proceso de reforma constitucional. Esta iniciativa se tradujo en la elaboración en el seno del Consejo de Estado de un amplio Informe sobre la reforma constitucional7, pero todo quedó ahí, al margen de la segunda reforma de la Constitución, la del art. 135 realizada en 2011 y justificada, como se verá, en razones de conveniencia política conectada con la crisis económica.

El informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académico, publicado por el Consejo de Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2006. Véase, también, E. BELDA, La fallida reforma de la Constitución Española durante la VIII Legislatura (2004-2008), Thomson/Cívitas, Cizur Menor 2008.

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Conviene recordar aquí, por último, que con ocasión de la ratificación del frustrado Tratado por el que se instituía una Constitución para Europa, a instancias del Gobierno, el Tribunal Constitucional dictó la Declaración 1/2004 en la que se abordaron diversas cuestiones relativas a la mayor o menor resistencia de la Constitución frente al Derecho de la Unión, cuestiones que, por tanto, resultaban relevantes para determinar la frontera de lo que exige reforma de la Constitución. Así resumida la filosofía política en torno a la reforma constitucional en España, y sus hitos fundamentales, a continuación va a hacerse un breve recordatorio de las características básicas de la regulación de la reforma constitucional y de sus efectos (ap. 2), para analizar luego ciertos problemas, sobre todo de técnica jurídica, que dicha regulación suscita (ap. 3), continuar con el contenido de las dos reformas de la Norma Fundamental llevadas a cabo, la de 1992, del art. 13.2, y la del art. 135, de 2011 (ap. 4), y concluir con algunas reflexiones sobre los contenidos constitucionales cuya reforma es objeto de mayor debate y la forma de abordar éste (ap. 5).

2. Las líneas básicas de la reforma constitucional y sus efectos: «blindaje», «jurisdiccionalización» y «apertura» Como es sabido, nuestra Constitución, en la línea de lo que sucede en el constitucionalismo de las últimas décadas, se inscribe dentro de lo que se califican, según la terminología de Bryce, como constituciones rígidas8. Esa rigidez, a su vez, posee dos niveles que se concretan en dos procedimientos de reforma: el que se ha denominado «ordinario» (art. 167 de la Constitución) y el «especialmente rígido» (art. 168 de la Constitución). Sin entrar aquí en un análisis detenido de los mecanismos de reforma constitucional9, si el

J. BRYCE, Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, 2ª edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1962. 9 Sobre el sistema de reforma constitucional en España con carácter general puede verse, por ejemplo, B. ALAEZ, Los límites materiales de la reforma de la Constitución Española de 1978, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2000; P. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,

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mecanismo ordinario de reforma constitucional supone un razonable equilibrio entre la rigidez que exige la necesidad de estabilidad y la flexibilidad que impone la conveniencia de evolución, no puede decirse lo mismo del procedimiento especialmente rígido del art. 168 de la Constitución. Éste se basa en la combinación aditiva de distintos mecanismos de rigidez constitucional que la teoría y el Derecho Comparado enseñan: mayorías parlamentarias cualificadas se combinan con el reforzado mecanismo de la autodisolución, para exigir, por último, la ratificación popular mediante referéndum. El sistema, pues, aunque no hace imposible la reforma, sí la dificulta de forma extraordinaria, exigiendo unos cálculos políticos bastante complejos y la asunción de unos riesgos, también políticos, altos. Este sistema de reforma, en todo caso, encaja perfectamente en la filosofía que lo

Tecnos, Madrid 1985, págs. 128 y ss.; J. M. VERA SANTOS, La reforma constitucional en España, La Ley, Madrid 2007; J. PÉREZ ROYO, La reforma de la Constitución, Congreso de los Diputados, Madrid 1987. Una amplia bibliografía sobre la reforma constitucional puede verse en L. I. GORDILLO, «Repertorio bibliográfico sobre la reforma constitucional», Teoría y Realidad constitucional, nº 28, 2012, págs. 459 y ss.

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impuso: el rechazo de límites materiales a la reforma de la Constitución, establecimiento de voluntaristas cláusulas de intangibilidad, que se vieron sustituidas con la protección especial, con el «blindaje», dada su rigidez, de aquellas materias que el constituyente consideró especialmente sensibles: los principios fundamentales del Título Preliminar, los derechos y libertades de la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I y la forma monárquica del Título II, además de la reforma total de la Constitución (art. 168.1 de la Constitución).

2.1. ¿Límites a la reforma? En la Constitución de 1978, aunque no faltaron voces favorables a la voluntarista previsión de introducir cláusulas de intangibilidad, se desechó introducir estas cláusulas (que, por cierto, también estaban previstas con escaso éxito, afortunadamente, en las Leyes Fundamentales del franquismo) y se decidió prever, como se acaba de señalar, un sistema extraordinariamente reforzado de reforma constitucional para dotar, como se ha visto, de una especial estabilidad a ciertos contenidos constitucionales: Título Preliminar, De-

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rechos Fundamentales de la Sección Primera del Capítulo II del Título I, la Corona o la reforma total (art. 168). Pero estos contenidos no resultan inmutables, aunque como se ha indicado quizá fuera esa la voluntad del Constituyente sino solo especialmente rígidos. Hay quien ha señalado que, además, de forma implícita hay cláusulas inmodificables: básicamente la idea misma de Constitución, el Estado Social y Democrático de Derecho, y la dignidad humana10. Pero, en realidad, una reforma que formal o informalmente pretendiera acabar con esos principios no es que esté vetada por la Constitución es que saldría del marco constitucional y nos llevaría a otra realidad política ajena no solo a esta Constitución sino a cualquiera; sería situarse en el mundo político del Estado autoritario que, por sí mismo, es inconstitucional y por tanto

Véase en este sentido, por ejemplo, J. JIMÉNEZ CAMPO, «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución», Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED nº 7, 1980, págs. 81 y ss. Sobre los límites en general B. ALAEZ, Los límites materiales de la reforma de la Constitución Española de 1978, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2000; P. DE VEGA, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, cit., págs. 128 y ss.