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Coordinador:

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Andrés García Inda Autores:

Carmen Bayod López Mª José González Ordovás José Antonio López García Ramón Ruiz ruiz

Cultura jurídica y globalización Crítica de “Una teoría imperfecta del Derecho”

alternativa

CULTURA JURÍDICA Y GLOBALIZACIÓN Crítica de “Una teoría imperfecta del Derecho”

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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CULTURA JURÍDICA Y GLOBALIZACIÓN Crítica de “Una teoría imperfecta del Derecho”

Coordinador:

Andrés García Inda Autores:

Carmen Bayod López Mª José González Ordovás José Antonio López García Ramón Ruiz Ruiz

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice Presentación .......................................................................... 11 Andrés García Inda

Globalización: ¿Fin del orden westfaliano? Ramón Ruiz Ruiz

I. Introducción.................................................................. 15 II. La tesis del fin del orden westfaliano........................... 18 III. Las tesis “escépticas”...................................................... 23 IV. Algunas reflexiones finales........................................... 35

La difícil perfección en tiempos de incertidumbre. Comentario a la obra “Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho” José Antonio López García

I. Presentación y claves de lectura de la obra.................. 41 II. Qué es la globalización jurídica: Universalización del Derecho o desregulación del Derecho........................ 54 III. Los teóricos de la globalización jurídica: Burbujas, globos y espumas........................................................... 82 IV. La “gramática de la globalización” como oportunidad para una “gramática jurídica actualizada”................... 102

Reflexiones sobre la cultura jurídica de la globalización desde la óptica de la pluralidad de Derechos civiles en España Carmen Bayod López

I. Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho............ 107 1. Las ideas que llevan a la cavilación........................ 107 2. Una aproximación crítica....................................... 109 II. El contexto actual del Derecho civil español, en particular el aragonés, en España y en Europa: ¿hacia un nuevo ius comune?.......................................................... 113 1. Contenido y extensión del Derecho civil............... 114 2. La peculiaridad histórica del Derecho civil en España: los Derechos civiles españoles...................... 117

Índice

3. El contexto actual: Aragón, España y Europa....... 121 3.1. El Derecho civil aragonés como Derecho autonómico español........................................... 121 3.1.1. El art. 149.1. 8º CE y el art. 71 del Estatuto de Autonomía de Aragón: el bloque de la constitucionalidad.......... 122 3.1.2. El Derecho civil aragonés como Derecho civil autonómico y Derecho foral. 123 3.2. El Derecho civil aragonés: un Derecho civil europeo más.................................................... 125 3.2.1. Cuestiones de Derecho patrimonial... 126 3.2.2. Derecho de familia y Derecho de sucesiones................................................. 127 3.2.3. El Derecho civil aragonés: un Derecho civil aplicable dentro y fuera de Aragón y tanto a aragoneses como a foráneos................................................ 130 3.3. Los reglamentos europeos sobre ley aplicable a las sucesiones y al régimen económico matrimonial. Efectos colaterales: la viudedad foral aragonesa........................................ 131 3.3.1. La incidencia de los Reglamentos europeos sobre el Derecho interno........ 131 3.3.2. Los efectos más relevantes: La diversidad de soluciones en el ámbito interno respecto del ámbito internacional. Planteamiento general......................... 133 3.3.3. Efectos colaterales: la viudedad foral.. 138 A) La viudedad aragonesa en el Derecho interregional. Art. 16.2 CC. El origen de la norma........................ 138 a) Calificación, conflicto móvil y adecuación: 1974-1978............ 139 b) El art. 16.2. I y III CC versus art. 9.8 CC....................................... 141 B) La aplicación de los reglamentos europeos. Efectos colaterales: ¿una vuelta al pasado?.................... 143 C) Una última reflexión..................... 145

Índice

Hacia una nueva racionalidad jurídica: formas y fondo del Derecho contemporáneo Mª José González Ordovás

I. Acerca del uso y abuso del término globalización...... 147 II. Una comparación cultural atípica entre distintas formas de ordenar.............................................................. 148 III. Las formas del Derecho: Pirámide, red, enredadera. De la seguridad de la simetría a la confusión del orden desorganizado........................................................ 155 IV. La nueva racionalidad jurídica..................................... 167 1. A propósito de algunos términos y tendencias: producción jurídica, eficracia, nanoderecho, contractualismo, contractualización, iuspragmatismo y legística.................................................................. 170 V. ¿Sin Filosofías del orden y con sistemas jurídicos?...... 183

Presentación Los conceptos son a la vez las herramientas de las ciencias sociales y las conclusiones de su análisis: las lentes a través de las que miramos el mundo y la imagen que de él percibimos. Con ellas entendemos e interpretamos la realidad y gracias a esa interpretación obtenemos nuevos conceptos e ideas. Sin embargo, en ocasiones, por su uso o su desuso, tales herramientas acaban por perder su fuerza o su sentido. O quieren decir y explicar tantas cosas que acaban por no decir ninguna. Como suele decirse, para un niño con un martillo, todo son clavos. De ahí que en ocasiones tales conceptos acaben convertidos en términos pseudocientíficos, casi mágicos, abracadabras cuya carga ideológica impide o interfiere para poder observar la realidad en todos sus matices. ¿Es el término “globalización” uno de ellos? “¡Ah sí, la globalización! —respondió en una ocasión el premio nobel de economía Robert M. Solow—. Es una excusa maravillosa para muchas cosas”. En tales casos necesitamos afinar o afilar nuevamente los instrumentos, revisar su sentido y su alcance. Tanteando a oscuras, como decía Popper, nos hacemos una idea de la realidad a partir de sus efectos. En el caso del Derecho, el impacto de la globalización es particularmente importante en el ámbito de las fuentes normativas. ¿De dónde surgen las normas?¿Qué tipo de derecho produce la globalización?¿en qué afecta ésta a los sistemas normativos? Como resume Antonio E. Pérez Luño, “uno de los rasgos peculiares de nuestra época es el de la supraestatalidad normativa (…) que se manifiesta en la presencia de reglas jurídicas comunes en el ámbito de ordenamientos diferentes, debidas a la incorporación de los Estados a organizaciones interna-

Andrés García Inda

cionales o supranacionales, o bien por la recepción de normas jurídicas fuera del área en la que inicialmente fueron promulgadas. Este fenómeno se ha expresado con particular eficacia en las experiencias y tentativas dirigidas a establecer un nuevo ius commune, es decir, un derecho común que, a semejanza del forjado en las universidades medievales, representa una especie de tejido conectivo que une los ordenamientos jurídicos actuales y que encuentra expresión en el plano del derecho positivo en documentos y acuerdos sobre derechos humanos, persecución de organizaciones delictivas internacionales y reglas del tráfico económico. Al propio tiempo que se afirma por vía jurisprudencial a través de la presencia en distintos ordenamientos estatales nacionales de modelos jurídicos que tienen un origen cultural común”1. Ese análisis es el que aborda en profundidad María José González Ordovás en su Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho, libro en el que reflexiona sobre la cultura jurídica de la globalización2. En él, y después de hacer un repaso en profundidad a la literatura jurídica internacional sobre las relaciones entre la globalización y el derecho, González Ordovás aborda la presunta “crisis” de la juridicidad —entendida fundamentalmente como un proceso de pauperización de la ley— y la necesidad de actualizar la gramática jurídica. Se trata de reconstruir la identidad del Derecho en un contexto donde sus fronteras se diluyen y lo jurídico queda “eclipsado, emboscado o, incluso, profanado”. Para poder entenderlo —¡y explicarlo!— es necesaria una nueva teoría

A. E. PÉREZ LUÑO, Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, Editorial Lagares, Sevilla, 2003, pp. 137-138. Mª José GONZÁLEZ ORDOVÁS, Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho. Reflexiones sobre la cultura jurídica de la globalización, Atelier, Barcelona, 2018.

Presentación

del Derecho, que ya solo podrá ser imperfecta, por no decir impura. El libro de González Ordovás fue objeto de presentación y debate en una mesa redonda que tuve la suerte de moderar y en la que junto a la autora —que presentó nuevas reflexiones como continuación o postscriptum de las ya expresadas en ese volumen— participaron los profesores José Antonio López García (de la Universidad de Jaén) y Carmen Bayod López (de la Universidad de Zaragoza). La mesa tuvo lugar el viernes 23 de noviembre de 2018, en el marco del Seminario sobre Las afecciones jurídicas de la globalización y otros fenómenos sociales, celebrado en la Universidad de Jaén los días 22 a 23 de noviembre de 2018. El interés y la intensidad del debate mantenido en ese momento nos llevó a pensar en la posibilidad de darle continuidad —y ampliarlo, más allá de los estrechos límites del aula y las Jornadas, a un auditorio más amplio— a través de la escritura y la publicación de las intervenciones allí realizadas. A ellas se ha sumado la del profesor Ramón Ruiz Ruiz (también de la Universidad de Jaén), que se presentó y debatió en la mesa sobre “El impacto de la globalización en el Derecho: ¿hacia un nuevo orden jurídico?” —que, como continuación de las anteriores jornadas, tuvo lugar dentro de la IV Conferencia internacional de sociología de las políticas públicas y sociales celebrada en Zaragoza los días 23 y 24 de mayo de 2019— y que dado su carácter general servía para enmarcar o introducir el resto de los capítulos. No es este, por lo tanto, un libro nacido únicamente de la reflexión solitaria de las lecturas de sus autores, sino alimentado en el diálogo y el debate entre ellos y quienes participaron en esas sesiones de trabajo. De ahí que debamos hacer expreso el reconocimiento institucional a las Universidades de Jaén y Zaragoza y a los organizadores de las mencionadas Jornadas, y el agradeci-

Andrés García Inda

miento personal a quienes asistieron y participaron en los debates (entre ellos, los profesores Federico Arcos Ramírez, Alberto del Real, Chaime Marcuello Servós, Mª Dolores Pérez Jaraba, Agata Serranò y Raúl Susín Betrán). Finalmente, hemos de reconocer que todo este trabajo —la reflexión conjunta, la edición y la publicación de este libro— se ha podido desarrollar gracias al apoyo del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad del Gobierno de España, a través del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación3. Andrés García Inda

Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación DER 2017-82173-R GLOBALFUENJUR (2018-2020) del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación orientado a los Retos de la sociedad del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.

Globalización: ¿Fin del orden westfaliano? Ramón Ruiz Ruiz Universidad de Jaén

I. INTRODUCCIÓN No voy a tratar de explicar en este trabajo qué pueda entenderse por globalización, toda vez que esta cuestión ya ha sido abordada en multitud de ocasiones, por lo que entiendo que sería una tarea redundante, si bien es cierto que, como escribe González Ordovás, “no existe definición de globalización que satisfaga a todos quienes de ella se ocupan, la perciben o “padecen”. Casi podría decirse que hay tantas definiciones como definidores y tantos de estos como autores la estudian”1. Ahora bien, a pesar de los matices y divergencias entre las mismas, todas tienden a “coincidir en que la globalización ha cambiado radicalmente las “reglas del juego” básicas para una serie de actores clave y particularmente para los estados”2. Esto es, en palabras, una vez más, de González Ordovás, la inmensa mayoría de estas diferentes definiciones concuerdan en que la globalización es “un complejo conjunto de procesos de origen económico que ha desbordado su ámbito original para acabar afectando y transformando el resto de los sub1

Mª J. GONZÁLEZ ORDOVÁS, Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho. Reflexiones sobre la cultura jurídica de la globalización, Atelier, Barcelona, 2018, p. 47. D. A. SMITH, D. J. SOLINGER y S. C. TOPIK, “Introduction”, en D. A. SMITH, D. J. SOLINGER y S. C. TOPIK, States and Sovereignty in the Global Economy, Routledge, Londres, 1999, p. 1.

Ramón Ruiz Ruiz

sistemas sociales y de modo muy especial y profundo el jurídico”3. En este sentido, la consecuencia más relevante de estos procesos, en lo que aquí nos ocupa, sería la pérdida por parte del Estado del monopolio de la gestión económica, la dirección política, el control social y la iniciativa legislativa4. Ciertamente, es común sostener que la globalización está restando protagonismo al Estado concebido de forma tradicional, sobre todo en su faceta de productor de Derecho. Así, por ejemplo, opina López Ayllón5 que las funciones del Estado se han transformado como consecuencia de la globalización y ya no responden a las que existían en el momento en que esta forma de organización política se desarrolló y expandió. Se refiere, según ella misma indica, al Estado-nación moderno, tal y como empezó a gestarse con la Paz de Westfalia, en 1648, y que terminó por afianzarse durante la primera mitad del siglo XX, un Estado que se presupone soberano, en el sentido de ser supremo sobre un territorio y una población determinados. El Estado así concebido tendría el monopolio de la dirección de las relaciones internacionales, del ejercicio del poder coactivo y de la elaboración y aplicación de la ley6 —esto es, conforme a la concepción del “monismo jurídico liberal”, el Estado sería el autor exclusivo del Derecho—.

Mª J. GONZÁLEZ ORDOVÁS, Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho, op. cit., p. 11. Vid. Mª I. GARRIDO GÓMEZ, Las transformaciones del derecho en la sociedad global, Aranzadi, Cizur Menos, 2010, p. 69. Vid. S. LÓPEZ AYLLÓN, “Globalización, Estado nacional y Derecho. Los problemas normativos de los espacios deslocalizados”, Isonomía, nº 11, 1999, p. 14. Vid. L. SALDIVIA, “El Derecho y la soberanía en la globalización”, en G. TEUBNER, S. SASSEN y S. KRASNER (eds.), Estado, Soberanía y globalización, Siglo del hombre editores, Bogotá 2010, p. 22.

Globalización: ¿Fin del orden westfaliano?

Por tanto, mientras que en el “mundo westfaliano” el Estado soberano —según una visión ideal— tenía la potestad exclusiva de diseñar autónomamente sus políticas y también la capacidad real de aplicarlas (tanto en el ámbito interno como en el internacional), en cambio, en las últimas décadas “han crecido las dudas sobre la idoneidad del Estado tradicional como actor destacado o incluso como principal ordenador político”7. Esto es, aunque el poder político actual todavía es de procedencia predominantemente estatal y nacional, parece ser que lo es ya en fase de transición debido a la aparición de nuevos problemas, realidades y desafíos que ya no pueden ser abordados con éxito en el marco del Estado8. Coincide De Julios-Campuzano9 en que la soberanía de los estados se está viendo drásticamente limitada como consecuencia de la progresiva aparición de nuevas instancias normativas supra y transnacionales cuya capacidad regulatoria interfiere, limita o cercena severamente la propia capacidad normativa del Estado y amenazan al principio de legalidad —por lo que, a su juicio, únicamente desde una perspectiva estrictamente formalista sería posible sostener que los efectos de la globalización sobre el ordenamiento jurídico resultan irrelevantes—. Entre estas instancias de producción normativa no estatales destacarían en el ámbito económico ciertas organizaciones internacionales como el Banco Mundial o la Organización Mundial del Comercio que ejercen 7

A. VASILACHE, “The Rise of Executive Sovereignty in the Era of Globalization”, en M. TELÒ (ed), State, Globalization and Multilateralism. The challenges of institutionalizing regionalism, Springer, 2012, p. 137. 8 Vid. A. ROJO SALGADO, “Globalización, integración mundial y federalismo”, Revista de Estudios Políticos, nº 109, 2000, p. 33. 9 Vid. A. DE JULIOS-CAMPUZANO, “Crisis del estado y estado constitucional”, Seqüência, Estudos Jurídicos e Políticos, nº 57, 2008, p. 16.

Ramón Ruiz Ruiz

una gran influencia en las políticas económicas, hasta el punto de que imponen restricciones a los instrumentos clásicos de los que disponían los estados para intervenir en cuestiones económicas.

II. LA TESIS DEL FIN DEL ORDEN WESTFALIANO Como hemos visto, está ampliamente extendida la tesis de que la globalización va a suponer una ruptura con las formas tradicionales de producción jurídica y una mengua del protagonismo jurídico del Estado como elemento vertebrador del sistema jurídico así como el fin de la producción legislativa centralizada y del imperio del Derecho “uno y estatal” porque “ya no nos sirve para solucionar la cascada de problemas que afectan al género humano en cualquier lugar del planeta”10. Como consecuencia, la concepción monista del fenómeno jurídico, para la que el término Derecho era sinónimo de Derecho estatal, racional y basado en los principios de unidad y jerarquía normativa estaría siendo progresivamente destronada —resume González Ordovás— por un nuevo paradigma de pluralismo jurídico debido a la multiplicación de las instancias productoras de Derecho que han dado lugar a una intersección de sistemas jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica y asistemática que convierten al sistema jurídico en algo abierto, flexible, poroso y difuso en el que las fuentes ya no operan desde la verticalidad sino desde la horizontalidad de los pactos11.

A. DE JULIOS-CAMPUZANO, “Globalización, pluralismo jurídico y ciencia del Derecho”, en A. DE JULIOS-CAMPUZANO (ed.), Dimensiones jurídicas de la globalización, Dykinson, Madrid, pp. 15-22. 11 Vid. Mª J. GONZÁLEZ ORDOVÁS, Esbozo de una teoría imperfecta del Derecho, op. cit., p. 12.

Globalización: ¿Fin del orden westfaliano?

A su vez —señala Auby12—, la globalización está conduciendo a los distintos ordenamientos jurídicos a una relativa convergencia, a través de diferentes mecanismos, no solo los tradicionales acuerdos internacionales —como en el caso del derecho medioambiental o de los derechos humanos— sino también, en ocasiones, por medio de procesos más informales como, por ejemplo, a través de las “doctrinas” emanadas del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional. Estos procesos de aproximación entre sistemas jurídicos varían en gran medida de un sector a otro pero, por lo general, se produciría —como se ha indicado— bajo la forma de armonización más que bajo la de unificación, toda vez que el desarrollo de un Derecho genuinamente “común” es a menudo imposible debido a factores políticos y a la diversidad de las culturas jurídicas. El resultado, en cualquier caso, sería que los estados estarían perdiendo parte de su autonomía al tener que aceptar esta armonización propiciada o impuesta por instituciones internacionales que producen normas que quedan, al menos parcialmente, fuera de su control13. Serían varios los factores últimos que han dado lugar a esta transformación de lo jurídico, tales como el aumento de los flujos financieros globales, el auge de las

Vid. J.-B. AUBY, Globalisation, Law and the State, Hart Publishing, Portland, 2017, pp. 92-94. En este sentido y en relación con el ámbito de los derechos humanos señala este mismo autor que, en realidad, la globalización jurídica implica más que una unificación de las normas jurídicas, una armonización del Derecho pues, ciertamente, el Derecho global de los derechos humanos en realidad se construye generalmente como una especie de diálogo entre los ordenamientos internos y las normas internacionales, por ejemplo, a través de las decisiones y la jurisprudencia de los tribunales internacionales ante situaciones a las que los tribunales nacionales no dan satisfacción (ibídem).

Ramón Ruiz Ruiz

corporaciones multinacionales, la irrupción de los medios de comunicación mundiales, el desarrollo de las redes de transporte global o el incremento del terrorismo internacional, entre otros14. Factores que, por su parte, han propiciado que en nuestros días nos encontremos con ámbitos de acción deslocalizados en los que el Estado no puede ejercer plenamente su soberanía, entre los que el más destacable seguramente sea el espacio económico y comercial. Se trata de ámbitos —incide López Ayllón15— en los que se crean espacios normativos16 que no emanan directamente de los órganos del Estado, sino de otras instancias que, sin embargo, resultan igualmente obligatorias para los individuos sujetos a ellas. Ilustra esta aseveración con el ejemplo de los trabajadores de una empresa transnacional, que están sujetos, por un lado, a las disposiciones laborales del Estado en el que se ubica geográficamente, pero también a las reglas laborales establecidas por la empresa, que serán idénticas a las que se aplican a otros individuos que trabajan en la misma compañía pero en otros estados. Por su parte, en nuestro espacio geográfico, donde se presenta de modo más evidente esta limitación de la soberanía estatal es en el marco de la Unión Europea donde, por ejemplo, con la adopción del euro las políticas económicas nacionales de los estados miembros han perdido prácticamente toda su autonomía17. Así lo 14

L. SALDIVIA, “El Derecho y la soberanía en la globalización”, op. cit., p. 21. 15 S. LÓPEZ AYLLÓN, “Globalización, Estado nacional y Derecho”, op. cit., p. 14. 16 De entre las actuales formas de normatividad destacarían la nueva Lex mercatoria y el conocido como Soft Law, especialmente importantes en el ámbito de las relaciones y acuerdos internacionales y con mayor peso cada vez en el panorama jurídico interno. 17 R. VÄYRYNEN, “Globalización, democracia y mercado laboral”, Isonomía, nº 25, 2006, p. 49.