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ABOGACÍA Secreto profesional y confidencialidad de las comunicaciones. Grabaciones

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ABOGACÍA Secreto profesional y confidencialidad de las comunicaciones. Grabaciones

Albino Escribano Molina

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directora de colección Carolina del Carmen Castillo Martínez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3662-2023 ISBN: 978-84-1197-483-7 MAQUETA: Dissset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

PRÓLOGO..................................................................................... I. INTRODUCCIÓN........................................................................ II. DERECHO DE DEFENSA............................................................ III. SECRETO PROFESIONAL.........................................................

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1. CONCEPTO............................................................................................

2. NATURALEZA Y FUNDAMENTO.........................................................

3. ELEMENTOS.......................................................................................... A. Subjetivo......................................................................................... B. Objetivo.......................................................................................... C. Formal............................................................................................ D. Temporal......................................................................................... E. Limites............................................................................................ F. Inexistencia de secreto profesional........................................................ 1) Actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional.......................................... 2) Intervención con mandato representativo del cliente de forma que conste expresamente...............................................................

28 28 44 54 58 59 60

5. REGULACIÓN........................................................................................

IV. COMUNICACIONES PROFESIONALES......................................

1. INTRODUCCIÓN...................................................................................

2. CONCEPTO............................................................................................

3. NATURALEZA Y FUNDAMENTO.........................................................

4. ELEMENTOS.......................................................................................... A. Subjetivo......................................................................................... B. Objetivo.......................................................................................... C. Formal............................................................................................ D. Limites........................................................................................... E. Consecuencias de la aportación........................................................... 1. Desde el punto de vista deontológico............................................. 2. Desde el punto de vista sustantivo..................................................

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5. SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 5.9 CÓDIGO DEONTOLÓGICO.....

V. GRABACIONES..........................................................................

1. INTRODUCCIÓN...................................................................................

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Índice 2. CONCEPCIÓN DE LA GRABACIÓN POR PARTE DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.........................................................................

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3. CONCEPTO............................................................................................

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VI. CONCLUSIÓN-PROPUESTA......................................................

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PRÓLOGO Es una escena recurrente en las películas y series norteamericanas la situación en que alguno de los protagonistas acusado de un delito o en trance de serlo formaliza una primera consulta con un abogado y éste le pide que le entregue un dólar. El pago sella la relación contractual entre el letrado y su cliente y protege de facto la relación de confianza, permitiendo que sus conversaciones permanezcan en el ámbito del secreto profesional. Sabido es que nuestro Derecho y el que se practica en los Estados Unidos está casi a tanta distancia como la que nos separa en lo geográfico, pero no es menos cierto que el secreto profesional es el pilar central sobre el que se asienta el principio de defensa jurídica a uno y otro lado del Atlántico. No hay mucha discusión al respecto. Tampoco sobre la importancia de reconocer este derecho como fundamental y regularlo adecuadamente, porque una cosa es lo abstracto y otra muy diferente la concreción en la variada casuística en que éste se materializa. Ahí es donde cobra pleno sentido esta obra escrita por Albino Escribano. ¿A quién o quiénes aplica el secreto profesional? ¿Cómo actúa el conflicto de interés? ¿Cuánto tiempo alcanza la aplicación de protección sobre el contenido de las conversaciones entre abogado y cliente? El objetivo de la obra es responder a esta y otras preguntas que se suscitan cuando uno tiene la necesidad de concretar la aplicación del secreto profesional. Porque en no pocas ocasiones algunas de estas preguntas se responden muy a la ligera. Así, por ejemplo, si preguntásemos a numerosos compañeros quiénes son los sujetos titulares del secreto, muchos responderían sin pensar que abogado y cliente. La respuesta no es del todo atinada por incompleta, pues también los compañeros del letrado o letrada que tengan conocimiento de la información por motivos profesionales quedan obligados por el secreto. E incluso quienes no teniendo la condición de abogado pero formando parte del

Victoria Ortega

despacho, véase personal administrativo por ejemplo, quedan sujetos a ese deber. No se trata, como explica Albino Escribano, de una interpretación extensiva del secreto profesional formulada por quienes ejerciendo la abogacía quieren que este paraguas les proteja de la forma más amplia posible. Pero sí de establecer cuáles son los extremos a los que uno puede acogerse con la seguridad de que el contenido de las conversaciones no podrá utilizarse en contra del defendido y, lógicamente, tampoco en contra del defensor. No es una cuestión menor el deber de custodia de la información confidencial en estos tiempos de intrusión digital. A la vista de los expuesto, cobra mayor sentido si cabe la segunda parte del libro: La confidencialidad de las comunicaciones, con especial atención a las grabaciones. Porque el secreto profesional ceñido únicamente a las conversaciones privadas entre letrado y cliente se muestra excesivamente limitado. Lo es, por un lado, porque la relación entre uno y otro no puede referirse únicamente a los encuentros personales entre ambos. En nuestra sociedad hiperconectada, necesariamente habrá entre el cliente y su abogado una comunicación constante a través del teléfono, el correo electrónico o alguna de las numerosas aplicaciones que permiten el diálogo entre dos o más terminales a un mismo tiempo. Y, no menos importante, es preciso proteger también la confidencialidad del intercambio de información y propuestas entre los diferentes profesionales de la abogacía inmersos en un mismo caso. También en este ámbito la casuística si no inagotable, al menos sí es muy extensa. Albino Escribano la aborda con inteligencia, tocando las teclas que todavía hoy generan cierta polémica y entre las cuales destaca la cuestión de las grabaciones. ¿Puede la grabación de una conversación entre abogado y cliente realizada por un tercero con consentimiento del segundo formar parte del proceso, independientemente de a quién beneficie? No sé si el autor responde a todas las preguntas que cualquier compañero o compañera se hacen sobre los límites y alcance del secreto profesional y sobre la confidencialidad de las comunica-

PRÓLOGO

ciones, pero al menos lo hace con las más frecuentes y, en mi opinión, las más trascendentales. Si, además, el autor lo hace como en esta ocasión, con un estilo certero y pedagógico, la obra está llamada a ser manual de consulta imprescindible en todos los despachos de nuestra geografía.

VICTORIA ORTEGA

Presidenta del Consejo General de la Abogacía Española

“Juro/Prometo acatar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico y cumplir las normas deontológicas de la profesión, con libertad e independencia, de buena fe, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria y guardar el secreto profesional”. Juramento o promesa antes de iniciar el ejercicio profesional. Art. 10.1 del Estatuto General de la Abogacía Española.

INTRODUCCIÓN Es un lugar común en multitud de discursos de profesionales de la Abogacía el afirmar que nuestra profesión aparece mencionada hasta en cuatro ocasiones en el texto constitucional. Y es cierto. En concreto: -Artículo 17.3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. -Artículo 24.2 Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. -Artículo 122.3 El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

Albino Escribano Molina

-Artículo 159.2 Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Y suele recalcarse que es, fuera de menciones de funcionarios públicos, la única profesión objeto de tal distinción. No obstante, a pesar de la importancia de esas menciones, debe prestarse mayor atención a su relevancia. Quizá convenga descartar ab initio la cuestión de los profesionales de la Abogacía como miembros del CGPJ y del TC: estas elecciones, sin que exista intención de menoscabar la valía de quienes forman y han formado parte de dichos órganos, han respondido en nuestro país a un reparto de nombres basado en criterios de oportunidad partidista que poco aporta a la valoración de la posibilidad de que un profesional de la Abogacía forme parte de esas instituciones. La propia Presidenta de la Abogacía Española, Victoria Ortega, reivindicaba la necesidad de contar, conforme al mandato constitucional, con profesionales de la Abogacía para estas instituciones: “reclamamos nuestro sitio en el Consejo General del Poder Judicial” (Cinco Días. 15/06/2023. Presentación Anuarios La Ley). Pero sin duda, lo que aporta mayor importancia a nuestra profesión, al menos en el aspecto práctico, son las menciones previstas en el artículo 17 y 24, vinculadas a la esencia de la Abogacía y de su actuación diaria: el ejercicio del derecho de defensa.

II.

DERECHO DE DEFENSA El ejercicio del derecho de defensa está integrado por numerosos aspectos y su importancia radica en el hecho de que una defectuosa defensa, una negligente actuación profesional por parte del abogado o abogada que la ejerza, puede determinar su inexistencia con la correspondiente vulneración de derechos. El artículo 6.3.c del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos señala que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que esa asistencia jurídica debe ser práctica y eficaz, de modo que la simple asistencia o designación de un abogado de oficio no garantiza por si misma la eficacia de ese derecho (STEDH de 13 de mayo de 1980) TOL227.971. El problema que se plantea es determinar que debe entenderse por una defensa práctica y eficaz. Este tema ha sido examinado por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su sentencia de 5 de mayo de 2021 (número 383/2021, ponente: Javier Hernández García) TOL8.422.061. El recurrente alegaba que no se había garantizado su derecho de defensa habida cuenta del desconocimiento por parte de su letrado de elementos que, según el recurrente, eran esenciales para su defensa. También alegada que el letrado no le visitó en el centro penitenciario en que se encontraba. La Sentencia establece como punto de partida que “dichas condiciones (exigencias del derecho de defensa) vienen a constituir un entramado complejo de derechos y deberes cuya regulación sistemática en

Albino Escribano Molina

la ley procesal o en una ley ad hoc sobre el derecho de defensa sigue constituyendo una necesidad constitucional de primer orden. La ausencia de dicha reglamentación sobre el contenido del estatuto del defensor en el proceso penal obliga a una labor de identificación y de rastreo de sus rasgos principales que no siempre es sencilla y a la que siempre le acompaña el riesgo de indeterminación. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Supremo, reconociendo la libertad (artículo 3 CDAE) y la independencia (artículo 2 CDAE) o autonomía que caracterizan el ejercicio del derecho de defensa, no excluye la posibilidad de realizar un examen sobre su adecuación a los fines constitucionales que debe servir. Y para ello, según el Tribunal, es preciso atender a dos aspectos: (1) el cumplimiento de las obligaciones profesionales conforme a las normas procesales; y (2) la adecuación técnica de la actividad desempeñada en orden a la defensa. Queda fuera del examen del Tribunal Supremo en la sentencia referida, elementos esenciales en el ejercicio del derecho de defensa y que forman parte inescindible del derecho del cliente, como derecho y obligación del profesional de la Abogacía. Y es objeto de este trabajo dos de esos elementos: el secreto profesional y la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales. En el ámbito profesional, además de la diligencia que integra una adecuada praxis, sin duda es esencial para su adecuada realización el secreto profesional. Y esa práctica exige, paralela al secreto, la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales como garantía de ese mismo secreto. Cuando se hace referencia al derecho de defensa y a la Abogacía en la Constitución, fundamentalmente en los artículos 17 y 24, parece reconducirse esa intervención y ese secreto al ámbito penal. Así, se señala en el párrafo 2º del artículo 24 CE que “la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Sin embargo, la regulación de la materia, aparte las menciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial (“…cualquiera de las modalidades de la actuación

DERECHO DE DEFENSA

profesional”), Estatuto General de la Abogacía Española y Código Deontológico de la Abogacía Española no distinguen entre la intervención del profesional de la Abogacía en uno u otro ámbito jurisdiccional: la intervención avalada por la Ley no puede ser sino conforme a los principios y valores esenciales de la profesión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, número797/2015, ponente Conde-Pumpido Touron, Sala 2ª, FD 22, TOL5.593.493 se pronuncia sobre la inadmisibilidad de la prueba consistente en el llamamiento a -un testigo para que declarase sobre hechos conocidos con ocasión de su actuación como Letrado defensor de una de las partes en esta misma causa, y señala que “el artículo 24.2 CE establece que la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. El CP.95, en el artículo 199, sanciona al que revelare secretos ajenos de los que tenga conocimiento por razón de su oficio…El artículo 542.3 LOPJ dispone que los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conocieren por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. El artículo 416.2 de la LEcr. dispensa de la obligación de declarar establecida en su artículo 410 al abogado del procesado respecto a los hechos que este le hubiese confiado en su calidad de defensor, norma que la STS de esta Sala de 5 de noviembre de 1994, entre otras, extiende por analogía a los Letrados de las acusaciones particulares pues también están obligados por el secreto profesional”. Y concluye: “a la vista de este entorno normativo, y sin necesidad de pronunciar más en la interesante temática del secreto profesional del abogado, es claro que una prueba propuesta que exige a un Abogado declarar sobre un hecho o noticia conocido a través de su intervención profesional en el proceso en claramente inadmisible por contravenir el secreto profesional”. Suele citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.003, Sala de lo Contencioso Administrativo (Recurso número 496/2001, ponente: Ramón Trillo TorresTOL1.718.143) que, acogiendo las alegaciones de la representación del Consejo General de la Abogacía, afirma que el secreto profesional es la piedra angular del ejercicio de la Abogacía. Esta sentencia, dictada en el

Albino Escribano Molina

análisis del Estatuto General de la Abogacía Española de 2001 y en relación a la publicidad de los abogados, nos habla, anudándolo al secreto, del deber de discreción, elemento esencial a mi juicio para entender la esencia de la profesión e interpretar las obligaciones en esta materia. También, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, Sala 3ª, ponente Lecumberri Martí, recurso número 1268/1995 TOL1.715.765, señala que “el secreto profesional, enmarcado dentro del principio de reserva, se tutela y protege en el artículo 439.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…y las particulares Normas Deontológicas de cada uno de los Colegios de Abogados, al igual que las superiores y generales de su Consejo General, velan y protegen por este sacral derecho, piedra angular de la independencia de esta noble profesión, sobre la que se deposita la confianza de sus clientes, justiciables ante el Poder Judicial”. Pero sin duda, quizá con mayor claridad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 12 de noviembre de 2001 (número 147/2001, ponente Moya Valdés TOL134.715), establece una clara relación entre el secreto profesional y el derecho de defensa, al afirmar que “en general, el secreto profesional está íntimamente relacionado [...] con el derecho de defensa y el de tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 de la Constitución [...]. Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la información de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que alguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el derecho de defensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuando dice en el art. 24 que todos tienen derecho... a la defensa” Es esencial, en consecuencia, para cualquier estándar razonable de adecuación entre el derecho de defensa, constitucionalmente protegido y la actuación profesional tendente a hacerlo efectivo, el secreto profesional. Sin merma alguna de ese derecho en el ámbito del estricto derecho de defensa, más necesario resulta concretar, a mi juicio, la determinación del nivel de protección que deba darse a las comunicaciones entre profesionales como integrantes del secreto profesional del abogado o abogada actuante en cualquier ámbito de su actuación.