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MARCO JURÍDICO DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO EN COLOMBIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MARCO JURÍDICO DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO EN COLOMBIA

Erick Rincón Cárdenas Cristian Mendieta Clavijo Autores

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/co Rincón Cárdenas, Erick, autor EL marco jurídico del pagaré electrónico en Colombia / Erick Rincón Cárdenas y Cristian Mendieta Clavijo, autores. -- Primera edición. -- Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. 157 páginas. Incluye referencias bibliográficas. ISBN: 978-84-1197-707-4 1. Pagarés. 2. Derecho comercial. 3. Comercio electrónico. 4. Informática jurídica. I. Mendieta Clavijo, Cristian, autor II. Título. LC: KHH1135 CDD: 346.096 ed. 23 Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com/co Librería virtual: www.tirant.com/co ISBN: 978-84-1197-707-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción...................................................................................................

ANTECEDENTES INTERNACIONALES....................................................

LEY MODELO DE LA CNUDMI DE COMERCIO ELECTRÓNICO.............. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE FIRMA ELECTRÓNICA................ LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE DOCUMENTOS TRANSMISIBLES ELECTRÓNICOS..........................................................................

18 21

MARCO LEGAL COLOMBIANO................................................................

LEY 527 DE 1999................................................................................................ Creación del pagaré electrónico aplicando el criterio de equivalencia funcional (1° fuente directa)..................................................... Creación del pagaré electrónico por parte de las entidades de certificación digital (2° fuente directa)............................................... DECRETO 2555 DE 2010 (FUENTE INDEPENDIENTE)............................... Creación del pagaré electrónico desde un sistema de anotación en cuenta administrado por un Depósito Centralizado de Valores (DCV).................................................................................... DEFINICIONES DERECHO COMPARADO: MÉXICO.................................. DEFINICIONES DERECHO COMPARADO: CHILE...................................... DEFINICIONES DERECHO COMPARADO: ESPAÑA....................................

PROPIEDADES JURÍDICAS DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO.....................

DE LA FIRMA ELECTRÓNICA DEL DEUDOR............................................... Características complementarias de la firma electrónica...................... La firma digital certificada del deudor................................................... PRESUNCIÓN DE HECHO Y DE DERECHO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA DEL DEUDOR................................................................................... ORIGINALIDAD DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO........................................... INTEGRIDAD DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO................................................

57 62 63

33 40 43 46 53 54 54

72 75 77

DILIGENCIAMIENTO DE ESPACIOS EN BLANCO EN EL PAGARÉ ELECTRÓNICO.....................................................................

TRANSFORMACIÓN DE LA TENENCIA MATERIAL DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO................................................................................................

Índice

La esfera de la posesión de dominio respecto del pagaré electrónico ejercida por sistemas informáticos............................................. Característica de ser a la orden o al portador desde el ejercicio del derecho por un sistema informático.........................................

83 85

ACUERDOS INFORMÁTICOS EN LA CREACIÓN DE UN PAGARÉ ELECTRÓNICO....................................................................

POR EL ACUERDO DE VOLUNTADES........................................................... POR UN TERCERO NO CERTIFICADO.......................................................... POR UN TERCERO CERTIFICADO................................................................. POR UN DEPÓSITO CENTRALIZADO DE VALORES..................................

92 93 94 96

LEY DE CIRCULACIÓN: LA CADENA DE ENDOSOS POR SISTEMAS INFORMÁTICOS........................................................................................

POR UN SISTEMA EN ACUERDO DE VOLUNTADES.................................. Hoja electrónica adherida al pagaré....................................................... POR UN SISTEMA DE UN TERCERO CERTIFICADO.................................. POR UN SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA ADMINISTRADO POR UN DEPÓSITO CENTRALIZADO DE VALORES................................

99 102 104

EXIGIBILIDAD JUDICIAL DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO.......................

109

HECHOS INFORMÁTICOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES..................... EQUIVALENCIA FUNCIONAL SUSTANCIAL................................................ EQUIVALENCIA FUNCIONAL PROCESAL.................................................... DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS A LA FIRMA ELECTRÓNICA DEL DEUDOR.......................................................................................................... DE LA TACHA DE FALSEDAD DE LA FIRMA ELECTRÓNICA DEL DEUDOR..........................................................................................................

110 110 112

OTRAS CONSIDERACIONES DEL PAGARÉ ELECTRÓNICO..................

123

PAGARÉS DESMATERIALIZADOS E INMATERIALIZADOS COMO GARANTÍA DE LOS APOYOS TRANSITORIOS DE LIQUIDEZ DEL BANCO DE LA REPÚBLICA PARA LOS ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO.................................................................................................

123

INTEROPERABILIDAD DE LOS DISTINTOS SISTEMAS CREADORES DE PAGARÉS ELECTRÓNICOS.................................................................

127

105

119 121

Índice

IMPACTO EN EL MODELO DE JUSTICIA DIGITAL – HERRAMIENTAS DE MACHINE LEARNING E INTELIGENCIA ARTIFICIAL PARA LOS PROCESOS EJECUTIVOS........................................................

129

TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES EN PAGARÉS Y ENDOSOS ELECTRÓNICOS........................................................................................

133

TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE DATOS PERSONALES..................

136

CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SOBRE CREACIÓN DE PAGARÉS ELECTRÓNICOS POR LOS ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO........................................

141

ORIGINADORES DE CARTERA ELECTRÓNICA PARA EL CONSUMO DE CRÉDITO DIGITAL EN UN ENTORNO DE FINANZAS ABIERTAS EN COLOMBIA...........................................................................................

145

Conclusiones..................................................................................................

151

Bibliografía....................................................................................................

155

Introducción Este libro busca recoger aquellas fuentes legales que han sido compiladas en el ordenamiento jurídico colombiano con la finalidad de conjurar el uso de sistemas informáticos y mensajes de datos en la creación de pagarés electrónicos. Para esos efectos, los términos que emplearemos tales como pagarés electrónicos, digitales, título valor electrónico, instrumento electrónico o pagaré en mensaje de datos se usarán bajo un marco doctrinal, ya que ninguna de las expresiones ha sido acuñada legalmente, por lo que ello nos permite generarle una apropiación indistinguible, considerando que la esencialidad es la consignación de todos los atributos jurídicos de un pagaré en uno o varios mensajes de datos, transmisibles por uno o varios sistemas informáticos. Sin perjuicio de esto, dejamos por sentado que el hecho de que no exista la terminología en una ley o similar no implica su inexistencia. Primigeniamente y antes de llegar a nuestro marco legal es necesario remitirnos a los orígenes internacionales que dieron lugar a las consideraciones sobre la capacidad de incorporar derechos económicos susceptibles de ser transferidos en mensajes de datos, aun cuando nuestro ordenamiento jurídico está dotado de novedad constante, en este caso, la alineación con los referentes internacionales permite recrear la confianza en el mundo digital que nació en el panorama físico. Si bien las funciones económicas del comercio internacional han sido adecuadamente recogidas en documentos físicos, esta rama del ejercicio económico no ha sido ajena al desarrollo de las tecnologías de la información y su incorporación en todas las esferas del desarrollo del hombre y de la sociedad. Es por ello que, desde hace poco más de 50 años, con el inicio de los sistemas informáticos y su uso específico en propósitos comerciales, se ha permitido que los organismos internacionales, estudiosos de la construcción jurídica de las relaciones comerciales internacionales, analicen el fenómeno de incorporación de derechos económicos en sistemas informáticos y mensajes de datos. Inicialmente estos estudios abordaron la eficacia de la incorporación de la voluntad de las personas y organizaciones en mensajes de datos, para

Erick Rincón Cárdenas – Cristian Mendieta Clavijo

luego iniciar un proceso de introspección acerca de la capacidad de reproducir la confianza dada a los documentos físicos, para finalmente, teorizar sobre la incorporación de derechos económicos en mensajes de datos. Dicha labor no ha sido de pacífica discusión, pues existen ciertas propiedades de los documentos físicos que parecieran únicas en su especie y que no necesariamente son fácilmente absorbidas por los mensajes de datos con idéntica forma que, en el papel, por lo que allí existen retos de entendimiento humano y desarrollo normativo de necesario abordaje. En magnífica labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), se han decantado un conjunto de leyes modelo que le han permitido a los estados recoger en forma adecuada dichos instrumentos con la finalidad de convertirlos en marcos jurídicos sustentables para la incorporación de voluntades y derechos económicos en mensajes de datos. Sin ser ajenos en este desarrollo y siendo pioneros, Colombia se embarca en una titánica labor expidiendo la Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” A partir de esta Ley, se inicia el uso de los mensajes de datos para la expresión de la voluntad en actos del comercio, creando la necesaria base para la construcción de los títulos valores electrónicos. Siendo los títulos valores uno de los elementos de mayor grado de invención de la humanidad para resolver la transaccionalidad de los actos de comercio, inicialmente se consideró que la sola expresión de la voluntad en sistemas informáticos no sería suficiente para el desarrollo de este tipo de instrumentos. La connotación de incorporar más allá de la sola voluntad de los comerciantes en un mensaje de datos, tratándose de títulos valores, es la posibilidad de crear un acto con capacidad de circular y contener un derecho que sea susceptible de ser transferido a terceros ajenos a su creación con las mismas prerrogativas desde su creación y sin que dicho instrumento pueda ser indiscriminadamente multiplicado, de tal suerte, que sea univoco y que su reproducción conste de forma original. Si bien la tecnología nos permite dar grandes saltos en la solvencia eficiente de necesidades humanas y comerciales, su aprehensión social se materializa por medio de una adecuada regulación, de tal forma que estados, comerciantes y otros actores se apropien de las herramientas tecnológicas y le den aquellos usos convencionales para los cuales han sido creadas, para

Marco jurídico del pagaré electrónico en Colombia

de esta forma dar cabida a nuevas tecnologías emergentes y aceptables para la sociedad, generando un círculo virtuoso de constante innovación. Las tecnologías de la información ya han construido diversos instrumentos adaptables a las funcionalidades de los títulos valores; asimismo, la regulación se ha adaptado a dicha libertad negocial, por lo que este libro pretende ilustrar el estado del arte actual de la aplicabilidad de normativa a los títulos valores en mensajes de datos.

Antecedentes internacionales Con la innovación en el uso de mensajes de datos y algoritmos como parte de la evolución del ser humano, se ha hecho imperante su regulación, es así, que tal vez una de las primeras reglamentaciones sobre la materia fue la de ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network), considerada la red primigenia de internet, la cual fue consecuencia de la creación legal de la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados de Defensa1, como parte del Departamento de Defensa de los Estados Unidos. De forma paralela, desde la academia se venía discutiendo la utilidad de diferentes elementos innovadores entre las décadas de 1950 a 1970, en donde, se empezó a construir teóricamente todos aquellos detalles necesarios para su adecuado funcionamiento.2

1 2

https://www.darpa.mil/ Internet tiene sus orígenes en la creación de Arpanet, una red militar creada por Estados Unidos con el fin de distribuir estratégicamente la información confidencial en caso de un ataque nuclear. Manuel Castells explica que son dos las fuentes de Internet: el sector militar/científico y la contracultura informática personal, y que ambas tienen como base común al mundo universitario. El primer nodo de Arpanet se estableció en la UCLA en 1969, y a partir de entonces se fue extendiendo entre la comunidad académica y también en las redes internas de grandes compañías. Así, ARPANET fue creado por la necesidad de una red de comunicaciones descentralizada e intercomunicada para evitar la pérdida absoluta de comunicación en caso de avería de cualquiera de los componentes. La red de computadoras ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network) fue creada por encargo del Departamento de Defensa de los Estados Unidos como medio de comunicación para los diferentes organismos del país. El primer nodo se creó en la Universidad de California, Los Ángeles y fue la espina dorsal de Internet hasta 1990, tras finalizar la transición al protocolo TCP/IP en 1983. Cuatro fueron los centros de investigación independientes (DARPA, la corporación RAND, el MIT y NPL en el Reino Unido) que acabarían convirtiéndose en los primeros nodos experimentales de ARPANET. Mientras todo esto ocurría, ARPA y Bob Taylor seguían interesados en crear una red de ordenadores. Al final de 1966, Taylor contactó a Lawrence G. Roberts (del Laboratorio Lincoln, en el MIT) con el objeto de que liderase el proyecto de creación de la nueva red. El concepto original de Roberts consistía en utilizar la técnica de multiplexación en el tiempo, uniendo máquinas directamente con cables telefónicos. En una de las primeras reuniones, muchos participantes no estaban dispuestos a que sus computadoras tuvieran que gestionar líneas telefónicas. Uno de estos participan-

Erick Rincón Cárdenas – Cristian Mendieta Clavijo

Cuando la humanidad inicia un proceso de comunicación inicialmente básica por medio de redes distribuidas, para luego hacerla escalable al punto de tener un mundo interconectado, surgen consigo las normas de usabilidad de este tipo de redes, que transmiten grandes cantidades de datos de un país a otro; así, la academia y el estado en este primer estadio actuaron de forma independiente pero buscando los mismos propósitos, consistentes en redes de comunicación y de transmisión de información más ágiles, veloces y de mayor capacidad, respecto de las que existían para el momento. Otra regulación que aportó sensiblemente al desarrollo de las redes intercomunicadas inició a mediados del siglo XIX, cuando el cableado submarino era telegráfico y cuyas normas iniciaron un proceso de actualización y acoplamiento a las del derecho de navegabilidad y uso marítimo que culminó en la década de los 80´s con la modernización del cableado telegráfico por el de fibra óptica, para luego iniciar una documentación no obligatoria de buenas prácticas en esta materia.3

tes, Wesley A. Clark, tuvo la idea de usar pequeños ordenadores separados sólo para gestionar los enlaces de comunicaciones. Esta idea permitió descargar de trabajo a las computadoras principales, además de aislar la red de la distinta naturaleza de cada computadora. Sobre esta base comenzó el diseño inicial de ARPANET. Roberts presentó su primer plan en un simposio de 1967. Gracias a este encuentro discutieron la idea de la conmutación de paquetes. El 29 de octubre de 1969 se transmite el primer mensaje a través de ARPANET y en menos de un mes (el 21-11-1969) se establece el primer enlace entre las universidades de Standford y la UCLA. La oferta de BBN (Bolt, Beranek and Newman) seguía el plan de Roberts rápidamente. Los pequeños ordenadores se denominaron Procesadores del interfaz de mensajes (IMPs). Éstos implementaban la técnica de almacenar y reenviar y utilizaban un módem telefónico para conectarse a otros equipos (a una velocidad de 50 kbits por segundo). Los ordenadores centrales se conectaban a los IMPs mediante interfaces serie a medida. Los IMP se implementaron inicialmente con ordenadores DDP-516 de Honeywell. Contaban con 24 kilobytes de memoria principal con capacidad para conectar un máximo de cuatro ordenadores centrales, y comunicarlos con otros seis IMP remotos. BBN tuvo disponible todo el hardware y el software necesario en tan sólo nueve meses.” https://www.icesi.edu.co/blogs_estudiantes/emicasanchez/2009/08/09/proyecto-arpanet/ 3

https://www.iscpc.org/ Comité internacional de protección de cables _ Compartir el fondo marino en armonía con los demás.

Marco jurídico del pagaré electrónico en Colombia

Una vez se empiezan a tender los cables que permiten el intercambio continuo de datos, para luego, por medio de receptores y decodificadores de la información recibida, se pueda estar en presencia de verdaderos mensajes de datos con valor probatorio, inicia una segunda fase de regulación comercial internacional, la cual no solo abarca la infraestructura que sirve para la adecuada comunicación, sino que también involucra las demás capas del tratamiento y procesamiento de dicha información, es decir, las relacionadas con la manifestación y condicionamiento de la voluntad de las partes contenida en la información transmitida. De todos los elementos que componen la nueva capa de las tecnologías de la información podemos destacar, entre otros, los lenguajes de programación y su necesaria estandarización para proporcionar un grado mínimo de confianza, así como las pantallas de escritorio, programas de software y otros elementos, que permiten la inteligibilidad de los bits al lenguaje humano y su alcance jurídico. Ello reviste de especial importancia porque permiten que no solamente quien ha consignado su voluntad en un mensaje de datos pueda dar fe de ello, sino que dicho acto sea comunicable y transferible a otras personas o entidades. Esos elementos que tienen la capacidad de crear mensajes de datos con el poder de fungir como equivalentes funcionales, entendiendo por ello, que aquello que esté expresado en un papel también lo pueda ser por mensajes de datos, son los que abarcan el pensamiento de los grandes juristas y pensadores, que desglosados por ramas de estudio, han revolucionado la manera de expresar las normas sociales, en especial las que para el caso de este libro se ocupan del derecho mercantil: los títulos valores electrónicos. Entendiendo que los debates comerciales pueden ser tan prolíferos como los propios actos del comercio, es menester acotar este estudio a aquellos apartes normativos que han servido en nuestro ordenamiento jurídico para incorporar riqueza transportable y transmisible en mensajes de datos. Sin más preámbulos, damos paso al análisis jurídico que desde conjuntos macro y abstractos del orden internacional, pasando por los aspectos más generales de la norma local hasta llegar a la micro regulación4 nos ha permitido en Colombia la creación de pagarés en mensajes de datos.

Sentencia 917 de 2002. Corte Constitucional. 5. Potestad de regulación de los entes administrativos De acuerdo con los postulados de la doctrina clásica del derecho administrativo, la ejecución de los mandatos legales es la esencia de la función Administrativa del Estado. En este contexto, mientras el ejercicio de la función legislativa -que en

Erick Rincón Cárdenas – Cristian Mendieta Clavijo

LEY MODELO DE LA CNUDMI DE COMERCIO ELECTRÓNICO Una de las principales funciones del comercio internacional es la adecuada apropiación de instrumentos financieros que le permitan solventar el desarrollo económico de los participantes en este ecosistema. Desde los inicios del uso comercial de los sistemas informáticos, se plantea en la órbita del comercio internacional la necesidad de transportar riqueza inmaterial o de realizar transacciones con la precisión y bajo la manifestación de la voluntad de los distintos actores económicos a través de los sistemas transaccionales descentralizados físicos o electrónicos y, distintos a los de la banca central ya sean de propiedad de las naciones, sector privado o una mixtura.

primer lugar se le asigna al Congreso (Art. 150 C.P.) y, en circunstancias excepcionales, al Ejecutivo (Arts. 150-10, 212 C.P.)- va encaminado al establecimiento de normas obligatorias de carácter general, impersonal y abstracto, el de la función administrativa tiene por tarea la ejecución de esas medidas en el plano de lo particular y concreto. Es la prioridad, pues, de la función administrativa, resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma. No obstante, en el terreno de la aplicación de la Ley, el aparato estatal también enfrenta la progresiva necesidad de afinar las disposiciones jurídicas con el fin de extender la voluntad del legislador a todos los campos a los que va dirigida. Es así como nuestro sistema jurídico ha dispuesto que la cabeza del Ejecutivo –el Presidente de la República- tiene entre sus funciones la de reglamentar la Ley (Art. 189-11), es decir, la de determinar la forma en que aquella debe ejecutarse o cumplirse, mientras que los organismos y autoridades que en la jerarquía administrativa lo suceden asumen cierta potestad regulativa, de carácter residual, accesorio o auxiliar, que los habilita para insertar la voluntad del legislador en las últimas posibilidades de aplicación de la norma general. Así, mientras el Presidente expide las pautas para el cumplimiento de la voluntad legislativa, los organismos subordinados emiten la reglamentación necesaria para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una función de afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el legislador hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el ejecutor de la medida. Esta asignación gradual de potestad de reglamentación se justifica en la medida en que es en los organismos administrativos en donde reposa la información inmediatamente relacionada con el funcionamiento práctico de las herramientas de creación legislativa. La inmediación que se da entre dichos entes y los temas reales de implementación de la legislación imponen que sean estos los que señalen la microregulación de la Ley. La imposibilidad de previsión total por parte del órgano legislativo es -para muchos- suficiente sustento de la necesidad de que sea una entidad técnica la que produzca el reglamento correspondiente.

Marco jurídico del pagaré electrónico en Colombia

Es así que, ante la necesidad de representar esta riqueza en el mundo digital, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI, en el año de 1996, en la Ley Modelo de Comercio Electrónico inició ese trasegar de la siguiente forma: “Artículo 17. — Documentos de transporte 113. Los párrafos 1) y 2) dimanan de la regla enunciada en el artículo 6. En el contexto de los documentos de transporte, es preciso establecer no sólo un equivalente funcional de la información consignada por escrito de los actos mencionados en el artículo 16, sino también un equivalente funcional de la modalidad de ejecución de dichos actos que se basa en el empleo de un documento consignado sobre papel. La necesidad de un equivalente funcional se refiere especialmente, en este caso, a la función desempeñada por la transferencia de un escrito en la transferencia de ciertos derechos y obligaciones. Por ejemplo, los párrafos 1) y 2) permiten sustituir no sólo el requisito de que el contrato de transporte conste por escrito sino también los requisitos de endoso y transferencia de la posesión aplicables al conocimiento de embarque. Al prepararse la Ley Modelo, se estimó que la disposición del artículo 17 debía ser referida inequívocamente a los actos enunciados en el artículo 16, particularmente en razón de las dificultades, que pudiera haber en determinados países, para el reconocimiento de la transmisión de un mensaje de datos como equivalente funcional de la entrega material de las mercancías o de la transferencia material de un documento de titularidad sobre las mercancías. 114. La referencia que se hace en los párrafos 1), 3) y 6) a “uno o más mensajes de datos” no debe ser entendida de modo distinto que la referencia que se hace en otras disposiciones de la Ley Modelo a “un mensaje de datos”, que debe también entenderse como aplicable indistintamente al supuesto en el que se genere un solo mensaje de datos y al supuesto en el que se generen dos o más mensajes de datos como soporte de un cierto elemento de información. La formulación más detallada de esta idea en el artículo 17 refleja meramente la consideración de que, para la transferencia electrónica de derechos, algunas de las funciones que tradicionalmente se llevan a cabo mediante la entrega de un único conocimiento de embarque consignado sobre papel habrán de efectuarse necesariamente mediante la transmisión de más de un mensaje de datos, sin que ese hecho entrañe, de por sí, ninguna consecuencia negativa para la admisibilidad del comercio electrónico para la ejecución de este acto.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Las primeras consideraciones sobre regulación de la incorporación de un derecho susceptible de ser transferido en virtud de uno o varios mensajes de datos, se consignó en la antedicha Ley Modelo, y referida de forma específica al “conocimiento de embarque”, cuyas características le permiten valer como título de propiedad de la mercancía a bordo, y como recibo de bienes otorgado por la naviera al remitente, por lo que es constitutivo de un derecho real encabezado por quien posea este documento, que a su vez puede ser transferido, sin que ello implique el cambio de la titularidad de la mercancía.