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derecho procesal práctico

Alicia Bernardo San José

La presente obra ofrece al lector, en un lenguaje claro y preciso, un estudio completo del régimen jurídico de la responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares en el proceso civil. En la primera parte del trabajo se aborda con solvencia la perspectiva jurídicomaterial de esta responsabilidad, esto es, el estudio de sus elementos típicos, como la acción dañosa, el daño y la relación de causalidad, así como el criterio o factor de imputación que constituye su fundamento. Esta primera parte se completa con una rigurosa delimitación de todos los supuestos en los que el solicitante de medidas cautelares incurre en responsabilidad, tanto de aquellos previstos de forma expresa en la Ley Enjuiciamiento Civil, como de aquellos otros que suscitan muchas dudas a causa del silencio legal. En la segunda parte de esta obra la autora se ocupa del régimen jurídico procesal dando respuesta a las muchas cuestiones procesales que surgen en la práctica a la hora de ejercitar la acción para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios padecidos a causa de una medida cautelar revocada, tales como quién puede pedir el resarcimiento, frente a quién se debe pedir, ante quién, con cuánto tiempo y qué se puede pedir. En deﬁnitiva, estamos ante un estudio teórico-práctico que colma una importante laguna en materia de medidas cautelares civiles y que satisfará a tribunales y a justiciables.

LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

derecho procesal práctico

LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Alicia Bernardo San José

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LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ADOPCIÃ“N DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección Derecho Procesal Práctico Directores:

IGNACIO DÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Procesal

FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI Catedrático de Derecho Procesal

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3463-2018 ISBN: 978-84-9190-829-6 IMPRIME: RODONA Industria Gráfica, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Querido amigo, a ti te dedico mi última “novedad”. A la memoria de Carlos Martín Brañas, amigo y compañero del Departamento de Derecho Procesal, con quien he compartido muchos años de vida universitaria y cuyo recuerdo me acompaña a diario.

ÍNDICE NOTA PRELIMINAR.............................................................................. 13 INTRODUCCIÓN................................................................................... 15 Capítulo I EL DERECHO DE DAÑOS Y LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. La responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la adopción de medidas cautelares................................................................. 19 1.1. Responsabilidad civil extracontractual....................................... 21 1.2. Función reparatoria o compensatoria de la responsabilidad....... 22 2. Los elementos de la responsabilidad civil derivada de la adopción de medidas cautelares.............................................................................. 24 2.1. La acción u omisión dañosa........................................................ 25 2.1.1. El problema de la antijuridicidad en los daños extracontractuales.......................................................................... 25 2.1.2. El comportamiento dañoso en las medidas cautelares....... 33 2.2. El daño....................................................................................... 38 2.2.1. Teorías en torno al concepto jurídico de daño.................. 40 2.2.2. Condiciones del daño resarcible o indemnizable............... 42 2.2.3. Clases de daños................................................................ 44 2.2.4. Los daños causados como consecuencia de las medidas cautelares......................................................................... 46 2.3. La relación de causalidad............................................................ 53 2.3.1. Causalidad e imputación objetiva..................................... 55 2.3.2. Relación de causalidad y responsabilidad objetiva............ 57 2.3.3. El problema de la relación de causalidad en los daños producidos como consecuencia de la adopción de medidas cautelares......................................................................... 58 3. Culpa y riesgo como fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual......................................................................................... 60 3.1. De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad por riesgo en el Derecho de daños............................................................... 61 3.2. La objetivación de la responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares...................................................................... 66 3.3. El régimen autónomo de la responsabilidad civil del acreedor en materia de orden europea de retención de cuentas...................... 77

Índice

Capítulo II LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES 1. Supuestos expresos de responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar en la LEC.............................................................................. 87 1.1. Alzamiento de las medidas cautelares ante demandam por falta de presentación de la demanda en plazo..................................... 89 1.2. Alzamiento de las medidas cautelares adoptadas inaudita altera parte por estimación de la oposición del demandado.................. 100 1.3. Alzamiento de las medidas cautelares tras sentencia absolutoria firme........................................................................................... 106 1.4. Conclusiones sobre la responsabilidad prevista expresamente en la LEC........................................................................................ 110 2. Supuestos atípicos de responsabilidad o no previstos expresamente en la LEC................................................................................................ 111 2.1. Alzamiento de las medidas cautelares procedente del propio incidente cautelar............................................................................. 112 2.1.1. Alzamiento por el tribunal competente de medidas cautelares acordadas en prevención.......................................... 113 2.1.2. Alzamiento en apelación de medidas cautelares adoptadas audita altera parte............................................................ 114 2.1.3. Alzamiento de las medidas cautelares por no prestación de la caución en plazo........................................................... 119 2.2. Alzamiento de las medidas cautelares por suspensión o terminación del proceso principal........................................................... 120 2.2.1. Alzamiento de las medidas cautelares por suspensión del proceso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de las medidas................................................. 121 2.2.2. Alzamiento de las medidas cautelares tras sentencia condenatoria firme por no instar la ejecución forzosa dentro del plazo legal................................................................... 125 2.2.3. Alzamiento de las medidas cautelares tras sentencia absolutoria no firme................................................................ 126 2.2.4. Alzamiento de las medidas cautelares por sobreseimiento del proceso....................................................................... 134 a) Caducidad de la instancia........................................... 135 b) Transacción judicial.................................................... 136 c) Satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto......................................................................... 137 d) Otras causas de sobreseimiento.................................. 139 3. ¿Alguna causa de justificación o exoneración de la responsabilidad?.. 140

Índice

Capítulo III LA EXACCIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA UTILIZACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR 1. Condena genérica a pagar daños y perjuicios..................................... 144 2. La Legitimación en materia de responsabilidad civil por la tutela cautelar.................................................................................................... 149 2.1. La legitimación activa para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios........................................................................... 149 2.2. La legitimación pasiva................................................................ 155 3. Tribunal competente para conocer del incidente de determinación de daños y perjuicios............................................................................... 157 4. El incidente de determinación de los daños y perjuicios de los arts. 712 y ss. LEC............................................................................................ 160 4.1. Ámbito y naturaleza................................................................... 160 4.2. Plazo para instar el incidente de determinación de los daños y perjuicios.................................................................................... 167 4.3. Autonomía del plazo para la devolución de la caución al solicitante de las medidas cautelares................................................... 179 4.4. El procedimiento incidental de liquidación de los daños y perjuicios............................................................................................. 184 4.4.1. Petición de liquidación y presentación de relación de daños y perjuicios................................................................. 184 4.4.2. Conformidad del deudor con la relación de daños y perjuicios................................................................................... 185 4.4.3. Eventual oposición del deudor. Nombramiento de perito de oficio............................................................................ 185 4.4.4. Auto por el que se fija la cantidad debida......................... 188 5. Reclamación de los daños y perjuicios en un proceso declarativo posterior.................................................................................................. 189

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 195

NOTA PRELIMINAR Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de Investigación «La armonización del proceso civil en la Unión Europea» (DER2015-64756-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que es Investigador Principal el Prof. Dr. Fernando Gascón Inchausti. Recoge, en esencia, la conferencia que pronuncié el 22 de mayo de 2017 en el marco del concurso de acceso a una plaza de Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad Complutense de Madrid, ante un tribunal integrado por los profesores Julio Banacloche Palao, Francisco López Simó, Fernando Gascón Inchausti, Marina Cedeño Hernán y Mercedes Serrano Masip. A todos ellos quiero expresarles mi admiración y mi respeto por su rigor científico y por su calidad humana y para cada uno de ellos tengo un agradecimiento académico y personal, porque todos me han dispensado gran atención y mucho afecto. Mi agradecimiento, también, a todos mis compañeros del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Complutense que con su buen hacer —intelectual y personal— hacen del Departamento un lugar inmejorable para el desarrollo de la actividad docente e investigadora propia del profesor universitario. De manera muy especial, quiero expresar mi gratitud sincera a Fernando Gascón Inchausti, por su apoyo permanente a lo largo de todos estos años y en todas las facetas de mi vida, y a Bárbara Sánchez López, por su ayuda y estímulo constante y, en particular, en la elaboración del presente trabajo, sin cuya colaboración me habría resultado mucho más difícil su realización. De ella he aprendido y sigo aprendiendo a diario el valor de la verdadera amistad.

INTRODUCCIÓN §. El legislador procesal de 2000, consciente de la extraordinaria importancia que para una eficaz administración de justicia tiene la existencia y buena ordenación de un sistema de medidas cautelares, puso fin al desorden normativo y a la falta de sistemática con que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 trataba esta materia1. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (LEC), instituye en su Libro III, Título VI (arts. 721 a 747), un sistema unitario de medidas cautelares que abarca todos los aspectos de su régimen jurídico: cualquiera que sea la medida cautelar que se solicite, rigen —como regla— los mismos presupuestos procesales y materiales y el mismo procedimiento de adopción, oposición, modificación y alzamiento2. Sin embargo, aun reconociendo el acierto del actual régimen jurídico de la tutela judicial cautelar y, sobre todo, el avance que supuso en comparación con el régimen jurídico inmediatamente anterior3,

Hasta la entrada en vigor de la LEC 1/2000, el régimen jurídico en materia de tutela judicial cautelar era heterogéneo, disperso y asistemático. No existía un conjunto unitario de preceptos dedicado a la regulación de las medidas cautelares, sino que éstas se encontraban reguladas en normas dispersas en la LEC de 1881 y en otras muchas Leyes especiales. Además, cada concreta medida cautelar tenía su propio régimen jurídico, tanto en lo que respecta a sus presupuestos como a su procedimiento, dándose evidentes e incomprensibles discordancias entre unas medidas y otras. Del conjunto unitario de preceptos en que la LEC regula las medidas cautelares solo se excluyen las cautelas específicas de algunos procesos civiles especiales. Me refiero a los procesos civiles especiales en los que no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público inherente al objeto procesal, tales como los procesos sobre la capacidad de las personas, los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad, los procesos matrimoniales y los procesos de menores. En estos procesos se prevén medidas cautelares específicas que «en aras de las ventajas prácticas de una regulación procesal agrupada y completa sobre estas materias, se insertan en estos procesos especiales, en vez de llevarlas conforme a criterios sistemáticos tal vez teóricamente más perfectos, a la regulación general de tales medidas» (cfr. aptdos. XVIII y XIX de la Exposición de Motivos de la LEC). De acuerdo con el aptdo. XVIII de la Exposición de Motivos de la LEC, «en cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos (…). Se supera así una lamentable situación, caracterizada por escasas

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hay algunos puntos clave de la tutela cautelar que siguen sin estar claros en la LEC y que, en consecuencia, son fuente de problemas en los tribunales. Uno de estos puntos, de capital importancia dentro de cualquier sistema de medidas cautelares que se precie, es el relativo al régimen jurídico de la responsabilidad civil derivada de la adopción de medidas cautelares que posteriormente se demuestran injustificadas y acaban siendo revocadas. §. La LEC no rehúye esta cuestión y contiene algunas previsiones específicas acerca de la responsabilidad civil en que puede incurrir el solicitante de medidas cautelares, pero estas normas son insatisfactorias e insuficientes. Resulta indiscutible la voluntad del legislador de hacer responsable al solicitante de medidas cautelares de los daños que la adopción de tales medidas pudiera causar en el patrimonio del demandado si, con posterioridad, las cautelas acordadas se demuestran infundadas y acaban siendo revocadas. Esta responsabilidad del actor por la utilización de la tutela cautelar se anuncia ya en la primera de las normas que la LEC dedica a las medidas cautelares, el art. 721, que abre su regulación con la que puede denominarse la cláusula «bajo su responsabilidad», en cuya virtud las medidas cautelares se acuerdan siempre a instancia de parte y bajo su responsabilidad, y se ratifica en varios preceptos ulteriores que expresamente atribuyen al actor la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de las medidas cautelares acordadas a su instancia (especialmente, los arts. 728.3, 730.2, 741.2, 742 y 745 LEC). Asimismo, es incuestionable que la responsabilidad a la que se halla sujeto el solicitante de medidas cautelares se traduce en la obligación de reparar o indemnizar los daños y perjuicios que la medida acordada y que se alza haya podido eventualmente ocasionar al demandado. Esta obligación de reparar el daño es la consecuencia jurídica de la responsabilidad. Las normas de la LEC sobre la responsabilidad del actor que se sirve de la tutela cautelar evidencian sin tapujos la preocupación del legislador por conseguir a toda costa que el sujeto afectado por una medida cautelar que se revela a posteriori injustificada,

e insuficientes normas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales».

La responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares en el proceso civil

pueda resarcirse de los daños y perjuicios que la efectividad de la cautela le causó. Y para conseguirlo, la LEC se vale, fundamentalmente, de dos medios: por un lado, obliga al solicitante de medidas cautelares a prestar caución «para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado» (art. 728.3 LEC) y, por otro lado, permite al demandado acudir al procedimiento incidental regulado en los arts. 712 y ss. LEC para la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios que, en su caso, le hubiera causado la medida cautelar revocada, sin necesidad de tener que instar un nuevo proceso declarativo para obtener su resarcimiento (art. 742 LEC). §. Ahora bien, dicho lo anterior, son varias las cuestiones que surgen en relación con el régimen jurídico de la responsabilidad derivada de la utilización de la tutela cautelar sobre las que no existe una respuesta unánime ni en la doctrina ni en las resoluciones de los tribunales, debido, en algunas ocasiones, a la falta de precisión de las normas de la LEC y, en otras, sencillamente, a la ausencia de norma al respeto. Así, para empezar, y por lo que se refiere al régimen jurídico material de la responsabilidad, la LEC no establece expresamente ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos o, lo que es lo mismo, cuál es el fundamento de esta responsabilidad, es decir, si estamos en presencia de una responsabilidad civil subjetiva o por culpa o se trata de un supuesto de responsabilidad civil objetiva o por riesgo. Concebida como una responsabilidad objetiva o por riesgo bastaría para poder exigirla con que el sujeto afectado por la medida cautelar demuestre que ha sufrido un daño y que ese daño ha sido consecuencia de la medida que se alza; considerando el supuesto como una hipótesis ordinaria de responsabilidad subjetiva o por culpa, será necesario, además, que el demandado demuestre la existencia de algún grado de culpa o negligencia en el actor a la hora de solicitar la medida cautelar. Tampoco están claros todos los supuestos en que el actor incurre en responsabilidad. La LEC solo prevé la responsabilidad del actor cuando el alzamiento de las medidas se produce por alguna de las tres siguientes causas: 1) porque el actor no interpone la demanda en los veinte días siguientes a la adopción de las medidas cautelares acordadas antes de la demanda (art. 730.2 LEC); 2) porque el tribunal estima la oposición del demandado a las medidas cautelares adoptadas

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sin su audiencia (art. 741.2 LEC); y 3) porque el proceso principal termina con sentencia absolutoria firme, renuncia a la acción o desistimiento de la instancia (art. 745 LEC). Pero nada dice acerca de la responsabilidad del demandante cuando las medidas cautelares se alzan por otras causas diferentes, como, por ejemplo, la suspensión del proceso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de las medidas (art. 731.1 LEC), o la estimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto que las acordó (art. 735.2 LEC), o la terminación del proceso mediante sentencia absolutoria no firme (art. 744 LEC). Y en cuanto al régimen jurídico procesal de la responsabilidad, también existen dudas en relación con ciertos puntos clave de este régimen; en particular, ante quién se ha de pedir, a través de qué cauce procedimental y con cuánto tiempo se cuenta para hacerlo. §. Pues bien, he pretendido con el presente trabajo ocuparme de todas estas cuestiones —sustantivas y procesales— que surgen al hilo de la responsabilidad civil en que puede incurrir el solicitante de medidas cautelares. No a todas he podido dar una respuesta acabada, aunque sí he procurado ofrecer al lector, al menos, las pautas para formar su propio criterio. Todas, en fin, tienen una gran relevancia no solo teórica sino, como no podía ser de otro modo, también práctica.

Capítulo I

EL DERECHO DE DAÑOS Y LAS MEDIDAS CAUTELARES Sumario: 1. La responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la adopción de medidas cautelares. 1.1. Responsabilidad civil extracontractual. 1.2. Función reparatoria o compensatoria de la responsabilidad. 2. Los elementos de la responsabilidad civil derivada de la adopción de medidas cautelares. 2.1. La acción u omisión dañosa. 2.1.1. El problema de la antijuridicidad en los daños extracontractuales. 2.1.2. El comportamiento dañoso en las medidas cautelares. 2.2. El daño. 2.2.1. Teorías en torno al concepto jurídico de daño. 2.2.2. Condiciones del daño resarcible o indemnizable. 2.2.3. Clases de daños. 2.2.4. Los daños causados como consecuencia de las medidas cautelares. 2.3. La relación de causalidad. 2.3.1. Causalidad e imputación objetiva. 2.3.2. Relación de causalidad y responsabilidad objetiva. 2.3.3. El problema de la relación de causalidad en los daños producidos como consecuencia de la adopción de medidas cautelares. 3. Culpa y riesgo como fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual. 3.1. De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad por riesgo en el Derecho de daños. 3.2. La objetivación de la responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares. 3.3. El régimen autónomo de la responsabilidad civil del acreedor en materia de orden europea de retención de cuentas.

1. LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES §. Cualquier estudio que se acometa de la responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares tiene necesariamente que arrancar de lo dispuesto en el art. 721.1 LEC que, lapidariamente, dice que «bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare». La expresión bajo su responsabilidad no hace más que indicar que el solicitante de las medidas cautelares, si ulteriormente éstas se demuestran injustificadas, responde de los daños y perjuicios que haya podido causar a la parte que las soportó.

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A este precepto hay que sumar aquellos otros que contienen expresamente una referencia específica a la responsabilidad en que incurre el solicitante de medidas cautelares por los daños y perjuicios que éstas pudieran causar al patrimonio del demandado, responsabilidad que da lugar a la obligación de resarcir o indemnizar al demandado los daños y perjuicios sufridos. Así, el art. 728.3 LEC impone al solicitante de medidas cautelares la obligación de prestar caución suficiente «para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado». El art. 730.2, párr. 2º LEC, para el caso de medidas cautelares ante demandam, establece el deber del Letrado de la A. de J. de declarar responsable al solicitante de las medidas de los daños y perjuicios que éstas hayan producido al sujeto respecto del cual se adoptaron si no presenta la demanda en los veinte días siguientes a su adopción. El art. 741.2, párr. 3º LEC también prevé el deber del tribunal de condenar al actor al pago de los daños y perjuicios producidos por las medidas cautelares adoptadas inaudita altera parte en caso de que éstas se alcen como consecuencia de la estimación de la oposición formulada por el demandado. Y, por último, el art. 745 LEC establece la responsabilidad del actor por los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado en caso de alzamiento de las medidas tras sentencia absolutoria firme, renuncia a la acción o desistimiento de la instancia. §. Con justo título, los preceptos aludidos pueden calificarse como normas de responsabilidad, puesto que en ellos se consagra y establece una verdadera obligación de resarcir los daños y perjuicios causados por una medida cautelar que se ha demostrado improcedente. Desde la perspectiva del sujeto pasivo de las medidas cautelares, puede afirmarse que, en algunos supuestos y ante la constatación de determinados desenlaces procesales, la LEC establece el derecho subjetivo del perjudicado a reclamar del actor el importe en que se valoren los daños y perjuicios sufridos. La indemnización de daños y perjuicios se debe en esos casos en concepto de responsabilidad civil. De aquí que, en sede de medidas cautelares, pueda hablarse en rigor de «derecho a la indemnización» y, por consiguiente, de «Derecho de daños»4.

La parcela del ordenamiento jurídico que versa sobre la responsabilidad civil, denominada «Derecho de la responsabilidad civil», recibe también el título de «Derecho de daños». Esta denominación pone el acento en el daño que da lugar

La responsabilidad derivada de la adopción de medidas cautelares en el proceso civil

1.1. Responsabilidad civil extracontractual §. A la hora de analizar la responsabilidad en que puede incurrir el solicitante de medidas cautelares, la primera cuestión que cabe plantear es la clase de responsabilidad civil ante la que nos encontramos, cuestión sobre la que la LEC no dice expresamente nada. No hay ninguna duda de que el supuesto que nos ocupa se sitúa dentro del ámbito de la responsabilidad civil y no en el de la responsabilidad penal o criminal, pues la solicitud y obtención de medidas cautelares en el marco de un proceso judicial no constituye en ningún caso una conducta ilícita merecedora de la aplicación de una pena (ilícito penal), sino que se trata de un comportamiento dañoso no tipificado por la ley penal (ilícito puramente civil), cuya sanción consiste en la mera obligación de resarcir o indemnizar a la víctima por el daño que se le ha causado.

A pesar del silencio legal, no cabe la menor duda de que se trata de una responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, también denominada a secas, responsabilidad civil, por contraposición a la responsabilidad civil contractual. Mientras que en ésta el deber de indemnizar deriva del incumplimiento de una obligación, lo que presupone una relación obligatoria preexistente —de ordinario, un contrato— entre el autor del daño y el que lo ha sufrido, en la responsabilidad civil extracontractual, la obligación de indemnizar surge por la sola producción del evento dañoso, porque una persona ha infringido el genérico deber de conducta de no dañar a los demás (alterum non laedere), con independencia de cualquier relación jurídica previa. Y esto último es, precisamente, lo que ocurre cuando el deber de resarcimiento de daños y perjuicios surge como consecuencia de las medidas cautelares adoptadas en el marco de un proceso judicial. El acto dañoso no consiste en este caso en incumplir un contrato, sino simplemente en solicitar —y obtener— de los tribunales una cautela que posteriormente se demuestra injustificada, de ahí que, con justo título, pueda calificarse la responsabilidad como extracontractual5. Supera-

a la responsabilidad civil y origina el deber de indemnizar más que en la conducta del sujeto causante del daño o en la culpa o negligencia presente en su comportamiento. El carácter extracontractual de la responsabilidad civil en que puede incurrir el solicitante de medidas cautelares es irrefutable. Vid., por todas, STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 584/2015, de 29 de octubre (RJ 2015\4581).