criminología y educación social
Estado y servicio público
Estado y servicio público
(coords.)
JUAN MARÍN GONZÁLEZ SOLÍS LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO
criminología y educación social serie menor
El servicio público nace se desarrolla y entra en crisis con la Escuela de Burdeos encabezada por León Duguit. Derivado de ello la noción de servicio público formulada por el mismo resultó funcional al Estado intervencionista keynesiano y a la consolidación del Estado de bienestar en distintos países europeos durante las tres décadas siguientes a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. La misma noción va adquiriendo madurez con los catedráticos Franceses Gaston Jeze y Maurice Hauriou. La conceptualización de Duguit según la cual se deben considerar servicios públicos “todas aquellas actividades indispensables a la realización y desarrollo de la interdependencia social” encontró desde el principio fuertes críticas, sobre todo en lo relacionado con el carácter indeterminado de las “actividades indispensables” para la cohesión social. La apertura a los sectores privados en la prestación de los servicios públicos en desarrollo de las garantías previstas en las Constituciones de los Estados liberales con respecto a la iniciativa privada (libertad de empresa) y a la libre competencia descarta la idea de exclusividad y de monopolio estatal, que parecería estar en la base de la noción francesa de servicio público.
JUAN MARÍN GONZÁLEZ SOLÍS LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO (coords.)
criminología y educación social serie menor
978-84-1113-933-5
9 788411 139335
ESTADO Y SERVICIO PÚBLICO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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ESTADO Y SERVICIO PÚBLICO
JUAN MARÍN GONZÁLEZ SOLÍS LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO (coords.)
tirant lo blanch Ciudad de México, 2022
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© Juan Marín González Solís Luis Gerardo Rodríguez Lozano
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Listado de autores Gabriela Aguado Romero José Araujo-Juárez Enrique Cruz Martínez Jacobo Alejandro Domínguez Gudini Hilda Mayleth López Cruz Juan Marín González Solís Andrés Mancera Peñaguirre Alina r-a del Carmen Nettel Barrera Gina Jaqueline Prado Carrera Jaime Rodríguez-Arana Luis Gerardo Rodríguez Lozano Yeminá Y. Valdez-Samaniego
Índice Estudio introductorio...................................................................
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Los servicios públicos constitucionales.........................................
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Estado y servicio público: sobre los servicios económicos de interés general..................................................................................
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Protección y defensa de los derechos de los usuarios de servicios bancarios y financieros..............................................................
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Estado y servicio público..............................................................
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Globalización y derechos sociales.................................................
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Estado y neoliberalismo en México: los orígenes..........................
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El servicio público en función del logro del desarrollo sustentable en México..................................................................................
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La búsqueda de la eficiencia de los servicios públicos en la era digital: reto del estado desde la perspectiva de la gestión y la recaudación...............................................................................
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Salud y derechos humanos............................................................
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Las transformaciones administrativas de la gestión del agua: de lo nacional a lo local.................................................................
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Juan Marín González Solís Luis Gerardo Rodríguez Lozano José Araujo-Juárez
Jaime Rodríguez-Arana
Gabriela Aguado Romero Andrés Mancera Peñaguirre Alina er-a del Carmen Nettel BARRERA Juan Marín González Solís
Luis Gerardo Rodríguez Lozano
Jacobo Alejandro Domínguez Gudini
Gina Jaqueline Prado Carrera
Enrique Cruz Martínez
Hilda Mayleth López Cruz
Yeminá Y. Valdez-Samaniego
ESTUDIO INTRODUCTORIO JUAN MARÍN GONZÁLEZ SOLÍS - LUIS GERARDO RODRÍGUEZ LOZANO En este libro se esbozan algunas ideas puntuales que fundamentan la necesidad de reformar la administración pública. Estas reformas o transformación, debe ser dirigida en dos enfoques verticales; es decir a través de la innovación en que se hace el uso de los medios necesarios para llegar con mejores resultados a los gobernados. Bajo estos supuestos se han considerado, extraer fundamentos que justifican una reforma de la administración pública con miras a un derecho moderno de acuerdo a las exigencias de respeto a los Derechos Humanos. Las realidades inéditas que vive la administración pública, es aconsejable soslayar que la relación entre el poder y la tecnología transforma la organización burocrática tradicional, para ubicarla en una dimensión posburocrática que da cauce a los procesos de diseño, rediseño e innovación. Consideramos que se reflexiona de tal manera, por la urgencia que se busca en transformar a la administración en gran parte de su contexto actual. Una administración pública atacada por la corrupción y en todo momento señalada por dejar de lado las nuevas formas de pensamiento; nos referimos a los alcances que tiene la equidad de género. Y es que los Estados son actores y autores de cambios que se orientan a reencauzar los movimientos administrativos que les corresponde llevar a cabo, para consolidar la estabilidad y gobernabilidad de la sociedad en un ambiente de presiones, intercambios, reestructuraciones y transformaciones. Por tanto, es importantísimo el papel que desempeña la actividad que el Estado encamine a través de las políticas públicas a favor de la sociedad. La Administración pública contemporánea vive en la intensidad de la redistribución del poder que es fruto de los reacomodos entre los Estados, las economías y los diferentes órdenes de gobierno. Además se debe considerar que es el pilar de la vida asociada por cuanto le
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Juan Marín González Solís - Luis Gerardo Rodríguez Lozano
corresponde tomar decisiones colectivas, distribuir recursos y determinar el orden de prioridades que definen su acción en la sociedad. Las capacidades institucionales son la base de la acción de gobierno y en ese sentido, la administración pública está comprometida con la revisión continua de sus capacidades, porque de ellas depende la calidad de la gestión pública. El orden administrativo es el referente que debe tomarse en cuenta para emprender la reforma de la propia administración. Este orden administrativo se integra por autoridades, órganos, normas, reglas, procedimientos, competencias y responsables que se conjugan para asegurar la estabilidad de la acción pública considerando los procesos de conducción, interacción, ejecución y evaluación. La reforma de la administración pública es la opción pragmática para adaptarla a las exigencias de un mundo globalizado que aumenta la tasa del cambio económico, social, político y tecnológico con velocidad inédita. Ninguna reforma tiene éxito cuando se omite la base del poder que la sustenta. Lo importante en la reforma de la administración pública es valorarla como una redistribución del poder, es decir, con la modificación del orden administrativo existente. El alcance de las reformas es la reorientación de los sistemas de poder para garantizar que el funcionamiento de las instituciones administrativas sea más efectivo. La lógica de las reformas es la conservación eficaz del poder a partir de criterios, estrategias, tácticas y acciones consustanciales a su naturaleza. La clave de la innovación es el conocimiento, es decir, el conjunto de disciplinas, prácticas, saberes, teorías y metodologías que transforman los modos de vida. La innovación altera el orden regular de las organizaciones e instituciones administrativas, porque da paso a un conjunto de ingenios relacionados con los tipos de diseño, productividad, calidad y consistencia que permiten transformar el perfil y el contenido de las propias organizaciones. En ese contexto invitamos a los lectores a sumergirse por las venas de la administración pública y desde allí mirar con prospectivas la innovación que esta debe representar en pos de los ciudadanos.
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Estudio introductorio
REFLEXIONES FINALES La corrupción se erige actualmente como un problema de las sociedades modernas. Dicha problemática, ha sido objeto de la reacción estatal (desde diversas perspectivas, particularmente, desde la óptica político criminal), a la fecha, no ha sido atenuada. En efecto, podemos decir que en los últimos años, no hay un país en Latinoamérica que no sucumba ante ello; así por ejemplo, en México, la corrupción es el enemigo social número uno, lo cual se evidencia con los reportes especializados sobre el tema. Podemos afirmar que la corrupción es un fenómeno complejo y multifacético por lo que resulta necesaria su comprensión en su amplia gama de manifestaciones de acuerdo a su naturaleza y del escenario en que se produce. Convencidos que la corrupción es un fenómeno que en la actualidad lacera a la sociedad mexicana, y por qué no decirlo, la Latinoamérica; pareciera que entonces todo lo que acontece en el ámbito de la administración pública resulta desolador. Sin embargo, vemos de manera alentadora cambios trascendentales en ésta temática. Más aún cuando atravesamos de las peores situaciones de sensibilidad, nos referimos en estricto al COVID 19, que obliga a todo el aparato del estado, a través de distintos gobiernos hacer posible el anhelo de vivir en una sociedad en paz. Es necesario entender a los gobiernos, como aquellas instituciones, y su importancia en la operación; lo que impacta directamente en los procesos que demandan la intervención de las autoridades para construir la racionalidad política de los sistemas sociales con el concurso de los actores más conspicuos de la vida asociada, es decir, que el gobierno debe hacer uso de las variables necesarias para hacer frente a las demandas. De lo anterior, es necesario destacar que en las relaciones de sociabilidad, los gobiernos tienen como tarea aprovechar los nexos, recursos y sinergias que favorecen un ambiente de creatividad institucional para organizar la base económica de la sociedad e impulsar los procesos de intercambio que aseguren la producción, circulación y distribución de los bienes y servicios públicos. Todo lo anterior, respetando el orden político, el cual, es resultado del manejo inteligente de los conflictos, el cual se demuestra con el funcionamiento efectivo de las instituciones, a fin de generar certidumbre a favor de los factores
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Juan Marín González Solís - Luis Gerardo Rodríguez Lozano
de la gobernabilidad. Lo anterior, no implica ausencia de conflictos, sino aptitud para abordarlos, procesarlos y solucionarlos con base en normas constitucionales, legales y administrativas a cargo de órganos competentes y responsables. En lo económico, la capacidad de los gobiernos para impulsar la vida productiva, se relaciona con oportunidades de inversión, tasas de rentabilidad y oportunidad para recibir estímulos fiscales que alientan el objetivo de ampliar las inversiones. Implica además, que la fuerza de trabajo tiene oportunidad de ingresar a la economía formal no sólo para desarrollar habilidades y pericias, sino para tener ingresos reales que le permitan tener una subsistencia razonable, formar ahorro y un sistema de seguridad social que sea confiable. Por ello, es importante el factor económico dentro del aparato de poder, debido a las implicancias en los demás sectores. A ello, y como se ha manifestado supra la corrupción paulatinamente se ha venido culturizando en las modernas sociedades, afectando la voluntad ciudadana de actuar dentro de la cultura de la legalidad; quizá el primer causante de ello es el gobierno que otorga servicios escasos y dificulta la tarea a las personas y empresas que cumplen los criterios legales en lugar de estar dispuestos a pagar; tal distorsión de los incentivos hace que una gran parte de los individuos se concentre en buscar fuentes de corrupción para lucrarse y no en desarrollar las actividades que por ley les corresponden. La corrupción está asociada consecuentemente, a una mala administración pública, que afecta su eficiencia, pues distorsiona las funciones del gobierno, reduce su habilidad de imponer controles regulatorios necesarios en áreas como los contratos y la protección de los derechos de propiedad, pues la prioridad de los controles estatales en estas áreas no se centra en la protección de los derechos de los administrados sino en la obtención de un beneficio ilícito. Efectivamente, los actos corruptos implican la reducción del monto en propósitos verdaderamente públicos, afecta el funcionamiento del aparato institucional, disminuyen el respeto por las autoridades constituidas, y posibilitan que los políticos y los funcionarios corruptos se vayan constituyendo en una élite de intocables; el tiempo que dedican los funcionarios públicos corruptos en la planificación de las actividades corruptas que realizan, más los costos económicos de los comporta-
Estudio introductorio
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mientos corruptos genera una evidente reducción de la eficacia de la administración pública. Del mismo modo, la corrupción administrativa genera sentimientos de resentimiento, rechazo y frustración entre los funcionarios públicos honestos, que en muchas ocasiones se ven sometidos a decisiones difíciles de tomar, oponerse a la corrupción que realizan sus compañeros y superiores o renunciar a su cargo. Por otro lado, con esos comportamientos corruptos se genera desconfianza ciudadana, inseguridad jurídica y también ineficiencia, conduciendo a múltiples defectos públicos como la inseguridad de las construcciones, la contratación de empleados estatales no capacitados o la negligencia policial. Aunado a lo anterior, algunas veces como causa colateral de la corrupción se genera pérdida de vidas humanas a causa de los grandes proyectos, pues lo invertido en el pago de sobornos generalmente no genera la disminución de las ganancias básicas del inversor, sino que se extrae de la calidad de las obras o de los salarios pagados y la seguridad de quienes las construyen, disminuyendo la eficiencia en la prestación de los servicios públicos en general y por ende, reduciendo la calidad de vida de la población. Debemos ser conscientes que la administración pública es la piedra angular de un Gobierno y el principal instrumento a través del cual se ponen en práctica políticas y programas que repercutan en la ciudadanía. Claro en un ideal en donde los de justicia, igualdad e imparcialidad sean quienes conducen el actuar de todos los funcionarios. Ineludiblemente contar con una administración pública más humana debe servir como una forma de gobernanza para una sociedad que incluya la promoción de la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres en la fuerza laboral del funcionariado. En ese contexto comprendemos que hay mucho por hacer dentro de la administración pública, acabar con la corrupción y dar un trato igualitario a todos, cero discriminaciones. Esos deben ser lo que impulse a una verdadera trasformación del estado. Lo anterior debido a que somos conscientes que las mujeres todavía no participan de forma igualitaria en la administración pública, especialmente en roles de liderazgo y toma de decisiones. Esperemos que en un futuro estos paradigmas se hagan realidad.
LOS SERVICIOS PÚBLICOS CONSTITUCIONALES JOSÉ ARAUJO-JUÁREZ1 Sumario: I. Introducción. III. Derecho Francés. A. Origen. B. Criterios. a. Voluntad del constituyente. b. Interés general. c. Persona pública. C. Clasificación. a. Servicios públicos constitucionales de primer rango. b. Servicios públicos constitucionales de segundo rango. III. Derecho positivo. A. Introducción. B. Servicios públicos vinculados a los derechos de la Nación. C. Servicios públicos vinculados a los fines del Estado Constitucional. D. Servicios públicos para garantizar el ejercicio de derechos y libertades individuales. IV. Conclusión reflexiva.
I. INTRODUCCIÓN Sin más, y dando por sabida la exposición sobre el origen, concepto, régimen jurídico y las crisis de la noción del servicio público, y teniendo en cuenta las excelentes intervenciones de quienes me han precedido ayer y hoy, entro de inmediato al tema propuesto, como lo es la exposición sobre la categoría Los servicios públicos constitucionales, que por su relevancia y trascendencia y comportar consecuencias jurídicas muy precisas en el plano dogmático y doctrinal, ameritaría un tratamiento diferenciado. En efecto, debo comenzar por señalar que la doctrina ius administrativista en Francia ha introducido una novedosa categoría jurídica:
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Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Universidad de París II, Curso de Postgrado en Derecho Administrativo. Profesor de Postgrado de la Universidad Católica Andrés Bello. Miembro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Profesionales en Derecho Público y Administrativo, y de la Asociación Española e Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo. Y Miembro Honorario de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo.
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José Araujo-Juárez
son los servicios públicos que tienen rango constitucional2, lo cual plantea una gran cantidad de problemas que antes le eran ajenos y que fueron analizados por nuestra parte en otra obra nuestra3. En este sentido, debemos mencionar que si bien la noción de servicio público ha sido una noción forjada por el Consejo de Estado francés, ha sido remodelada a nivel constitucional por el Consejo Constitucional francés (Vedel)4, el cual ha extraído del interior de la noción de servicio público, una nueva categoría de servicios exigidos por la Constitución francesa y denominados servicios públicos constitucionales, calificación que ha sido receptada por la doctrina (R. Chapus, Mescheriakoff, Moreau, entre otros)5, la cual va a comportar consecuencias jurídicas muy precisas. Ahora ¿Existe alguna posibilidad jurídica de que los servicios públicos vinculados a la soberanía del Estado Constitucional u otros en los que se manifiesta el ejercicio del Poder público sean desvinculados de la titularidad pública? Y ha sido la cuestión de valorar si cuando la Constitución atribuye al Estado Constitucional la responsabilidad de organizar determinados servicios públicos, puede esta encomendarse totalmente a la iniciativa privada, ha dado lugar al desarrollo de la temática de los servicios públicos constitucionales.
II. DERECHO FRANCÉS A. Origen El origen de esta noción para un sector de la doctrina francesa lo constituye el noveno párrafo del Preámbulo de la Constitución de
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La expresión se debe a Favoreu, L. (1997). “Service publique et Constitution”. En AJDA, numero spécial ‘Service publique: unité et diversité’. Paris; Chevallier, J. (1987). Le service public, 12éme edition. Paris, PUF, Col. Que sais-je?; y Bellescize, R. (2005). Les services publics constitutionnels. Paris, LGDJ. Araujo-Juárez, J. (1999). “Los derechos fundamentales económicos y el Derecho de los servicios públicos”. En Servicio Público. Balance y Perspectiva. J. AraujoJuárez (Coord.). Caracas, Vadell Hnos. Editores, 9-41. Vedel, G. et Delvolvé, P. (1992). Droit administratif, t. 1, 12a. ed. Paris, PUF, 118. Cit. por Espuglas, R. (1994). Conseil Constitutionnel et Service Public. Paris, LGDJ.
Los servicios públicos constitucionales
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1946 (S. Braconnier)6. Así, por un lado dicho texto consagra expresamente como servicios públicos la enseñanza, la sanidad y la asistencia social, y que por ello son calificados, inequívocamente, como constitucionales. Por otro, también consagra el concepto de servicios públicos “nacionales”; concretamente afirma que “todo bien, toda empresa, cuya explotación, tenga o adquiera los caracteres de un servicio público nacional o de un monopolio de hecho deben convertirse en propiedades de la colectividad”. Para otro sector, el origen estaría en la revisión constitucional de 1995, que al ampliar las posibilidades de organizar referendos previó, de conformidad con el Art. 11 eiusdem, la posibilidad de someter al pueblo todo proyecto de ley sobre reformas relativas a la política económica y social de la Nación y a los servicios públicos que les conciernen. Desde entonces, con la constitucionalización de la noción del servicio público (J.-P. Valette)7 comenzó la elaboración de la noción del servicio público constitucional como concepto autónomo, que tomado en su concepción global se integra perfectamente dentro de la noción de servicio público. En este sentido se observa que la noción de servicio público constitucional no puede ser considerada, en modo alguno, como una suerte de sustrato constitucional del servicio público, sino se trata sólo de una categoría particular del servicio público (S. Braconnier)8. En efecto, la primera decisión del Consejo Constitucional francés estuvo relacionada con la Ley de habilitación del 2 de julio de 1986, que facultaba al gobierno francés para adoptar por vía de ordenanza medidas de privatización de 65 empresas públicas. En tal oportunidad, el Tribunal Constitucional francés9 afirmó en el considerando 53º, lo siguiente: […] que si la necesidad de ciertos servicios públicos nacionales deriva de principios o reglas de valor constitucional, la determinación de otras
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Braconnier, S. (2003). Droit de services publics. Paris, PUF, Thémis, Droit, 7. Valette, J.-P. (2000). Le service public a la francaise. Paris, Ellipses, Le Droit, 43. Braconnier, S. Ob. cit., nota 5, 11. Consejo Constitucional. Déc. Nº 86-207 DC, 25/26 junio de 1986, Rec. 61; RDP, 1989, chr. Favoreu, L. 399; y Favoreu, L. et Philip, L. (1995). Les grands decisions du conseil constitutionnel, 8a. ed. Paris, Dalloz.
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José Araujo-Juárez
actividades que son erigidas en servicios públicos nacionales es dejada a la apreciación del legislador o a la autoridad reglamentaria, según los casos; de ello se desprende que el hecho de que una actividad haya sido erigida en servicio público por el legislador sin que la Constitución lo haya exigido, no impide que tal actividad sea como la empresa misma que tiene a su cargo su gestión, objeto de una transferencia al sector privado.
A partir de la decisión referida, el Consejo Constitucional francés ha precisado progresivamente la noción de servicio público constitucional. Así, el interés de la nueva categoría jurídica resulta de una distinción que se establece entre: por un lado, los servicios públicos simplemente legislativos cuya creación o supresión, principalmente por la vía de la privatización, es posible; y por otro, los servicios públicos exigidos por la Constitución10, cuya transferencia al sector privado estaría prohibida. Finalmente, la noción de servicio público constitucional está fundada sobre los tres elementos siguientes: 1º, se trata de una actividad de interés general; 2º, gestionada a nivel nacional; y por último 3º, el constituyente ha dispuesto su prestación con carácter obligatorio (Braconnier)11. Así las cosas, la noción empieza a ser empleada a partir de la Decisión del Consejo Constitucional francés (Déc. Nº 86-207 DC, 25/26 de junio de 1986), y se reserva para aquella clase de servicios públicos “cuya necesidad […] deriva de principios o de reglas de valor constitucional”; mientras que “la determinación de otras actividades que son erigidas en servicios públicos nacionales es dejada a la apreciación del legislador o a la autoridad reglamentaria, según los casos (apartado 59)”. El concepto se volvió a emplear en Decisiones posteriores inmediatamente. Entre ellas, la Déc. Nº 88-232 DC, 7 de enero de 1988 insistía en apreciar que la existencia de algunos servicios era “exigida por la Constitución”. Así las cosas, el Consejo Constitucional francés elabora la distinción entre los servicios “exigidos por la Constitución”, y los servicios regulados en la legislación ordinaria o por decisiones de la Adminis10 11
Consejo Constitucional, Déc. 88-232 DC, 7 de enero de 1988, Rec. 17. Braconnier, S. Ob. cit., nota 5, 8.