LA EMPLEABILIDAD DE LOS JÓVENES: DESDE LAS FÓRMULAS TRADICIONALES A LAS NUEVAS OPORTUNIDADES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
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ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
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Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
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Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA EMPLEABILIDAD DE LOS JÓVENES: DESDE LAS FÓRMULAS TRADICIONALES A LAS NUEVAS OPORTUNIDADES
JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ Y SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO Directores
ROBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Coordinador
Valencia, 2017
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© JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-120-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
AGRA VIFORCOS, BEATRIZ ÁLVAREZ CUESTA, HENAR FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, JAVIER FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, ROBERTO MARTÍNEZ BARROSO, MARÍA DE LOS REYES ORDÓÑEZ PASCUA, NATALIA QUIRÓS HIDALGO, JOSÉ GUSTAVO RODRÍGUEZ ESCANCIANO, SUSANA TASCÓN LÓPEZ, RODRIGO
Esta monografía ha sido realizada y financiada en el marco del Proyecto concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad: Juventud y experiencia en el fomento del empleo y del emprendimiento: un reto para Europa y para España: marco juridíco del empleo de los trabajadores jóvenes (DER2013-48120-C3-1-P).
Índice
PARTE PRIMERA EL MARCO JURÍDICO DE LAS FÓRMULAS TRADICIONALES DE INSERCIÓN LABORAL DE LOS JÓVENES Capítulo Primero El contrato para la formación y el aprendizaje como herramienta para aumentar la empleabilidad de los jóvenes I. INTRODUCCIÓN................................................................ 17 II. REQUISITOS DE LA CONTRATACIÓN............................. 19 III. CONDICIONES DE LA CONTRATACIÓN........................ 21 IV. CONTENIDO DE LAS ENSEÑANZAS EN ESTA MODALIDAD CONTRACTUAL..................................................... 24 V. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS ASPECTOS FORMATIVOS.................................................. 36 Capítulo Segundo El contrato en prácticas como medida de inserción del joven en el mercado de trabajo I. INTRODUCCIÓN................................................................ 43 II. EMPLEO JUVENIL EN EL MARCO EUROPEO................. 44 1. Contextualización......................................................... 44 2. Mecanismos de acción frente al desempleo juvenil........ 46 2.1. La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven. 47 2.2. Desempleo juvenil y formación: especial atención a los “ni-nis”................................................ 48 2.3. El Sistema Nacional de Garantía Juvenil........... 49 2.4. La Iniciativa de Empleo Juvenil......................... 52 III.
JÓVENES Y EMPLEO.......................................................... 54 1. Circunstancias del desarrollo del empleo juvenil........... 54 2. Las políticas de empleo españolas dirigidas al colectivo joven................................................................................... 55 3. La formación ¿elemento clave para la mejora de la empleabilidad?.................................................................. 56 4. Formación Dual como oportunidad de empleo............. 59
10
Índice
IV.
EL CONTRATO EN PRÁCTICAS COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA DE EMPLEO JOVEN............................. 62 1. Normativa aplicable a la contratación en prácticas....... 65 2. Contrato en prácticas y figuras afines en la contratación joven................................................................................... 65 3. A modo de conclusión: un balance de la puesta en marcha del contrato en prácticas........................................ 68 Capítulo Tercero El contrato de interinidad como cauce para la inserción laboral de los jóvenes. Especial referencia al sector público
I. II.
III.
IV.
V.
LA INTERINIDAD COMO EXPONENTE SEÑERO DE LA TEMPORALIDAD.......................................................... 71 LOS EXTENSOS CONTORNOS DE SUS CAUSAS JUSTIFICATIVAS........................................................................... 72 1. Interinidad por sustitución............................................ 75 1.1. Supuestos habilitantes....................................... 75 1.2. A tiempo parcial: posibilidades......................... 77 1.3. Extinción.......................................................... 78 2. Interinidad por vacante................................................. 80 2.1. Naturaleza jurídica de la vacante...................... 81 2.2. Duración........................................................... 82 LA CONCATENACIÓN DE SUCESIVOS CONTRATOS DE INTERINIDAD: ¿IRREGULARIDAD FORMAL O FRAUDE DE LEY?............................................................... 85 LA FALTA DE INDEMNIZACIÓN POR CESE JUSTIFICADO DEL TRABAJADOR INTERINO EN LOS SUPUESTOS DE SUSTITUCIÓN....................................................... 89 LA APLICACIÓN DE LA NUEVA DOCTRINA SENTADA POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA EN EL ASUNTO DE DIEGO PORRAS: ALCANCE................................................................................ 92 1. Sector público............................................................... 93 2. Sector privado: el efecto irradiación.............................. 97
VI. VÍAS PROCESALES DE RESARCIMIENTO: ALTERNATIVAS. 103 VII. PLAZOS HABILITADOS PARA LA RECLAMACIÓN........ 105 VIII. RECIENTES CUESTIONES PREJUDICIALES: A LA ESPERA DE NUEVAS RESOLUCIONES TODAVÍA SUB IUDICE Y DEL PRECEPTIVO PRONUNCIAMIENTO DEL LEGISLADOR...................................................................... 110
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Índice
Capítulo Cuarto El papel de las empresas de trabajo temporal en la empleabilidad de los jóvenes I.
DE LA IDEOLOGÍA AL PRAGMATISMO: LAS ETT COMO “AGENTE DINAMIZADOR DEL MERCADO DE TRABAJO” O EL RESULTADO DE LA EVOLUCIÓN NORMATIVA MUNDIAL, EUROPEA Y ESPAÑOLA......... 115 1. Breve relato de un giro copernicano en la ordenación internacional de la colocación y cesión de trabajadores.. 115 2. El tránsito europeo hasta la liberalización (con márgenes de decisión para cada Estado)................................. 118 3. El desarrollo normativo en España: un proceso de asentamiento con firmes resistencias.................................... 128
II.
LAS ETT EN CIFRAS. SU INCIDENCIA EN EL EMPLEO JUVENIL.............................................................................. 145 1. Una actividad asentada en Europa y en franca progresión, pero con distintos índices de penetración y perfiles de los trabajadores afectados........................................ 145 2. Las grandes cifras de las ETT en España, con especial atención al empleo juvenil............................................ 156
III.
Y EL PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS JÓVENES Y LAS ETT............................................................................... 169 1. El primer paso tímido: la revisión de la normativa sobre agencias de colocación en la Ley 35/2010............... 170 2. La reforma de 2012: el asentamiento de lo avanzado a partir de la habilitación como intermediarias a las ETT.. 176 3. La Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016 y el Sistema de Garantía Juvenil como oportunidad para la convergencia en el “nuevo modelo” de políticas activas de empleo................................. 182 3.1. De las políticas de empleo destinadas a los jóvenes en Europa y su traslación a España hasta la reforma de 2013........................................... 183 3.2. Empleo joven en la Ley 11/2013, de 26 de julio: un nuevo escenario para las ETT...................... 191 3.3. Cerrando el círculo (momentáneamente): las reformas de 2014 y el asentimiento del modelo en años posteriores.................................................. 205 3.3.1. Previsiones de interés en el RD Ley 8/2014 (posterior Ley 18/2014)............ 206 A. El “nuevo modelo” de políticas activas de empleo............................... 208
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Índice
B. Previsiones relativas a ETT y agencias de colocación........................... 210 3.3.2. Desde la Estrategia Española de Activación para el Empleo 2014-2016 hasta el presente: el asentamiento del modelo.... 213 A. La Estrategia Española de Activación para el Empleo (EEAE) 20142016 y los Planes Nacionales de Política de Empleo de este período.. 215 B. El Plan Operativo de Empleo Juvenil. 220 C. Del RD Ley 16/2014, de 19 de diciembre, hasta la actualidad: el asentamiento del modelo y sus quiebras.......................................... 222 IV.
VALORACIÓN FINAL........................................................ 228 Capítulo Quinto El trabajo a tiempo parcial y los jóvenes
I. II. III. IV. V.
EL EMPLEO DE LOS JÓVENES: CRÓNICA DE UN FRACASO REPETIDO................................................................ 233 LA TORTURADA REGULACIÓN DE LAS MODALIDADES CONTRACTUALES (DIRECTA O INDIRECTAMENTE) DIRIGIDAS A LOS JÓVENES....................................... 241 EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL: MINIJOBS “A LA ESPAÑOLA”......................................................................... 246 BREVE APUNTE SOBRE LA DESPROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Y SUS REMEDIOS.......................................................................... 250 A MODO DE BREVE CONCLUSIÓN................................. 254 Capítulo Sexto El contrato de relevo (inevitablemente afectado por los cambios en la edad de jubilación y en el diseño de la jubilación parcial)
I. II.
LA CONTINUA READAPTACIÓN DE LA “JUBILACIÓN PARCIAL” EN BUSCA DE UNA UTILIZACIÓN “MENOS INTERESADA”..................................................................... 259 MODALIDADES DE JUBILACIÓN PARCIAL..................... 263 1. Jubilación parcial autónoma (o diferida). Su devenir histórico hasta llegar a la regulación actual ................. 264 2. El endurecimiento de la jubilación parcial anticipada... 266 2.1. La edad de acceso a la jubilación parcial........... 271
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Índice
2.2. III. IV.
El mantenimiento de la cotización completa durante la jubilación parcial................................. 274
LA ALTERACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE RELEVO........................................................... 278 ¿ES POSIBLE LA JUBILACIÓN PARCIAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS?.................................................. 286
PARTE SEGUNDA LA REGULACIÓN LEGAL DE LAS NUEVAS OPORTUNIDADES PARA EL EMPLEO JUVENIL Capítulo Primero El fomento del empleo juvenil a través de las empresas de inserción I. II. III.
LAS EMPRESAS DE INSERCIÓN: REGULACIÓN Y SITUACIÓN............................................................................ 293 LOS JÓVENES COMO POTENCIALES BENEFICIARIOS DE LAS EMPRESAS DE INSERCIÓN.................................. 304 LA RELACIÓN LABORAL EN LA EMPRESA DE INSERCIÓN Y SU CONEXIÓN CON EL ITINERARIO DE INSERCIÓN............................................................................. 309 1. Forma y modalidades del contrato. Contrato indefinido vs contrato de duración determinada, con especial referencia al contrato temporal de fomento del empleo. 313 2. Jornada y permisos....................................................... 318 3. Suspensión y extinción del contrato.............................. 320 Capítulo Segundo El emprendimiento en precario y sin red de los jóvenes: hacia unos nuevos incentivos
I. II. III.
IV.
LAS MÚLTIPLES FACETAS DEL TRABAJO AUTÓNOMO Y EL EMPRENDIMIENTO................................................. 325 EL EMPRENDIMIENTO DE LOS JÓVENES: ¿NECESIDAD O VIRTUD? ................................................................ 330 LA RED DE AYUDAS AL EMPRENDIMIENTO................. 335 1. El trillado recurso de los incentivos al autoempleo....... 336 2. La ansiada cotización proporcional de los autónomos.. 345 3. Emprendimiento autofinanciado: compatibilidad y capitalización................................................................... 347 4. El imprescindible y disperso asesoramiento al nuevo emprendedor joven....................................................... 353 EL CAMINO POR RECORRER.......................................... 354
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Índice
Capítulo Tercero Voluntariado y empleo juvenil I. INTRODUCCIÓN................................................................ 357 II. CONCEPTO LEGAL DE VOLUNTARIADO Y PRINCIPIOS SUBYACENTES........................................................... 358 III. ACTORES DE LA ACTIVIDAD DE VOLUNTARIADO...... 362 1. Entidades de voluntariado............................................ 362 2. Las administraciones públicas y las empresas............... 365 3. Los voluntarios............................................................. 368 IV. V.
LEGISLACIÓN AUTONÓMICA.......................................... 373 VOLUNTARIADO Y EMPLEO........................................... 374 1. El voluntariado como experiencia “prelaboral”............ 375 2. El voluntariado como contrato de trabajo encubierto... 378
Capítulo Cuarto La búsqueda de trabajo en el colectivo juvenil. Los nuevos yacimientos de empleo como ámbito de empleabilidad para los jóvenes I. INTRODUCCIÓN................................................................ 383 II. LOS NUEVOS YACIMIENTOS DE EMPLEO...................... 388 III. MEDIDAS DE ACTUACIÓN Y ÁMBITOS DE LOS NUEVOS YACIMIENTOS DE EMPLEO..................................... 393 IV. A MODO DE BREVE CONCLUSIÓN................................. 404
PARTE PRIMERA
EL MARCO JURÍDICO DE LAS FÓRMULAS TRADICIONALES DE INSERCIÓN LABORAL DE LOS JÓVENES
Capítulo Primero
El contrato para la formación y el aprendizaje como herramienta para aumentar la empleabilidad de los jóvenes ROBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León
I. INTRODUCCIÓN El contrato para la formación se conforma en el ordenamiento español como uno de los mecanismos legislativos destinado a “favorecer la inserción y promoción de los jóvenes en el mercado laboral”1, permitiendo obtener “cualificación profesional en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo” (art. 11.2 ET). Regulado en el artículo 11.2 ET y sus normas de desarrollo, el RD 488/1998, de 27 de marzo y el RD 1529/2012, de 8 de noviembre, su ordenación se mueve entre dos sinergias contradictorias: de una parte, y conforme ya se ha adelantado, “supone un incentivo a la contratación de trabajadores jóvenes, y además, un complemento para su formación laboral, y desde esa perspectiva, es una manifestación positiva del ordenamiento jurídico general”2; de otra, viene a limitar alguno de los derechos y prerrogativas laborales reconocidos a cualquier trabajador con un contrato ordinario circunstancia capaz de forzar a rodear su régimen jurídico “de ciertas cautelas para evitar que su uti-
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STSJ Navarra 29 junio 2007 (Rec. 106/2007). STSJ Castilla-La Mancha 24 enero 2006 (Rec. 1650/2005).
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Roberto Fernández Fernández
lización, desviada y fraudulenta, encubra situaciones de explotación y subprotección del trabajo juvenil, no cualificado y cualificado”3. Además, a partir de las reformas acaecidas a partir del año 2012 se puede constatar “una clara flexibilización de la regulación del contrato para la formación y el aprendizaje para facilitar y, con ello, fomentar su utilización”4. Sea como fuere, la celebración de esta modalidad contractual implica la combinación de dos elementos5: uno clásico en la relación laboral, una prestación de servicios a cambio de una retribución; otro, más ligado a instituciones formativas, cuál es la enseñanza y adquisición de conocimientos teóricos y prácticos. En esta última variante radica la peculiaridad de la relación, de manera que los contenidos de aprendizaje se convierten en una de las “obligaciones sustantivas más relevantes” de la presente modalidad6, asumiendo el empresario la obligación de proporcionar al empleado tanto el trabajo efectivo como la formación adecuada al objeto del contrato. El contenido y la forma de impartir los adiestramientos correspondientes y las consecuencias de las contravenciones que puedan acaecer constituyen un tema complejo, sumamente casuístico y que ha dado lugar a una gran panoplia de resoluciones judiciales destinadas a solventar numerosos problemas planteados en la práctica forense. El presente capítulo pretende adentrarse en temas ya clásicos sobre
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CASAS BAAMONDE, Mª.E.: “Formación y empleo: los contratos formativos y su reforma”, Relaciones Laborales, T. II, 1992, pág. 79. SSTSJ Madrid 13 enero, 8 febrero, 18 abril, 9 marzo, 23 mayo y 14 septiembre 2016 (Rec. 591/2015, 726/2015, 898/2015, 884/2015, 135/2016 y 300/2016) y Canarias/Las Palmas 7 marzo 2016 (Rec. 1312/2015). FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.: “El contenido de las enseñanzas profesionales en el contrato para la formación. Reflexiones y comentario a la STSJ País Vasco de 15 de enero de 2008”, Revista de Derecho Social, núm. 45, 2009, pág. 195. STSJ Galicia 18 octubre 2006 (Rec. 3922/2006). En efecto, esta modalidad contractual “tiene el designio de que el trabajador adquiera conocimientos teóricos además de prácticos, doble formación que es exigida por esa modalidad de contratación”, SSTSJ Asturias 25 (dos) octubre, 8 (tres), 15, 22 (tres) y 29 noviembre y 13, 20 y 29 (tres) diciembre 2016 (Rec. 1965/2016, 1963/2016, 2132/2016, 2170/2016, 2130/2016, 1825/2016, 2129/2016, 2172/2016, 1962/2016, 2352/2016, 2353/2016, 2414/2016, 2500/2016, 2501/2016 y 2605/2016) o 31 enero 2017 (Rec. 2843/2016).
Capítulo Primero. El contrato para la formación y el aprendizaje como herramienta…
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el particular como son la educación a distancia, el tiempo dedicado a la misma y la tradicional distinción entre incumplimientos totales y parciales. Eso sí, antes de entrar en dicho contenido se realiza un somero repaso por el régimen jurídico de esta modalidad contractual formativa, señalando cuáles son los principales elementos que la dotan de una identidad propia diferente al vínculo laboral común.
II. REQUISITOS DE LA CONTRATACIÓN El contrato puede ser celebrado con aquellas personas carentes de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un vínculo en prácticas, incluso pudiendo acogerse a la mismas cuantos cursen formación profesional dentro del marco del sistema educativo. Eso sí, y como ya viene siendo tradicional, se establecen unos límites de edad para poder suscribirlo, pues el trabajador deberá ser mayor de 16 años –cuestión obvia de tener en cuenta la edad de admisión al trabajo en España– y menor de 25 años [art. 11.2.a).1º ET]. Ahora bien, esta regla general presenta varias excepciones: – Vinculado a la situación de crisis y problemas de empleo presentes en el sistema español de relaciones laborales el límite máximo aumenta hasta los menores de 30 años hasta tanto la tasa de paro se sitúe por debajo del 15% (disposición transitoria segunda.1 ET)7.
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“Si ya la elevación del límite de edad máximo ordinario para formalizar el contrato para la formación y el aprendizaje a los menores de 25 años había suscitado críticas, la generalización de este contrato a los menores de 30 años pone en cuestión el verdadero objeto de esta modalidad contractual puesto que pasa a primar claramente el objetivo de la inserción laboral frente a cualquier otra finalidad […] Únicamente la voluntad de no dejar fuera de esta modalidad contractual a una gran parte de los actuales desempleados que carecen de cualificación puede ayudar a entender esta previsión”, MORENO GENÉ, J.: El contrato para la formación y el aprendizaje y otras figuras afines. El impulso de la cualificación profesional en régimen de alternancia, Barcelona (Atelier), 2015, pág. 29.
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Roberto Fernández Fernández
– No existe límite máximo alguno cuando el trabajador contratado sea discapacitado, ni para los colectivos en situación de exclusión social en los casos en que sus miembros sean contratados por parte de empresas de inserción cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente [art. 11.2.a).2º ET]. – Tampoco se aplican los máximos de edad cuando el contrato sea suscrito en el marco de programas públicos de empleo y formación de conformidad con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Empleo (disposición adicional 2ª.1 ET). Asimismo, la ley establece una serie de prohibiciones a fin de evitar el encadenamiento sucesivo de contratos para la formación y el aprendizaje: De una parte, expirada la duración de esta modalidad contractual, el trabajador no podrá ser contratado bajo la misma por la misma o distinta empresa, a salvo que la formación inherente al nuevo vínculo tenga por objeto obtener una cualificación profesional diferente [art. 11.2.c).1º ET], habiéndose considerado distintas, actividades situadas dentro de la misma familia profesional8. De otra, no se podrá celebrar este tipo de contrato cuando el puesto de trabajo correspondiente al vínculo haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses [art. 11.2.c).2º ET]9.
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“Téngase en cuenta que en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, dentro de la familia de edificación y obra civil, se contienen con carácter diferenciado las operaciones auxiliares de albañilería y las de revestimientos continuos, así como las de pintura decorativa y las de pintura industrial en construcción”, STSJ Madrid 24 junio 2016 (Rec. 446/2016). “El legislador considera que la situación descrita resulta incompatible con la finalidad formativa típica del contrato para la formación y el aprendizaje, el cual, si se celebrara, habría que considerarlo concertado en fraude de ley”, SSTSJ Madrid 13 enero, 8 febrero, 18 abril, 9 marzo, 23 mayo y 14 septiembre 2016 (Rec. 591/2015, 726/2015, 898/2015, 884/2015 y 135/2016 y 300/2016) y Canarias/ Las Palmas 7 marzo 2016 (Rec. 1312/2015).