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COORDENADOR

JACSON ZILIO ORGANIZADORES:

ALEXANDRE RAMALHO DE FARIAS ALEXANDRE CAVALLI DAS NEVES GUILHERME HENRIQUE GONÇALVES

SISTEMA PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ESTUDOS EM HOMENAGEM AOS 30 ANOS DE DOCÊNCIA DO PROFESSOR LUIZ RENATO SKROCH ANDRETTA

Coordenador

Jacson Zilio Organizadores

Alexandre Ramalho De Farias Alexandre Cavalli Das Neves Guilherme Henrique Gonçalves

SISTEMA PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Estudos em homenagem aos 30 anos de docência do Professor Luiz Renato Skroch Andretta

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio Finalização: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coordenador

Jacson Zilio Organizadores

Alexandre Ramalho De Farias Alexandre Cavalli Das Neves Guilherme Henrique Gonçalves

SISTEMA PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Estudos em homenagem aos 30 anos de docência do Professor Luiz Renato Skroch Andretta

Apresentação

Gilberto Giacoia Prefácio

Felix Fischer Posfácio

Sérgio Kukina

SUMÁRIO Homenagem a Luiz Renato Skroch Andretta.................................................... 9 Gilberto Giacoia Prefácio........................................................................................................... 13 Felix Fischer Direito Penal O injusto penal dos delitos de organização.................................................... 15 Jacson Zilio Criminalidade associativa: um novo paradigma escrito em homenagem ao Professor Luiz Renato Skroch Andretta........................................................ 31 Priscilla Placha Sá O direito penal autoritário de Hans Welzel e sua influência no autoritarismo dogmático jurídico-penal brasileiro. .............................................................. 42 Paulo César Busato A propósito de la reedición de criminologia critica e critica del diritto penale..... 59 E. Raúl Zaffaroni e Ílison Dias dos Santos Limites à liberdade: reflexões sobre estado duplo e direito penal do inimigo... 76 Fábio da Silva Bozza Causas modificadoras do curso prescricional - Homenagem ao Prof. Luiz Renato Skroch Andretta -........................................................................................... 88 Cezar Roberto Bitencourt Progressão

de regime para reincidentes genéricos condenados por crimes

hediondos e assemelhados: os contornos do art.

112, LEP, a partir da redação 13.964/19............................................................................. 113 Fábio André Guaragni

trazida pela lei

O instituto da confissão e a (atual) compreensão pelos tribunais brasileiros. .... 129 Marion Bach Algumas notas sobre o crime continuado...................................................... 144 René Ariel Dotti A cegueira deliberada segundo a jurisprudência brasileira........................... 150 Guilherme Brenner Lucchesi

É o elemento subjetivo na legítima defesa uma exigência necessária?............. 168 Guilherme Henrique Gonçalves e Alexandre Cavalli das Neves Direito penal econômico e responsabilidade penal da pessoa jurídica........... 185 Marlus H. Arns de Oliveira e Mariana Nogueira Michelotto A criminalização por apropriação indébita do não recolhimento de icms cobrado e declarado do consumidor final pela lei 8.137/1990.................................. 194 Rafael Lima Torres Lavagem de capitais e o universo das artes..................................................... 209 Marcelo Lebre Derrubar a bastilha, ou o primeiro ato da liberdade.................................... 219 André Peixoto de Souza Estados

da mulher no direito brasileiro contemporâneo: apontamentos para

uma investigação histórica............................................................................

230

Fabiana Passos de Melo e Sérgio Said Staut Júnior Processo Penal Sobre a verdade no processo penal................................................................ 248 Jacinto Nelson de Miranda Coutinho A

duração razoável do processo: em busca da superação da doutrina do

“não256

prazo”............................................................................................................

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Daniel R. Surdi de Avelar Regulamentação da inteligência artificial no brasil e seu impacto no processo penal: entre acertos e precipitações da Resolução nº 332/2020, do CNJ...... 275 Rodrigo Régnier Chemim Guimarães e Maria Eduarda Ribeiro Mazzuco Póstuma modernidade (ou) “se Deus está morto, tudo é permitido” (Dostoievsky)................................................................................................ 300 Dante D’Aquino Paridade

de armas no processo penal: o direito fundamental à igualdade

..................................................................................................... 306 Alexandre Knopfholz

processual

Local do crime e cadeia de custódia do vestígio........................................... 321 Eugênio Pacelli de Oliveira, Frederico Horta e Douglas Fischer Acordo

de não persecução penal: direito subjetivo do investigado ou poder/

dever do ministério público no exercício de política criminal do estado?....

Alexandre Ramalho de Farias e Ervin Fernando Zeidler

337

acordo de não persecução penal como instrumento da justiça penal

negociada......................................................................................................

351

Alexander Haering Gonçalves Teixeira e Mário Luiz Ramidoff A

ampliação da competência da justiça militar estadual pela lei n.

13.491/21: Constituição e da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos ....................................................................................................... 361 Rodrigo Leite Ferreira Cabral

um estudo à luz da

Posfácio. ....................................................................................................... 372 Sérgio Kukina

Homenagem Andretta

Luiz Renato Skroch

Enorme desafio o recurso à palavra, como via comunicativa do sentir, em homenagens como esta, pela enorme distância de seu significado com o significante, dada a grandeza da trilha pessoal, institucional e acadêmica do homenageado, aberta em florestas densas de realização. Começo, assim, por reconhecer com humildade, a par de minhas próprias e enormes limitações intelectuais e culturais, a quase impossibilidade de contar o que, como ser individual impregnado daqueles impulsos do id freudiano, num universo psicológico onde reina a doce lembrança de uma agradável convivência durante anos nas fileiras ministeriais, se pode resgatar para a realidade da vida e de nossa humanidade muitas vezes perdida ao longo da estrada. Assim, enquanto dimensão superadora do trágico drama que vive, hoje, a aventura humana na face da terra – a partir do filme cotidianamente repetido diante de nossos olhos incrédulos do aviltamento da pessoa humana perdida nos corredores da violência e da morte -, busco tomar de empréstimo algumas palavras, às quais peço que me ajude, generosamente, a recordar uma outra história e que ainda se escreve.

E o faço para que, talvez com elas, de repente, ainda possa encontrar um caminho, à semelhança daquele compassado por pegadas que de Andretta ficam, enfim, uma direção. Como diz o poeta espanhol Antonio Machado ao caminhante, “caminho não existe, se faz caminho ao andar”, ou em sua língua natal, “caminante, son tus huellas,el amino y nada más; caminante, non hay camino, se hace camino al andar”. Neste sentido, há que se ressaltar, desde logo, pois, a importância da palavra que o indica e que nos remete à própria história. De fato, que seria do mundo se não existissem as palavras? Como o jovem escritor australiano Marcus Zusak sugere para Liesel, personagem principal da “menina que roubava livros”, sem elas, a vida seria somente uma página em branco. Podem levar a felicidade ou a infelicidade, a vida e ou morte. As dela (Liesel) são de vida, enquanto as de Hitler - pois o romance é ambientado na Alemanha nazista, durante a guerra -, são de morte. No diálogo com Max, o fugitivo judeu seu amigo, observa que a única diferença entre o homem e o barro é a palavra. Na sua religião, cada pássaro que voa, cada folha que cai, só ganha existência por conter a palavra mágica da vida. Palavras são vida. E foi assim que vivenciamos, grande parte de sua notável carreira no Ministério Público do Estado do Paraná juntos, Andretta e eu, experimentando encantamentos e emoções pela concretude do justo em tantas manifestações e

atitudes, partidas de uma tribuna que Ele tanto soube honrar, da qual ressaía sua magistral retórica, com lições de direito e de justiça que ainda ecoam nas suas sustentações e teses jurídicas, em sua intransigente postura de coragem quase canônica. E o resultado aí está, Luiz Renato Skroch Andretta, o sempre promotor e procurador de justiça, intelectual do direito, homem ético, a prosseguir em sua afirmação da vida segundo o amor cristão. Um operador do direito, rigorosamente íntegro, mas, sobretudo, soberanamente verdadeiro, porque acredita na pessoa humana, luta intransigentemente para defender suas convicções, conduz-se determinadamente na coerência de seus ideais, porquanto sabe mais que ninguém, como costuma dizer poeticamente por seus exemplos, que só o ideal marmoriza o papel, eterniza a crença, faz da pena o cinzel de purificação do que pensa e escreve em seu generoso coração. É, com efeito, um homem puro. Seus numerosos alunos, por gerações, que o digam. E o faz alimentado pelo ingrediente mágico da fé a transcender os limites dos postulados tradicionais de nossa racionalidade, senão em direção ao absoluto, ao menos de modo a nos permitir transpor os umbrais de um, às vezes cômodo, relativismo axiológico. De fato, com Carl Jung, quem olha para dentro sonha, quem olha para fora desperta. E é desse despertar que se tem que falar nesta hora em que se Lhe rende esta justa honraria: uma qualificada publicação em Sua homenagem, que ocupará lugar de destaque na biblioteca do olimpo do direito. Lembro-me, aqui, dos grandes professores que tive e da influência que exerceram – e ainda continuam a exercer – em minha vida. O velho Confúcio, depois de servir por um tempo ao Império Chinês e ser por ele – quando se indispôs com o Imperador por não renunciar aos seus princípios que, em parte, se chocavam com os interesses de governo – deportado, retornando, muito tempo após o exílio e a peregrinação ao longo de seu país fazendo discípulos, foi recebido com honras pelo agora velho Imperador arrependido e, então, teria lhe dito serenamente: quando o homem chega ao píncaro da montanha da vida, só lhe resta parar ou descer. Essa imagem vale para ser associada à iluminada jornada do homenageado, refinado regente da orquestra jurídica, a nos mostrar que, quando se chega, como Ele chegou, à plenitude de sua maturidade intelectual, ao alto do cume de suas realizações existenciais, ainda assim, se pode conservar a humildade de olhar para baixo e ajudar os que querem subir. De sua parte, assim, aos poucos aprendendo com a cartilha da vida, no trecho que toma emprestado de Cora Coralina, se esforça pra ser melhor a cada dia, pois bondade também se aprende, mostrando-se cada vez mais virtuoso ao ajudar

os que querem segui-lo na missão de oferecer o melhor de si na declinação e na perspectiva da alteridade. Penso, O conhecendo bem, no circuito de um juízo lógico, o quanto há de verdade nisso. Nem por isso professa só certezas, e aí está seu maior valor. De fato, como Ele, na seara do saber jurídico, continuamos tendo muitas dúvidas, como todos têm. Afinal, para alguns (Jorge Luis Borges), a dúvida é um dos nomes da inteligência. Quem nos dera, então, possuí-la, como ….., no alto de sua estatura intelectual e moral. E talvez a angústia existencial de nossa finitude, dada a natureza mortal que nos vincula a este mundo de valores terrenos, não nos permita mesmo nos livrarmos delas. Quem sabe o conceito de justo, que está a balizar o viés ideológico que nos irmana, as atenue um pouco. Mas, se pudesse professar apenas uma certeza, diria que ela se concentra na força maior do amor, e acredito, com Einstein, o arquiteto da física moderna, que só com ele se conquista o mundo sem risco de perdê-lo. É ele – amor - o garante da preservação desse mundo ético de que tanto sonhamos e que, definitivamente, não está além da ilha da felicidade que tanto buscamos. Prova disso nos dão a produção técnico-jurídica e o exemplo de vida do homenageado, ainda que, associado ao pensamento filosófico nietzschiano, essa perspectiva não se apresente tão clara assim, à primeira vista, pois muitas vezes aqueles que foram vistos dançando foram julgados insanos por aqueles que não podiam escutar a música. Quem sabe certo estava ainda esse mesmo filósofo, Friedrich Nietzsche, quando, pela boca de Zaratustra, proclamou: há sempre alguma loucura no amor, mas há sempre um pouco de razão na loucura. De fato, por sermos dotados de razão, somos seres racionais e é isso, verdadeiramente, que nos distingue dos outros animais. Mas, eu acredito, de todo coração, que a vida é feita muito mais de sentimentos e que a relação causa e efeito não se resolve por pura medida matemática. São as emoções – complexas, por natureza - que transformam o mundo e acrescentam, tijolo a tijolo, degraus na história da humanidade. O processo civilizatório é marcado por esses grandes passos que nos tocam e nos transformam. Não é por outra razão que o arguto pensador inglês Oscar Wilde concluiu, com acerto, que todo retrato pintado com sentimento é um retrato do artista e não do modelo. Esse é o retrato de Andretta. E é por isso que precisamos continuar sempre emoldurando nosso entorno com nosso sentir. Que ele – e só ele – possa orientar ainda mais um renovado compromisso ético com a vida e que ele seja a lente com que olhamos em direção ao próximo. Deixa, pois, o homenageado, para as gerações que o sucederão, ao projetar no seu pensar a melhor interpretação do direito e da justiça, o cultivo de um jardim de novas primaveras, que já se mostram repletas de esperanças.

O Pequeno Príncipe, ao nos ensinar que a gente só conhece bem as coisas que cativou, nos mostra que só se vê bem com o coração, pois o essencial é invisível aos olhos. E, assim, sugere que, se no coração houver ódio e incompreensão, a tendência é de enxergarmos as pessoas, o mundo e as coisas sob esse prisma, mas se, ao contrário, guiar-se ele pelo amor, é assim que bem enxergaremos a vida. O convite que a trajetória de Andretta nos faz é para prosseguirmos na tarefa que nos sugere o alerta do Papa jesuíta, nesta condição o primeiro latino-americano e que tanto nos encanta por sua bondade, contido na advertência de que nossa vida é um caminho e, quando paramos, não vamos para frente, dando sentido à exortação de que devemos sempre avançar, e com ele uma antiga saudação franciscana: paz e bem. Já se disse que se um anjo de Deus aparecesse e expulsasse do templo todas as categorias de indivíduos que o habitassem, o santuário do saber acabaria vazio, mas mesmo assim restariam espíritos elevados do passado e do presente, albergados na morada suntuosa dos homens e mulheres que ousam pensar e pensar, como refúgio reflexivo para o abrigo do bem e da verdade, com caráter intelectual e moral a fazer a diferença e a acrescentar degraus no processo civilizatório. Luiz Renato Skroch Andretta já fez e ainda muito fará por adquirir o direito a essa elevada e quase etérea moradia, com seu testemunho de vida de uma aposta, em uma só palavra, no humano. Feliz a iniciativa de homenageá-lo. Honra-me, sobremodo, dela modestamente participar. Florianópolis, SC, julho de 2021. Gilberto Giacoia

Prefácio Creio que nada mais do que justa a realização desta obra em homenagem ao Professor Luiz Renato Skoch Andretta, que conheci a longa data – na década de 90 – e que integrou, com muito destaque, a equipe de recursos do Ministério Público do Estado do Paraná para as Cortes Superiores. Desta equipe também fez parte o atual Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Sérgio Luiz Kukina. Percebi, de pronto, a sua aptidão para exercer o cargo de assessor na Coordenadoria de Recursos, assim como a sua potencialidade como professor, não só pelos afazeres no Ministério Público, mas também pela facilidade com que sabia expor seus entendimentos sobre assuntos jurídicos. Em razão disso, o indiquei com toda tranquilidade para me substituir como professor, na então Faculdade de Direito Curitiba, na cadeira de Direito Penal, com a certeza de que desempenharia com dedicação e capacidade ímpar essa nova incumbência. Andretta iniciou então sua atuação como Professor em Matéria Criminal. Sempre gozou de grande prestígio, tanto no corpo docente, quanto entre os alunos. Em 2002, concluiu com louvor o seu Mestrado em Direito Penal. Seja como colega, como amigo ou como chefe de família, sempre teve uma conduta exemplar. Esta obra, em homenagem aos 30 anos de atividade docente do Professor Andretta, sem dúvida nenhuma despertará o interesse de todos aqueles que labutam na área do Direito Criminal. Considerando os ilustres participantes da presente obra, os temas abordados, já se pode aquilatar o seu grande sucesso. Por tudo isso, tenho a certeza que a comunidade jurídica terá muito a ganhar com os trabalhos apresentados. Felix Fischer 1

Ministro do Superior Tribunal de Justiça

Direito Penal

injusto penal organização1

dos

delitos

Jacson Zilio2

1. O protótipo histórico dos delitos de organização no Brasil Os delitos de organização estão em franca ascensão. Um rápido percurso histórico, no Brasil, é suficiente para se dar conta disso. Por exemplo, o Código Criminal do Império, de 1830, na parte “dos crimes contra a segurança interna do Imperio, e publica tranquillidade”, criminalizava a conspiração (artigo 107), a rebelião (artigo 110), a sedição (artigo 111) e a insurreição (artigo 113). O delito de conspiração previa pena de desterro por 4 a 12 anos quando vinte pessoas ou mais se concertassem para determinados tipos de delitos. O delito de rebelião continha aos cabeças penas de prisão perpétua com trabalho, de prisão com trabalho por vinte anos e de prisão por dez, naqueles casos de reunião de uma ou mais povoações que compreendessem mais de vinte mil pessoas, para cometimento de alguns crimes determinados. A sedição exigia junção de mais de vinte pessoas para fins de prática de determinados comportamentos descritos no tipo penal, com penas, aos cabeças, de prisão com trabalho por três a doze anos. Por fim, a insurreição, como reunião de vinte ou mais escravos, com objetivo de buscar a liberdade por meio da força, previa aos cabeças penas de morte, galés perpétuas, prisão de quinze anos e açoutes. Na parte dos chamados “crimes policiaes”, o Código Criminal do Império ainda criminalizava (com pena de cinco a quinze dias ao chefe, dono, morador, ou administrador da casa) as “sociedades secretas”, que consistia na reunião de mais de dez pessoas, em uma casa, em segredo (artigo 282). Os associados, nessas hipóteses, poderiam ser punidos se as reuniões tivessem fins opostos à ordem social (artigo 284). Além disso, essa legislação penal, considerada liberal e avançada para aquela época, criminalizava os “ajuntamentos ilícitos”, com isolada pena de multa, sem prejuízo do delito efetivamente realizado, quando ocorresse reunião de três ou mais pessoas, com a 1

Este artigo é dedicado ao querido amigo Luiz Renato Skroch Andretta, professor de direito penal de várias gerações, em agradecimento aos ensinamentos fundamentais que constituíram boa parte da minha formação sobre dogmática jurídico-penal. Andretta nunca se apartou da estrita legalidade penal, independentemente de qualquer finalidade, motivo pelo qual, hoje, em tempos de exageros punitivos, faz tanta falta ao Ministério Público brasileiro. Doutor em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha). Promotor do Ministério Público do Paraná.

intenção de se ajudarem mutuamente para o cometimento de algum delito, ou para privarem ilegalmente a alguém do gozo, ou exercício de algum direito, ou dever (artigo 285). O Código Penal de 1890 mantinha, nos artigos 118 e seguintes, no que chamava de “crimes contra a segurança interna da República”, a criminalização da conspiração, da sedição e do “ajundamento illicito”. No caso da conspiração, presente quando vinte ou mais pessoas concertavam-se para práticas de determinados comportamentos descritos no tipo penal, a pena prevista era 1 a 6 anos de reclusão. No caso da sedição, que exigia reunião de mais de vinte pessoas para fins de comportamentos determinados no próprio tipo penal, previa-se penas de prisão de 3 meses a 1 ano (1 a 4 anos se o fim sedicioso fosse alcançado). No caso do ajuntamento, que definia-se como reunião de mais de três pessoas, em lugar público, para cometimento de delito, a pena de prisão era de 1 a 3 meses (artigo 119). O Código de Penal de 1890, na parte das contravenções em espécie, também ameaçava com pena de 1 a 15 dias os chefes, diretores ou administradores das “sociedades secretas”, que se definia pela simples reunião, em dias certos e determinado lugar, de mais de sete pessoas, sem publicidade do objeto da reunião, da organização interna e do pessoal da administração (artigo 382). A Consolidação das Leis Penais (1932) continha também crimes associativos contra segurança interna da República, tais como a conspiração (artigo 115), a sedição (artigo 118) e o ajuntamento illicito (artigo 119), que seguiam os moldes do Código Penal de 1890. O Código Penal de 1940 (e de modo idêntico o Código Penal de 1969) tratou, dentro dos chamados “crimes contra a paz pública”, dos delitos organizacionais. O delito de quadrilha ou bando do artigo 288 foi definido como associação de mais de três pessoas para o fim de prática de crimes comuns, com pena de 1 a 3 anos (em dobro quando se trata de quadrilha ou bando armado), depois alterado, pela Lei 12.850/21, para “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes.” Na mesma toada, a Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/41) também criminalizou com prisão de 1 a 6 meses ou multa o que ali chamou de “associação secreta” (artigo 39), consistente em participar de associação de mais de cinco pessoas, periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação. A legislação especial também não ficou para trás. A Lei n. 6.368/76, que dispunha sobre a prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes, ameaçava de pena de 3 a 10 anos, e pagamento de multa, aqueles que se associassem em 2 ou mais pessoas para práticas dos delitos de

tráfico de drogas dos artigos 12 e 13 (artigo 14). Tempos depois, notadamente naquela lei penal que define os crimes contra segurança nacional, ordem política e social (Lei n. 7.170/83), criminalizou-se, com pena de 1 a 5 anos, também integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça (artigo 16). Na mesma autoritária lei penal, que ainda não foi declarada incompatível com a ordem constitucional democrática, o artigo 24 criminalizava, com pena de 2 a 8 anos, constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa. Estes dois artigos, constitutivos daquela legislação penal antidemocrática, serviram e ainda servem para perseguição de dissidentes políticos.3 Recentemente, novas figuras típicas de organização foram criadas pela legislação penal. O art. 1o, § 2o, II da chamada Lei dos Crimes de Lavagem (Lei 9.613/1998) prevê pena para quem participa de grupos dirigidos à prática daqueles crimes. O artigo 35 da Lei 11.343/2006 criminalizou, com pena de 3 a 10 anos, e multa, associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo primeiro, e 34. Manteve, portanto, aquela mesma concepção prevista na antiga lei de drogas dos anos setenta (inclusive no aspecto formal). A Lei n. 12.720/12 criou o artigo 288-A do CP e criminalizou, com pena de 4 a 8 anos, constituir, organizar, integrar ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP. Logo depois, a Lei n. 12.850/2013 alterou o artigo 288 do CP e, então, passou a criminalizar, com pena de 1 a 3 anos, aumentada até a metade se a associação é armada ou se houver participação de criança ou adolescentes, associarem-se três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes. O artigo 2º da Lei 12.850/2013 criminalizou, com pena de 3 a 8 anos e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas, promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Por fim, o artigo 3º da Lei 11.260/2016 também criminaliza, prevendo pena de reclusão de 5 a 8 anos, e multa, promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista.

Não vale mencionar os crimes de organização subversiva, previstos nos artigos 12, 14, 42 e 43 do DL 898/69 da Junta Militar, pois constituem, como escreveu FRAGOSO, uma das mais deploráveis experiências legislativa, alicerce do regime de terror que se instalou, por golpe de estado, no Brasil após o ano de 1964. Confira-se: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lei de Segurança Nacional: uma experiência antidemocrática. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1980, p. 13.

Estes são os fartos tipos objetivos dos delitos organizacionais previstos nas legislações penais brasileiras. Essas disposições legais só aparentemente cumprem os aspectos formais do tipo penal exigidos pelo princípio da legalidade. Na verdade, elas nada dizem sobre o real conteúdo do injusto penal, cuja noção poderá oferecer condições explicativas da criminalização em si mesma e da severidade da pena prevista para os delitos de organização.4 Portanto, a identificação do injusto penal é condição prévia fundamental de legitimidade para qualquer tipicidade material de delitos de organização, incluindo aqui os delitos da indefinida “criminalidade organizada”.

2. O contexto político-criminal há uma tendência de situar todos os modernos movimentos de reformas penais, criadores de novas hipóteses de criminalização distantes da lesão a bens jurídicos individuais, dentro de um processo de expansão do direito penal.5 A proliferação dos delitos de organização, de simples estado ou mesmo dos chamados delitos de posse (Besitzdelikte) faria então parte dessa tendência.6 Esses novos tipos penais organizacionais corresponderiam ao modelo político-criminal de expansão do direito penal, a partir de demandas difusas de segurança social. No geral, a ideia estaria atrelada ao que BECK chamou de “sociedade de risco”, isto é, de um espaço de vida de risco, sem controle, incerta e insegura, que provoca tanto miséria material quanto enfrentamentos políticos.7 Logo, o novo direcionamento do direito penal, para outro setor de criminalidade, derivaria de situações globais de ameaça à humanidade nos riscos da energia nuclear (por exemplo, o uso de resíduo de urânio natural – plutônio - para fins bélicos), do meio ambiente (como a emissão irresponsável e cada vez maior de dióxido de carbono) e da contaminação massiva de produtos alimentícios das manipulações genéticas.8 O retrato fiel de tal contexto, conforme detalhadamente mostrou MENDOZA BUERGO, estaria visível (a) no potencial de perigos atuais, de grandes dimensões, que ameaçam a existência humana, (b) na complexidade organizativa das relações de responsabilidade e (c) na sensação de insegurança subjetiva.9

4 5 6 7 8 9

CANCIO MELIÁ, Manuel. Zum Unrecht der kriminellen Vereinigung: Gefahr und Bedeutung, em „Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007“. Köln: Carl Haymanns, 2007, pp. 27-52. SILVA SÁNCHEZ, Jesus-Maria. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001. PASTOR MUÑOZ, Nuria. Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática. Barcelona: Atelier, 2005, p. 17. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Ed. Paidós, 2006, p. 357. BECK, Ulrich, op. cit., p. 32. MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001, pp. 24-34.

Sem embargo, não é nesse contexto – de novos espaços de necessidade de intervenção penal - que se justifica o ressurgimento dos delitos de organização. Parece que só é possível entender assim esses delitos, como situados no contexto político-criminal de expansão do direito penal, se for reconhecido que eles formam parte de uma técnica autoritária de flexibilização de regras de imputação. Essa técnica responde mais ao modelo autoritário das sociedades de capitalismo avançado do que aos anseios de real proteção de novos interesses. Como se sabe, o movimento de facilitação do exercício do poder punitivo não se restringe apenas aos novos bens jurídicos de uma suposta sociedade de risco, mas parece também irradiar consequências inclusive na criminalidade tradicional, que seleciona a clientela preferencial do sistema penal. O que domina essa racionalidade é a ideia de prevenção absoluta, para neutralização de fontes de perigos da criminalidade tradicional e também da criminalidade econômica do direito penal moderno. De fato, os delitos de organização – assim como os delitos de perigo abstrato – são expressões de um modelo de política criminal altamente excludente, que pretende facilitar a vida do direito penal, por meio da diluição das barreiras formais e materiais exigidas para o exercício da imputação penal. Nesse sentido, então, a criminalização primária prevista nos delitos de organização nada mais faz do que antecipar o momento da punição, para um estágio anterior aos próprios atos preparatórios do iter criminis. Afinal, os atos concretos realizados para integração na associação são prévios a qualquer delito concreto, o que significa, na perspectiva de bens jurídicos individuais, que são meramente preparatórios. O fato dessa técnica não ser novidade não significa que não possa ser assumida como interessante às atuais estratégicas de punição. Os delitos de perigo também não eram desconhecidos da legislação penal, mas se converteram, por mudanças de modelos político-criminais, numa tática preferencial de punição. O mesmo caminho parece seguir o uso, cada vez maior, de criminalizações baseadas na ostentação de um estado, dentro dos quais estão inseridos os delitos de organização e também os delitos de posse. Constituem, portanto, formas de velhas manifestações do autoritário direito penal de autor. Na prática, a sensação subjetiva de perigos ou riscos, potencializados midiaticamente na sociedade contemporânea, acaba por ampliar o poder punitivo (com espaço de intervenção em estado prévio de lesão ao bem jurídico) e, de consequência, minimizar as garantias individuais (com retirada das barreiras dogmáticas sob argumento de eficiência na tutela de novas demandas sociais). Logo, entre prevenção de perigos e riscos e efetivação do princípio de ultima ratio de intervenção, o direito penal moderno parece optar pela primeira opção. Isso explica, portanto, o claro movimento de expansão dessa técnica nos últimos anos.

Na época político-criminal atual, que DONINI define como post-illuminismo penale, não há mais teorização prévia com vistas à limitação do poder punitivo, mas sim o uso do direito penal como prima ratio, seja pela substituição dos delitos de dano por delitos de perigo, seja pela substituição da lei pela jurisprudência, que agora, de forma descarada, constrói hermeneuticamente novas normas penais.10 Essa crise democrática, que o constitucionalismo não apenas não resolveu como agravou, encontra o populismo como resposta de retórica comunicativa.11 Isso explica o ressurgimento do papel da vítima e as demandas, como vez mais explícitas, de aumento de pena (agora pela ideia de neutralização de grupos perigosos) e de recrudescimento da repressão penal (pela crença, cada vez maior, na absolutização da eficácia do direito penal policial). O que se tem agora é o que FERRAJOLI tratou como “tríplice inflação dos “bens” penalmente protegidos. Primeiro, proliferação quantitativa dos interesses tutelados, com funções autoritárias mediante o incremento de delitos sem dano (ofensas a entidades abstratas) ou delitos de bagatela (frequentemente representados por meras desobediências). Segundo, ampliação indeterminada do campo do designável como bens tutelados, mediante a utilização de termos vagos, imprecisos ou, o que é pior, valorativos, que derrogam a estrita legalidade dos tipos penais e oferecem um amplo espaço à discricionaridade e à “criação” judicial (por exemplo, os diferentes delitos associativos ou as variadas figuras de periculosidade social). Terceiro, a crescente antecipação da tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo caráter altamente hipotético e até improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação.12 A ampliação de espaços punitivos, que utiliza da estratégica antecipada dos crimes de organização ou crimes de perigo, situa-se dentro de um modelo de sociedade capitalista cada vez mais autoritário, na medida em que o objetivo claro consiste na neutralização e no controle de grandes massas humanas miserabilizadas. Mesmo quando se dirige aos grupos econômicos da sociedade capitalista, a seletividade não desaparece, porque o poder totalitário do capital financeiro mundial resta protegido de qualquer ameaça real de pena. Por outro lado, esse modelo excludente, decorrente do pensamento único

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Um exemplo é a decisão, no Brasil, do STF, proferida na ADIN 26/DF, de voto condutor do Ministro CELSO DE MELLO, que aplicou interpretação analógica para criminalizar atos de homofobia. Outro absurdo é o voto do Ministro EDSON FACHIN, no HC 154.248/DF, que, ao aplicar interpretação extensiva vedada em direito penal, decidiu que o delito de injúria racial, tal como o racismo, é imprescritível. DONINI, Massimo. Populismo e Ragione Pubblica. Modena: Mucchi, 2019, p. 52. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 380.