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defensor del pueblo

ombudsman y derechos (Editor)

Guillermo Escobar

Del 30 de septiembre al 2 de octubre de 2015 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá el III Congreso Internacional del Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica (PRADPI), que versó sobre el trabajo y los retos de futuro del Ombudsman en la protección y promoción de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad. Este libro de actas recoge alguna de las ponencias y comunicaciones presentadas y pone de maniﬁesto las importantes realizaciones de las Defensorías iberoamericanas en esta materia, así como la necesidad de continuar mejorando técnicamente sus recomendaciones, en especial desde una mayor conexión entre los derechos de rango constitucional y legal y los últimos avances del Derecho internacional de los derechos humanos. Como hilo conductor de las contribuciones, se destaca la necesidad de superar la concepción formalista, todavía imperante en la doctrina y jurisprudencia de muchos países, de la igualdad como equiparación, debiendo caminarse más rápido hacia el ideal de una sociedad más justa, que exige (y no solo permite) tratamientos especiales y acciones positivas a favor de las personas que, por sus condiciones de vulnerabilidad, requieren de la igualdad como diferenciación, y ello para que el ejercicio de los derechos humanos y fundamentales sea efectivamente igual para todos.

OMBUDSMAN Y COLECTIVOS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

ombudsman y derechos

OMBUDSMAN Y COLECTIVOS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

Guillermo Escobar (Editor)

ombudsman y derechos

OMBUDSMAN Y COLECTIVOS EN SITUACIÃ“N DE VULNERABILIDAD Actas del III Congreso Internacional del PRADPI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ombudsmand y derechos

OMBUDSMAN Y COLECTIVOS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD TEXTO PARA CONTRAPORTADA

ombudsmand y derechos

TEXTO PARA CONTRAPORTADA

Actas del III Congreso Internacional del PRADPI Editor

GUILLERMO ESCOBAR Autores

Adoración Perez Troya Albert Noguera Fernández Alejandra Celi Angel Sánchez Blanco Baltasar Tomás Carrasco Carmen Rivas Alonso Fernando Centenera Sánchez-Seco Joan Ridao Martín Jordi Barrat Esteve Jose Díaz Lafuente Luis E. Delgado del Rincón

María Macías Jara Mariana Lauro Mariana Sheehan Melba Adriana Olvera Rodríguez Miguel Donayre Pinedo Octavio Salazar Benítez Perla Gómez Rainer Hofmann

defensor Remedio Sánchez Ferriz del pueblo defensor del pueblo Sergio Cámara Arroyo Tania García Sedano Tatsiana Ushakova

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección

Guillermo Escobar

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-984-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRESENTACIÓN............................................................................... 17 Guillermo Escobar

PATENTES Y COLECTIVOS VULNERABLES. LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA MEDIANTE LICENCIAS OBLIGATORIAS........................................................................................ 23 Adoración Pérez Troya

I. EQUILIBRIO DEL SISTEMA DE PATENTES Y EL PROBLEMA DEL PRECIO DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS........... 23 II. LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA MEDIANTE LICENCIAS OBLIGATORIAS.......................................................... 27 III. CONCLUSIÓN............................................................................. 33 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 34

LOS DERECHOS DE LOS GRUPOS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO......................................................................... 35 Albert Noguera Fernández

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 35 II. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE LOS COLECTIVOS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD: ¿DERECHOS COMPLEMENTARIOS O DERECHOS CONSTITUYENTES?.... 36 II.1. Los derechos de los colectivos en situación de vulnerabilidad como derechos complementarios.......................................... 36 II.2. Los derechos de los colectivos en situación de vulnerabilidad como derechos constituyentes............................................... 39 III. LA FORMA DE INTEGRACIÓN DE LA VULNERABILIDAD O LA DIFERENCIA EN EL INTERIOR DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES........................................................................... 41 III.1. Las vías de integración de los grupos en situación de vulnerabilidad en la Constitución.................................................. 43 III.2. Las consecuencias jurídicas del reconocimiento constitucional explícito de los grupos en situación de vulnerabilidad..... 46 IV. LOS INSTRUMENTOS JURISDICCIONALES DE LOS QUE DISPONEN ESTOS GRUPOS PARA LA JUSTICIABILIDAD DE SUS DERECHOS........................................................................... 49 IV.1. El acceso a la justicia............................................................ 50

Índice

IV.2. El régimen probatorio de la discriminación........................... 53 V. LA IMPLEMENTACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS A COMBATIR LA VULNERABILIDAD................................ 57 V.1. Modelos de cooperación horizontal de poderes por arriba en la Sociedad Política............................................................... 59 V.2. Modelos de cooperación asociativista por abajo en la Sociedad Civil............................................................................... 61 V.3. Modelos de corresponsabilidad Estado-Sociedad Civil en el marco de estructuras intermedias de concertación................ 63 VI. CONCLUSIÓN............................................................................. 64 VII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 65

VÍCTIMAS DEL TERRORISMO. DESAFECCIÓN INSTITUCIONAL Y AFECTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO....................... 69 Ángel Sánchez Blanco

RENTAS MÍNIMAS DE INSERCIÓN............................................... 81 Baltasar Tomás Carrasco

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 81 II. EXIGIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES.................................... 86 III. DURACIÓN DE LAS PRESTACIONES........................................ 87 IV. DEFICIENTE ARTICULACIÓN de LAS INCOMPATIBILIDADES DE LA PRESTACIÓN............................................................ 88 V. REQUISITOS EXIGIDOS A LOS CIUDADANOS DE ORIGEN EXTRANJERO.............................................................................. 91 VI. VALORACIÓN DE INMUEBLES PARA LA ESTIMACIÓN DEL PATRIMONIO.............................................................................. 92 VII. DEMORAS EN LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES.... 93 VIII. ACCESO A LA RENTAS MÍNIMAS POR PARTE DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA.......................................... 94 VIX. CONCLUSIÓN............................................................................. 95 VX. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 96

EL USO DE TWITTER EN LA ESTRATEGIA DE COMUNICACIÓN DEL JUSTICIA DE ARAGÓN CON LOS COLECTIVOS VULNERABLES............................................................................ 99 Carmen Rivas Alonso

Índice

LAS ACCIONES DE LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO SOBRE EL ACCESO DE INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR A LA ASISTENCIA SANITARIA: A PROPÓSITO DE LOS ANÁLISIS SOBRE RACIONALIDAD NORMATIVA............................... 109 Fernando Centenera Sánchez-Seco

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 109 II. LAS ACCIONES DE LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO............. 112 II.1. Racionalidad pragmática...................................................... 112 II.2. Racionalidad teleológica....................................................... 116 II.3. Racionalidad ética................................................................ 117 III. ALGUNAS PROPUESTAS Y ACTUACIONES............................... 120 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 123

LA EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN DEL OMBUDSMAN AUTONÓMICO: LUCES Y SOMBRAS DE SU EJECUTORIA RECIENTE........................................................................................ 125 Joan Ridao Martín

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 125 II. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CARÁCTER “EXCLUSIVO” DE LA ACTIVIDAD DEL SÍNDIC DE GREUGES Y COMO GARANTE INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS ESTATUTARIOS (STC 31/2010 Y STC 247/2007)...................................................................................... 127 III. LA RACIONALIZACIÓN DEL GASTO PÚBLICO Y LA EVENTUAL DESAPARICIÓN DE ALGUNOS DEFENSORES AUTONÓMICOS.................................................................................... 133 IV. LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL O EXTERIOR DE LOS OMBUDSMAN AUTONÓMICOS: LA PREVENCIÓN DE LA TORTURA.................................................................................... 137 IV.1. Los instrumentos internacionales para erradicar la tortura... 139 IV.2. La acción exterior de las Comunidades Autónomas y de sus instituciones.......................................................................... 141 IV.3. Los acuerdos de colaboración con el Estado en materia de acción exterior y los tratados internacionales........................ 146 V. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 149

DISCAPACITADOS MENTALES Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA: EL DERECHO DE SUFRAGIO..................................................... 151 Jordi Barrat Esteve

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 151

Índice

II. EL DERECHO DE SUFRAGIO DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS....................................................................................... 152 III. LOS DISCAPACITADOS MENTALES.......................................... 153 IV. NORMA Y PRAXIS, PROCESO Y DECISIÓN............................. 157 V. LÍMITES A LA PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO.... 158 VI. LA REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DE LOS DISCAPACITADOS MENTALES............................................................. 163 VII. CONCLUSIONES......................................................................... 165 VIII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 166

EL DERECHO DE ASILO EN LA UNIÓN EUROPEA FRENTE A LA ACTUAL CRISIS DE LOS VALORES DE SOLIDARIDAD, DIGNIDAD Y RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS...... 167 Jose Díaz Lafuente

I. EUROPA EN LA ENCRUCIJADA: LA CRISIS DE VALORES ANTE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS REFUGIADAS........................................................... 167 II. LA NUEVA NORMATIVA DE ASILO DE LA UE. DESAFÍOS PARA UNA APLICACIÓN EFECTIVA.............................................. 173 II.1. El reasentamiento y los derechos inherentes a la protección internacional a la luz de la normativa internacional, europea y nacional............................................................................. 176 II.2. Reflexiones finales. La verdadera naturaleza jurídica del asilo.......................................................................................... 180 III. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 182

EL DEFENSOR DEL PUEBLO ANTE LA DESIGUAL PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD DE LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR EN EL ESTADO ESPAÑOL........ 185 Luis E. Delgado del Rincón

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 185 II. LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL DECRETO-LEY 16/2012, DE 20 DE ABRIL, QUE LIMITA EL DERECHO A LA SALUD DE LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR................................................................ 187 III. ALGUNAS RAZONES SOBRE LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL DECRETO-LEY 16/2012.............................................................. 190 IV. LA DIFERENTE APLICACIÓN Y DESARROLLO DEL DECRETO-LEY 16/2012 POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.... 195 V. UNA OPORTUNA, PERO INSUFICIENTE Y FRUSTRADA REACCIÓN DEL GOBIERNO DE LA NACIÓN PARA AMPLIAR

Índice

LA ASISTENCIA SANITARIA A LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR............................................................... 204 VI. ADENDA: LA RESTRICCIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA A LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR POR EL DECRETO-LEY 16/2012 NO VULNERA EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD, SEGÚN LA STC 139/2016, DE 21 DE JULIO................................................................................. 206 VII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 209

EL ABORDAJE DE LA PROBLEMÁTICA DE LAS MUJERES EN PRISIÓN POR PARTE DE LA PROCURACIÓN PENITENCIARIA DE LA NACIÓN ARGENTINA............................................ 213 Mariana Sheehan Mariana Lauro

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 213 I.1. Marco histórico de la Procuración........................................ 213 I.2. Colectivos sobrevulnerados................................................... 215 II. ¿QUIÉNES SON LAS PERSONAS DETENIDAS?......................... 216 II.1. Estadísticas y marco sociocultural......................................... 216 II.2. Principales problemáticas detectadas.................................... 218 II.3. La salud como derecho humano........................................... 218 II.4. Las requisas como un trato denigrante y humillante............. 220 II.5. Violencia directa sobre el colectivo de mujeres...................... 221 II.6. La situación de las madres y sus hijos en prisión................... 222 II.6.1. Contexto.................................................................. 222 II.6.2. Obstáculos en el acceso al arresto domiciliario para mujeres embarazadas y/o con hijas/os a cargo.......... 224 III. LAS MUJERES TRANS EN SITUACIÓN DE ENCIERRO........... 227 IV. CONSIDERACIONES FINALES................................................... 229 V. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 230

LA EXCLUSIÓN SOCIAL COMO UNA CUESTIÓN DE DERECHOS HUMANOS. EL CASO DE LA PROSTITUCIÓN FORZOSA NO VINCULADA A LA TRATA......................................... 231 María Macías Jara

I. EL SIGNIFICADO DE VULNERABILIDAD Y VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS: BREVES APUNTES...................... 231 II. LA PROSTITUCIÓN FORZOSA COMO CONSECUENCIA DE LA VULNERABILIDAD Y EXCLUSIÓN SOCIAL........................ 235 III. BREVES CONCLUSIONES........................................................... 238 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 241

Índice

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD; DEL ACTIVISMO AL MECANISMO NACIONAL DE SUPERVISIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.......................................................................................... 243 Melba Adriana Olvera Rodríguez

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR PARTE DE LA COMISIÓN ESTATAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE BAJA CALIFORNIA................................................. 243 II. RETOS Y DIFICULTADES............................................................ 246

EL VIAJE DE VUELTA: LOS OMBUDSMEN ESPECIALIZADOS..... 253 Miguel Donayre Pinedo

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 253 II. LA EXPERIENCIA AMERINDIA................................................. 255 III. EXPERIENCIA DE EUROPA MERIDIONAL............................... 259 III.1. Ombudsmen autonómicos.................................................... 262 III.2. Coda..................................................................................... 263 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 265

LAS BASES CONSTITUCIONALES PARA UNA CIUDADANÍA SOCIAL: DE LA VULNERABILIDAD A LA AUTONOMÍA........ 267 Octavio Salazar Benítez

I. TODAS Y TODOS VULNERABLES.............................................. 267 II. MÁS IGUALDAD, MENOS VULNERABILIDAD......................... 271 III. CONCLUSIONES: DECÁLOGO PARA UNA CIUDADANÍA “SOCIAL”...................................................................................... 275 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 281

RECOMENDACIONES EMITIDAS POR LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL SOBRE PERSONAS EN SITUACIÓN DE CALLE............................................ 283 Perla Gómez

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 283 II. RECOMENDACIÓN 7/2015........................................................ 284 III. RECOMENDACIÓN 8/2015........................................................ 289 IV. RECOMENDACIONES VINCULADAS CON PERSONAS EN SITUACIÓN DE CALLE............................................................... 293

Índice

PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS................................................. 295 Rainer Hofmann

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 295 II. EL CONVENIO MARCO DEL CONSEJO DE EUROPA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS MINORÍAS NACIONALES.............. 297 II.1. ¿Por qué existe en esta institución una Convención específica para proteger los derechos de las minorías nacionales?......... 297 II.2. ¿Cuáles son los derechos protegidos por el Convenio marco?........................................................................................ 298 II.3. ¿Porque un Convenio “marco”?........................................... 300 II.4. ¿De qué modo se vela por el cumplimiento del Convenio marco en un Estado parte?.................................................... 301 II.5. ¿Qué grupos de personas constituyen una minoría nacional según el derecho internacional?............................................. 302 II.6. ¿Cuál es el papel que podrían desempeñar los defensores del pueblo (Ombudsman) en el contexto del convenio?.............. 304 III. LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE 2007.............. 304 IV. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 306

PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS MAYORES Y OMBUDSMAN. 309 Remedio Sánchez Ferriz

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 309 II. LA PROTECCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y LEGAL.............................................................................. 310 III. ¿NORMATIVA ESPECIAL PARA UN ÁMBITO SUBJETIVO ESPECIAL?........................................................................................ 324 III.1. Necesidad de normativa especial........................................... 324 III.2. Información y concienciación para lograr la visibilidad del problema.............................................................................. 326 III.3. Dificultad de predeterminar el objeto de aplicación.............. 326 III.4. Desarrollo normativo tendente a respetar la dignidad del anciano..................................................................................... 327 III.5. Especialización en el seno de las instituciones garantes de los derechos y protectoras de los grupos vulnerables.................. 330 IV. UN DEFENSOR DE LOS ANCIANOS......................................... 332 IV.1. Difícil fijación de los contornos del problema a la hora de enervar la actuación de garantías jurisdiccionales................. 334 IV.2. La oportunidad de determinar, más que los derechos que ya poseen, las necesidades que han de ser atendidas.................. 335 IV.3. Necesidad de residenciar la vigilancia, siquiera en forma temporal, en una institución flexible..................................... 336

Índice

IV.4. Las Defensorías como institución apropiada para recibir quejas y llevar a cabo una primera aproximación a los problemas de la ancianidad........................................................ 337 IV.5. Para concluir......................................................................... 339 V. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 340

EL BAREMO SOCIAL DEL DERECHO PENAL EN ESPAÑA: CIRCUNSTANCIAS PERSONALES Y SOCIOECONÓMICAS DEL DELINCUENTE COMO CRITERIO DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA...................................................................... 343 Sergio Cámara Arroyo

I. INTRODUCCIÓN: JUSTICIA SOCIAL Y SISTEMA PENAL....... 343 II. INDIVIDUALIZACIÓN PRIMARIA DE LA PENA Y CIRCUNSTANCIAS PERSONALES O ECONÓMICAS DEL DELINCUENTE.................................................................................................. 349 III. UN CASO PARADIGMÁTICO DE ESTADO DE NECESIDAD EN SITUACIONES DE RIESGO SOCIAL: EL HURTO FAMÉLICO................................................................................................. 364 IV. FLEXIBILIZACIÓN EN LA IMPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS SANCIONADORAS EDUCATIVAS DE LA LORRPM ATENDIENDO A LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL MENOR DELINCUENTE.................................................................. 370

VULNERABILIDAD Y DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS.............................................................................................. 385 Tania García Sedano

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN EL SISTEMA REGIONAL DE LA OEA: ESPECIAL REFERENCIA AL CASO PENAL MIGUEL CASTRO CASTRO............................................................ 395 Tatsiana Ushakova

I. LA PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA EN EL SIDH...... 395 II. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER VISTA A TRAVÉS DE LOS DERECHOS HUMANOS..................................................... 398 III. LA PRÁCTICA DE LA CORTE IDH EN EL CASO PENAL MIGUEL CASTRO CASTRO............................................................ 402 IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA................................................... 404

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RELATORÍA DEL ENCUENTRO CON LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES DE DEFENSA DE LOS COLECTIVOS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD............................ 407 Alejandra Celi

PRESENTACIÓN GUILLERMO ESCOBAR

Director del PRADPI y coordinador científico del Congreso

Desde el año 2000, el Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica de la Universidad de Alcalá (PRADPI, http://pradpi.es) viene trabajando por el fortalecimiento de la figura del Ombudsman, y a través suyo, del Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, mediante la capacitación, la investigación, la promoción y la asistencia técnica, habiendo realizado hasta la fecha tres congresos internacionales, donde se integran estas cuatro actividades: en 2011, sobre “La protección de los derechos humanos por las Defensorías del Pueblo” (actas publicadas en Editorial Dykinson, 2013, 1183 págs.), en 2013, sobre “Ombudsman y democracia” (actas en Editorial Trama, 2015, 366 págs.), y en 2015, con apoyo financiero de la Agencia Alemana de Cooperación Internacional (GIZ), sobre “Ombudsman y colectivos en situación de vulnerabilidad”, cuyas actas ven ahora la luz, gracias a la generosa y cálida acogida de la Editorial Tirant lo Blanch, con quien iniciamos esta nueva colección sobre “Ombudsman y derechos”. Nuestras investigaciones empíricas de más de quince años sobre el trabajo de las Defensorías ponen de manifiesto, como bien se destaca, por ejemplo, en las diez ponencias de la Mesa 7 del Congreso que celebramos en 2011 (págs. 691-846, ya citado), o en los Informes sobre Derechos Humanos que cada año dirigimos para la Federación Iberoamericana del Ombudsman (de los catorce publicados, la mitad aborda directamente esta problemática y todos concluyen con un apartado sobre tutela antidiscriminatoria), que la garantía de los derechos de las personas pertenecientes a colectivos en situación de vulnerabilidad es seguramente el ámbito de actividad más relevante del Ombudsman. Como tantas veces se ha dicho, esta Institución sirve, entre otras cosas, para cubrir los evidentes déficits del sistema de garantía de los derechos (centrado en la tutela judicial, casi siempre lenta, costosa y con claras inercias individualistas y formalistas) frente a una Administración frecuentemente fría, burocratizada y legalista

Guillermo Escobar

(p. ej., Antonio Rovira Viñas, “Veinte años del Defensor del Pueblo”, Revista de Derecho Político, nº 58-59, 2004). Pues bien, son precisamente los colectivos en situación de vulnerabilidad quienes más necesitan el apoyo de las Defensorías del Pueblo, pues encuentran mayores dificultades para acceder a la justicia y lograr de ella una respuesta rápida y eficaz a sus problemas, que obligue a la Administración a cumplir con sus obligaciones de protección, las cuales, adelantamos, no siempre se encuentran bien configuradas en las normas legales vigentes. Nos sigue llamando fuertemente la atención el retraso, denunciado por la doctrina más avanzada, de los mecanismos jurídicos del Estado social en relación con los característicos del Estado liberal. Como el cine nos muestra la realidad muchas veces de forma más clara y directa que los sesudos escritos doctrinales, tantas veces llenos de inútiles notas a pie de página, les recomiendo la película “Yo, Daniel Blake” (Ken Loach, 2016), pues después de verla se entenderá mejor a qué me estoy refiriendo. Kafka vive en la Administración del Estado social. A esta Presentación corresponden algunas reflexiones introductorias sobre el marco teórico de la protección de los colectivos en situación de vulnerabilidad. Como hemos desarrollado con más detalle en otras ocasiones (sobre todo en Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2012, y más recientemente, en esta misma Editorial, en El Derecho, entre el poder y la justicia, 2017), el reconocimiento de derechos fundamentales típicos (en el sentido de garantizados por la Constitución, es decir, frente a los actos y omisiones del legislador y con tutela judicial directa) para estos colectivos resulta todavía fragmentario y controvertido, apreciándose un considerable retraso del Derecho constitucional, y más concretamente un desfase entre los derechos configurados (al menos por la doctrina y jurisprudencia dominantes) en este ámbito y los derechos humanos, entendidos no solo como derechos de Derecho internacional sino también y quizás sobre todo como demandas morales de la ciudadanía (más que de los intelectuales, ahora en crisis existencial). Como no resulta fácil identificar estas demandas (y correríamos el riesgo de leerlas mal, esto es, de suplantarlas por nuestras propias opiniones), nos contentaremos con una breve alusión a lo más sencillo, el Derecho internacional de los derechos humanos, donde encontramos lo siguiente: casi desde sus orígenes (Declaración Uni-

Presentación

versal de 1948, art. 25.2), después consolidados (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, art. 10), se rompe el clásico dogma liberal de la universalidad de los derechos (derechos de la persona individual, entendida de forma abstracta, sin distinciones de ningún tipo) y se abre lo que se denominó proceso de especificación, más manifiesto todavía en las convenciones adoptadas desde los ochenta: sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), sobre los derechos del niño (1989), sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990) o sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006). Si leemos bien, en todos estos documentos se están reconociendo auténticos derechos específicos de colectivos, y no solo mandatos de actuación dirigidos a los Estados Partes. Sin embargo, los derechos fundamentales de Derecho constitucional parecen presuponer una concepción mucho más modesta, de meras “políticas públicas”, y no de derechos exigibles. Veamos por ejemplo una comparación concreta: Artículo 49 de la Constitución Española de 1978: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que [el Título I] otorga a todos los ciudadanos”. Artículo 28.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006: “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”.

Bien podría realizarse una relectura de la Constitución, a la luz del Derecho internacional, configuradora de típicos derechos fundamentales, pero todavía no se ha hecho. Téngase en cuenta que el parámetro de control de las Defensorías no se conforma solo por los derechos fundamentales sino también por los derechos humanos, tal y como expresamente señalan la mayoría de las leyes iberoamericanas (Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Perú, Uruguay, Venezuela), e incluso aña-

Guillermo Escobar

diendo parámetros más generosos, como la moral y la justicia (Costa Rica), los actos injustos o perjudiciales (España), la dignidad (Honduras) o los actos arbitrarios (Perú), en su más amplio sentido (para los detalles, Guillermo Escobar Roca (dir.), Defensorías del Pueblo en Iberoamérica, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008). Si bien se mira, los mismos derechos fundamentales sociales de prestación son en la práctica derechos de quienes tienen necesidades, no de todos (p. ej., debería otorgarse una vivienda a quien no la tiene, no a todas las personas residentes en el país), y el mismo precepto constitucional citado como ejemplo parece exigir un trato diferenciado en el ejercicio de los derechos de todos. Resulta significativo (aunque no sorprendente, dado su sesgo cada vez más conservador) que todavía el Tribunal Constitucional español continúe negando que el derecho fundamental de igualdad incluya el trato diferenciado (algo tan viejo al menos como Aristóteles), es decir, que quienes son diferentes (vulnerables) puedan exigir ser tratados de forma diferente (mejor), y que parte de la doctrina avale este anacronismo, con el argumento de que los jueces no deberían “crear”, solo “controlar” (Javier Jiménez Campo, “Acotaciones sumarias sobre el «derecho a la diferencia» de trato, en Democracia constitucional y diversidad cultural, CEPC, Madrid, 2017). Entonces, la Constitución, ¿para qué sirve? Si no protege a los más débiles (o si no se permite hacerlo a los órganos de garantía), que es hoy su principal función (Carlos de Cabo, Teoría constitucional de la solidaridad, Marcial Pons, Madrid, 2006), perderá su legitimidad y su capacidad para la integración, y renunciará a su esencia. Estamos convencidos de que si algunos seguimos insistiendo en una concepción de los derechos fundamentales más acorde con los derechos humanos y el Ombudsman continúa realizando relevantes aportaciones en este ámbito, más pronto que tarde se terminarán reconociendo auténticos derechos de las personas en situación de vulnerabilidad y perfeccionándose sus necesarias garantías, en beneficio de la justicia. Ahora bien, también consideramos, en línea con los objetivos fundacionales del PRADPI, que las Defensorías tienen todavía mucho que mejorar en su forma de argumentar (pues consiguen cosas solo si logran persuadir al poder), y que debemos seguir apoyándolas en este proceso: por ejemplo, conectando sus razonamientos con una utilización técnicamente más depurada del Derecho internacional (modélica