Issuu

En este trabajo, el lector encontrará argumentos para revisar la necesidad de nuevos equilibrios entre los poderes, la importancia de la participación ciudadana en el desarrollo de las políticas públicas y la necesidad de dotar al Derecho Administrativo de una identidad que lo separe de los razonamientos punitivos.

Magda Zulema Mosri Gutiérrez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MAGDA ZULEMA MOSRI GUTIÉRREZ DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A LA REMEDIACIÓN DE SU ACTIVIDAD IRREGULAR

Luego de analizar la efectividad de la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, mediante una revisión de los resultados que ha ofrecido a la sociedad, la Dra. Zulema Mosri pone a consideración del lector un modelo de corrección y reorientación de las acciones del Gobierno, a partir de una primera aproximación a su Teoría de la Remediación, que propone un novedoso y efectivo contrapeso de participación ciudadana, no contencioso ni con la pretensión de reivindicación de grupo, que permitirá a los afectados y a cualquier interesado intervenir en la corrección de la actividad administrativa, no solamente irregular del Gobierno, entendida como ilícita, sino en la corrección de acciones que toman la forma de distorsiones burocráticas, incluso realizadas conforme a Derecho.

monografías

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A LA REMEDIACIÓN DE SU ACTIVIDAD IRREGULAR

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A LA REMEDIACIÃ“N DE SU ACTIVIDAD IRREGULAR

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A LA REMEDIACIÓN DE SU ACTIVIDAD IRREGULAR

MAGDA ZULEMA MOSRI GUTIÉRREZ

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-936-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.................................................................................................... 9 José Roldán Xopa Introducción............................................................................................ 15 Dra. Magda Zulema Mosri Gutiérrez

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A LA REMEDIACIÓN DE SU ACTIVIDAD IRREGULAR 1. La Responsabilidad Patrimonial del Estado: doce años de asimilación. 25 1.1. Índices de percepción de la efectividad del Estado mexicano...... 30 1.2. Incorporación de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en México....................................................................................... 34 1.3. Diagnóstico general de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en México............................................................................. 42 1.3.1. Panorama de las demandas por reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial del Estado presentadas en el Tribunal Federal de Justicia Administrativa..................... 42 1.3.2. Panorama de las reclamaciones de Responsabilidad Patrimonial del Estado en los entes públicos....................... 51 2. En los límites de la responsabilidad y la culpa: el reclamo de una Administración Pública efectiva............................................................... 57 2.1. La culpa en la Responsabilidad Patrimonial del Estado.............. 57 2.2. Hacia una responsabilidad estatal sin culpa................................ 59 2.3. La justicia administrativa como instrumento para el aprendizaje institucional................................................................................ 65 3. La Remediación de la actividad irregular del Estado: una nueva propuesta de responsabilidad.................................................................... 67 3.1. Elementos para una teoría de la Remediación............................ 67 3.1.1. La remediación como materialización de derechos.......... 77 3.2. La Remediación como acción..................................................... 82 3.3. La acción de Remediación: una herramienta para la democracia post electoral.............................................................................. 88 3.4. La remediación en la Responsabilidad Patrimonial del Estado: nuevos alcances para la responsabilidad estatal vigente.............. 93 4. Conclusiones....................................................................................... 97 Bibliografía.............................................................................................. 101

ร ndice

Legislaciรณn............................................................................................... 103 Jurisprudencia......................................................................................... 105 Otras fuentes........................................................................................... 107

Prólogo José Roldán Xopa1

Cuando se trata de prologar un texto como este, se agradece porque invita a pensar “fuera de la caja”. La pregunta que subyace al texto de la doctora Zulema Mosri es ¿cómo por medio de la justicia administrativa podemos corregir malos funcionamientos institucionales? Adentrarse en la respuesta es un desafío al pensamiento y la imaginación jurídica. En las páginas que nos ofrece asume el reto de frente. El problema es claro: la democracia, la credibilidad, la efectividad de las instituciones están en crisis y, consecuentemente, los derechos de las personas no son garantizados. ¿Qué hacer? La autora documenta el problema. La crisis de credibilidad, de confianza en la ley y las instituciones, en el bienestar de las personas, es documentable. Las diversas encuestas realizadas por entes públicos o privados, son en este libro fuente de información para documentar el problema y conducir a su precisión como justificación de su propuesta. A partir de lo anterior, la puerta por la que nos introduce al problema y a la reflexión es la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus promesas incumplidas. Tal institución tuvo su origen en la necesidad de procurar a las personas un instrumento cuyo objetivo próximo fue reparar los daños patrimoniales causados por la actuación administrativa (irregular, dice la Constitución); y como objetivo mediato, mejorar la función pública. A más de una década, Mosri nos muestra —con datos— que tales objetivos no han sido satisfechos. Lo relevante para sus lectores no es solamente presentarnos los problemas de diseño que pudiera tener (que los tiene) la responsabilidad patrimonial, sino su insuficiencia.

Profesor Investigador del CIDE.

Prólogo

Esto es que la arquitectura de la institución está pensada teniendo como cimiento los daños patrimonializables y, por tanto, sus elementos: los bienes, la causalidad, la culpa, la responsabilidad objetiva, la reparación. Sin embargo, en el contexto de la crisis de la democracia, lo anterior resulta insuficiente para proteger a la ciudadanía de los daños a los posibles bienes que pueden afectarse. Una primera distinción relevante se refiere a los bienes que son afectados y que deben ser protegibles ya que son bienes constitucionalmente valiosos. A diferencia de los bienes “privados” a los que concierne la responsabilidad patrimonial del Estado (tales como los bienes materiales de las personas (daño patrimonial) o inmateriales como el honor, la reputación, la imagen (daño moral) y cuya indemnización es patrimonializable) la sociedad requiere estimar como valiosos otros bienes que trascienden lo individual. La doctrina jurídica, los ha calificado como derechos o intereses difusos, colectivos, interés general, interés público o denominaciones similares. Nuestra autora los enuncia como bienes políticos/públicos y que, sin escindirlos por completo de posibles afectaciones individuales, van más allá. La idea del bien político o público linda con lo que en derecho administrativo comprendemos en los conceptos de interés general, público, o la buena administración. O bien, aquello que la teoría económica y política considera como bienes públicos. Si las instituciones públicas funcionan adecuadamente tendríamos mejores condiciones generales para desarrollar nuestros planes de vida. Un mal servicio público de limpia, por ejemplo, no afecta solamente los derechos de cada persona en lo individual al no poder deshacerse de la basura que se genera en casa, sino que crea o puede crear problemas a la salud pública o al medio ambiente. Así, la institución de la responsabilidad patrimonial mira a la rama, pero carece de la perspectiva de apreciar el bosque; repara el daño individual, pero resulta limitada o francamente inadecuada para reparar los daños sociales o públicos. El ejercicio de pensar “fuera de la caja”, tiene así como una pieza fundamental de reflexión, la identificación de los bienes a proteger: los bienes políticos o públicos, que no excluyen, sino integran, los derechos personales. Otro de los conceptos de la reflexión de la Dra. Zulema, se refiere al fundamento de la responsabilidad. Para tal propósito, plantea

Prólogo

superar el concepto de la culpa como la piedra de toque de las obligaciones del Estado frente a sus ciudadanos. Tal paso lógico tiene todo el sentido, si lo que se busca es trascender lo patrimonial para lograr la corrección o remediación de las fallas del Estado. El paso de lo “típico” (basado en el ilícito, en lo irregular, en el daño patrimonial) a lo atípico (la deficiencia en la función pública, el mal funcionamiento del Estado), en efecto requiere trascender la idea civilista o penal de la responsabilidad. Se está, creo, ante una responsabilidad política derivada del Estado constitucional y del compromiso constitucional cooperativo del Estado democrático. En democracia, los poderes públicos se legitiman en las elecciones y en ejercicio de un gobierno que constituye condiciones de vida decente para sus habitantes. Por tal razón debe funcionar bien, debe administrar bien los recursos, los bienes y los servicios públicos. La democracia, diría Lincoln, es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Para tal propósito, la Dra. Mosri examina con acuciosidad la relevancia que el concepto de culpa ha tenido en la evolución de la responsabilidad, en general, y de la responsabilidad patrimonial del Estado, en particular. La recepción mexicana de la institución estuvo envuelta en una discusión que tuvo como resultado la atemperación de su inspiración en el régimen español de responsabilidad por actividad normal y anormal. Finalmente, que se haya considerado a la actividad administrativa “irregular”, ha provocado una serie de retruécanos en la interpretación que busca conciliar lo anterior con que por eso se entienda “la ausencia del deber jurídico de soportar el daño”. Pero más allá de las discusiones en sede del juicio indemnizatorio, el análisis es un paso previo para justificar que, ante el propósito de su obra, se requiere superar tal discusión. El Estado debe corregir o remediar las fallas en su actividad, no porque tenga culpa, sino porque es su responsabilidad en democracia. La tercera pieza de la obra está en lo “dialógico”, en lo “deliberativo”; es decir en la forma de relacionar a los ciudadanos, los gobernados, los administrados, con el Estado. Tal diálogo no es solamente, o no debe ser solamente discursivo: la exigencia en el cumplimiento de los deberes del estado no debería limitarse a escribir artículos de opinión o mostrar el enojo en redes sociales. Debería existir, y de ahí el mérito en la propuesta de Mosri, formas de encausar institucional-

Prólogo

mente el impulso, el interés, la acción ciudadana: la acción de remediación ante tribunales. En tal sentido, la democracia, no se agota en lo electoral, ni el ser humano es ciudadano cuando vota. La democracia y el ciudadano van más allá de lo electoral. Ése creo es el sentido de hablar de democracia y ciudadano post electoral. El ciudadano y, por ende, la democracia, deben ser asuntos cotidianos, en los que cívicamente, los seres humanos se interesan y se involucran en la solución de sus problemas públicos en tanto se busca proteger y garantizar sus bienes políticos o públicos. Pensar “fuera de la caja”, es traducir tal idea de lo dialógico o lo deliberativo, en instrumentos y procedimientos institucionales para hacerlo posible. La acción de remediación, en tal sentido, es un foro en el que el interés por lo público posibilita su racionalización mediante el derecho, del que pueden derivarse acciones públicas. Valiéndose de su conocimiento y experiencia como juzgadora en materia administrativa, la Dra. Zulema explora, perfila, las piezas de la vía institucional para hacer posible lo anterior. Un primer aspecto es el nomen: la remediación. Recurriendo a las categorías del derecho ambiental, como un buen antecedente en el que es un bien público la materia de protección (el medio ambiente), potencia su alcance semántico a otro tipo de bienes públicos, respecto de los cuales el Estado tenga deberes de tutela y, por tanto, deban ser garantizados. Lo relevante es remediar, proteger bienes públicos, corrigiendo acciones públicas y funcionamientos institucionales. Ante tal finalidad, las categorías procesales tales como interés jurídico, litis, contradictorio, son insuficientes para aprehender, las características de la cuestión que tendría que ser sometida a un proceso ante juez. Se está ante bienes públicos en los cuales los métodos, las técnicas, los efectos de la decisión tienen que ser distintos. La propuesta abre un panorama novedoso y que suscita una reflexión que nos involucra como parte de la solución de los problemas. A los ciudadanos nos pone en la necesidad de ir del lamento al diseño de acciones y problemas que requieren el concurso de la inteligencia, el conocimiento y la técnica para plantear problemas serios: ¿qué es un bien público y cuál es el problema y la falla del Estado? ¿Cómo documentar, si es el caso, la existencia del problema y la afectación

Prólogo

al bien? Se abren también nuevos escenarios para la respuesta pública: ¿cuáles son las razones del problema, las causas, los límites y las capacidades del Estado?, también para los tribunales ¿cuáles son sus alcances como tribunal en el contexto de la división de poderes?, ¿cuáles son los tipos de medidas derivados de la resolución?, ¿cuáles son las técnicas de decisión jurisdiccional?, ¿qué corresponde al tribunal y qué deferir a la Administración? Son, entre otras, las diversas preguntas que se plantean. Ante tales inquietudes, la obra es un extraordinario provocador. Mosri abre la discusión y plantea una propuesta. Creo que hay que tomarle la palabra y profundizar la discusión y las acciones en tal sentido. Es eso, el trabajo es inaugural en nuestras latitudes. Para ello ayudan a pensar experiencias de otros países y que la autora refiere en su tesis doctoral, la cual es el antecedente de la publicación que se prologa. En Colombia cuestiones tales como “el estado de cosas inconstitucional”, ha propiciado innovaciones relevantes en el tipo de sentencias de tribunales constitucionales que posibilitan acciones en la vía de corrección de problemas “estructurales”. Resoluciones que no se limitan a solucionar problemas que afectan a la persona que ejerce la acción sino a la colectividad en general. De ellas se derivan resoluciones que condenan al estado a realizar acciones, políticas públicas, que en el ámbito de sus atribuciones constitucionales corresponden a su esfera, pero compeliéndoles a hacer. Ser atiende a la deferencia, esto es no se sustituye a la autoridad a la que constitucionalmente le corresponde la decisión, pero se le obliga atendiendo a condicionamientos de tiempo y a acciones cuyo seguimiento es vigilado. La obra de la Dra. Zulema Mosri, desde su experiencia práctica y su interés y acción por los bienes públicos, tiene su expresión en la obra que nos presenta en estas páginas. Su obra es pertinente y oportuna en tiempos en los que la legitimidad de la democracia está la baja. Es a la vez, una obra que busca rescatar y reivindicar a la democracia postulando que es posible que la acción ciudadana tenga una función colaborativa de los poderes públicos desde el lado de la exigencia racionalizada y encausada institucionalmente. Es, a la vez, una obra que a partir de la identificación de los problemas contemporáneos que tiene la democracia realmente existen-

Prólogo

te, posa la mirada en la perspectiva de que los problemas públicos tienen solución y de que los ciudadanos y las instituciones son parte de ellas. Bienvenida sea. Ciudad de México, noviembre de 2018

Introducción Durante más de veinticinco años de servicio en la Administración Pública he advertido que se exige a los tres poderes del Estado y en los distintos órdenes de gobierno, responder por los daños causados por las operaciones de las instituciones. Voluntaria o involuntariamente, las dependencias, entidades y en general los órganos del Estado, que actúan por conducto de servidores públicos, pueden incurrir en diversas irregularidades que no son sancionadas, reparadas o corregidas, provocando decepción en los gobernados. Esta decepción es más evidente con el creciente uso de las nuevas tecnologías de la información que, si bien favorecen la democratización de la interacción pública, también diluyen u ocultan otras consecuencias que afectan el sentimiento de comunidad en la sociedad. En este texto se presenta una justificación y un diagnóstico que concluyen proponiendo la creación de un mecanismo que permita canalizar institucionalmente las demandas de los ciudadanos ante la acción desacertada irregular del Gobierno o respecto de la conducción y resultados de sus políticas públicas. Una acción para que la sociedad avance y las voces de opinólogos profesionales o improvisados sean complementadas, y preferentemente superadas, por las de especialistas, y que a su vez, permita a los afectados por la mala gestión gubernamental o a los interesados en ésta, participar directamente en su mejoría, al centrar la acción en la corrección de la gestión pública, sobre la sanción. Este trabajo es un esfuerzo que continúa con las líneas directrices de la tesis que presenté para obtener el grado de Doctora en Derecho y que expongo de manera resumida, para proyectar un programa de investigación posterior, dirigido a las interacciones entre los ciudadanos y las instituciones que se presentan en condiciones posteriores a las electorales. Dentro de la normalidad democrática que nuestro país ha logrado se requiere pensar en ciudadanos activos, críticos, que confían en sus instituciones y que aspiran a participar, no solo en las decisiones

Introducción

públicas, sino en la instrumentación de programas y políticas. En este trabajo, mi visión de las personas es de ciudadanos postelectorales. El sistema jurídico mexicano tiene mecanismos legales como el recurso de revisión, el Juicio Contencioso Administrativo, el Juicio de Amparo o la Responsabilidad Patrimonial del Estado, para que los entes públicos corrijan su actividad ilegal o se sancionen las conductas ilegales —actividad irregular típica—; sin embargo, para remediar o corregir la actividad irregular atípica, no hay ningún instrumento. Así como la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha pronunciado su negativa respecto al pago de daños punitivos con cargo al erario tratándose de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, en estas páginas se propone superar el enfoque que equipara a la responsabilidad con la culpabilidad como reproche, y en contraste, se propone un vehículo jurídico que permita la colaboración entre autoridades y ciudadanos para mejorar los resultados que las instituciones reportan a la sociedad, pues se da por hecho que la Democracia será permanente, omitiendo la obligación de cultivar su permanencia1. En estas páginas se esboza una teoría de respon-

No obstante que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia P.J./99/2006, ha señalado que es válido acudir de manera prudente a las técnicas garantistas del derecho penal en el derecho administrativo sancionador, por tratarse de manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, en algunos casos, la posibilidad de recurrir a conceptos o principios del derecho penal no resulta conveniente para tratar temas administrativos, tal es el caso de los daños punitivos, como lo ha referido la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que señaló en la tesis aislada 2a. LVI/2018, que en su opinión: La responsabilidad patrimonial del Estado requiere de una regulación propia en la que se establezcan los principios básicos de imputabilidad al órgano estatal para circunscribir su obligación de pago dentro de parámetros razonables y plausibles, lo que se correlaciona con la pretensión legislativa que impide cargas presupuestarias desmedidas e injustificadas al erario público, ya que aquella institución jurídica no tiene por objeto pagar cualquier daño con cargo al erario público, sino hacer más eficientes los servicios públicos proporcionados por el Estado. De ahí que es improcedente condenar al Estado al pago de daños punitivos —pretextando la condena por daño moral—, ya que la condena de tales “sanciones ejemplares” resultaría una afrenta directa al principio de equidad, pues lejos de buscar equilibrar adecuadamente la reparación del daño, con el debido cuidado del erario público, permitiría imponer al Estado el débito de pagar indemnizaciones mayores a la que corresponda por la adecuada reparación de las lesiones materiales e inmateriales que sufra la víctima, afectándose con ello la

Introducción

sabilidad para el Estado que privilegia la corrección de su actividad irregular y el cumplimiento de sus fines, en lugar de culpabilizarlo y sancionarlo patrimonialmente, porque aun si se dejan fuera del monto de la indemnización los daños punitivos, la compensación que se determine a cargo del Estado no corregirá la actividad irregular causante del daño, por lo que se propone transitar de la compensación a la remediación de los fallos públicos. La Acción de Remediación propuesta, surge como un vehículo cuya dinámica no se sustenta en culpar al gobierno de su conducta irregular sino en presentar la posibilidad de corregirla y prevenir los efectos negativos de su actuación, busca que el Estado se anticipe, advierta riesgos y pueda prevenir posibles daños a los particulares, sin la pretensión de asegurar su eliminación definitiva. Esta propuesta se apoya en un diagnóstico que muestra cómo la culpabilidad, como elemento de imputación en la Responsabilidad Patrimonial del Estado, ha favorecido la proliferación de la idea de que el Gobierno se conduce como un enemigo interno y que como tal, debe controlársele mediante la prevención general del hecho ilícito. Este enfoque sugiere que los frenos y contrapesos de nuestra república necesitan una revisión. La Responsabilidad Patrimonial del Estado considerada desde su inclusión en la Constitución, como objetiva y directa, no se ha desprendido de los principios de la responsabilidad penal y civil, que reconocen a la indemnización como una sanción ejemplar para satisfacer el deseo de justicia de la presunta víctima y disuadir al infractor de futuras conductas dañinas. La atomización del deseo de salvaguardar y defender los derechos de diversos sectores de la sociedad que se consideran ajenos al Estado y se identifican más con otras formas de organización político-social, ha minado la idea de que el Estado es una creación que aceptamos como sociedad y que debe ser considerado como aliado y agente que provee las condiciones indispensables para el pleno ejercicio de los devoluntad del Constituyente Permanente. Por lo que los daños punitivos en esta materia, en tanto medidas sancionatorias —y no reparatorias—, para efectos de la responsabilidad patrimonial, requieren de elementos legislativos propios para su aplicabilidad, que permitan al operador jurídico determinar en qué casos es admisible la imposición de tales sanciones. Décima Época, 2ª. LVI/2018 (10ª), Segunda Sala, 2017134.

Introducción

rechos y no como enemigo. Para cambiar esa percepción es necesario reconocer las carencias o defectos de su actuación, establecer mecanismos para remediar las consecuencias de estas fallas y garantizar el aprendizaje institucional, de tal manera que, cuando sea indispensable se propongan las adecuaciones legislativas o institucionales necesarias para evitar que éstas se presenten nuevamente, sin la pretensión de eliminación definitiva. Cada modelo de organización estatal se construye a partir de principios constitutivos —cuya salvaguarda determina la organización administrativa de los poderes públicos—, porque ésta se transforma en un conjunto de instituciones que funcionan para proveer y administrar los bienes públicos o de interés general que aseguran la intención de las personas de convivir en sociedad. Sin embargo, transferir soluciones y respuestas públicas que no responden a la realidad de un país es ineficaz, ya que la decepción ciudadana profundiza la percepción negativa del Estado. Las naciones pueden compartir un origen cultural común, pero no necesariamente las condiciones políticas que en la historia particular de cada pueblo constituyen los motivos de una institución jurídica. En México, adoptamos y apropiamos la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado desarrollada también en países como Francia y España. En este último, la guerra civil y la dictadura influyeron en esa institución, ya que se tenía la necesidad de superar las lesiones sociales que causó el régimen autoritario, caracterizado por los mecanismos de intimidación y violencia del gobierno de Francisco Franco. La institución española de la Responsabilidad Patrimonial del Estado se estableció como un mecanismo que integraba el ánimo de la sociedad por una reivindicación histórica y que sirvió como vehículo de cohesión social para una nación en condiciones de reconciliación. Las acciones de un gobierno, que fue enemigo de su pueblo, fueron atendidas por el Estado que por conducto de un nuevo gobierno, corregía y remediaba simbólicamente las heridas sociales de una guerra civil y los daños causados por un régimen dictatorial. En México nuestras condiciones son otras, por lo cual, es indispensable cambiar el enfoque de estos problemas para identificar la actividad administrativa irregular y remediarla en beneficio de la sociedad. Los esquemas jurídicos para solicitar que sean corregidas las acciones

Introducción

del Gobierno, no requieren ser de carácter punitivo en el caso mexicano, necesitan sí ser: efectivos, cercanos a la sociedad y expeditos. El alcance de los derechos fundamentales universales está limitado por la disponibilidad de los recursos del Estado, sobre todo en el Estado mexicano, caracterizado por albergar multiples instituciones y figuras jurídicas que fragmentan su actuación y dispersan sus esfuerzos y recursos. La creación y asimilación de figuras jurídicas que no responden a un proceso histórico nacional, racional y sujeto a criterios de responsabilidad en el ejercicio del gasto público tienen, entre otras consecuencias, que se dilapiden los recursos públicos, lo que en esencia, también es una forma de desnaturalizar las instituciones. Las ideas desordenadas sobre los presuntos problemas nacionales y las soluciones o exigencias de orden internacional, pueden convertir a las instituciones en burocracias poco efectivas, ya que cuando una institución ha sido efectiva y considerada exitosa, es porque se sostiene en un sistema de equilibrios que garantiza su razón de ser y permite su operación en el marco del sistema democrático. En el caso de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, prevista actualmente en el último párrafo del artículo 109 Constitucional, es evidente que el Poder Legislativo promovió la reforma constitucional no por una movilización o por un reclamo social, sino porque, formalmente, se creyó que mejoraría la eficiencia de la Administración Pública y que ayudaría a combatir la desconfianza ciudadana, sin considerar que adaptar a nuestro sistema jurídico una institución surgida en otro contexto, podría modificar su naturaleza, alcance y afectar sus resultados. Esta visión, simplista, es también una expresión de actividad irregular del Estado, pues del Poder Legislativo se espera un cuidadoso análisis que permita asimilar la experiencia extranjera en beneficio de nuestra nación, sin pretender que las instituciones copiadas de otra nación tengan los mismos resultados en México. Otro de los problemas en esa institución es que conserva el punto de vista del Estado enemigo, lo que ha favorecido una perspectiva punitiva, sancionatoria y reivindicadora, lo cual implica, como expone el profesor Francois Guizot (1787-1874), en The History of The Origins of Representative Goverment in Europe, que nuestro Poder Legislativo no completó los extremos que se esperan de un Parlamento que representa las necesidades e inquietudes de la nación a la que

Introducción

sirve, ya que no logró integrar a las disposiciones jurídicas que aprobó en esa materia, las necesidades reales y no artificiales, incompletas o ideológicas de un segmento de la sociedad y en contraste, produjo un espacio para la confrontación entre los ciudadanos y su Gobierno. En nuestro sistema jurídico los diversos regímenes de responsabilidad del Estado y de sus servidores públicos —con excepción del régimen de responsabilidad previsto en la Ley General de Víctimas— plantean un enfoque que privilegia la sanción a la corrección, sin considerar que hay también un daño a la sociedad y al propio Estado. La teoría de la Remediación que da sustento a la técnica (acción de remediación), pretende superar el esquema de responsabilidad reivindicatoria actual y avanzar hacia la justicia del siglo XXI, considerando tres2 hechos relevantes y en interacción: (i) La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011; (ii) la exigencia de responsabilizar al gobierno por las consecuencias derivadas de su actuación administrativa irregular prevista en la Responsabilidad Patrimonial del Estado; y (iii) La ausencia de reglas para atender las consecuencias —el daño— causadas por la actuación regular del Estado, que sin ser ilícita, implica daños como causa de una interpretación incompleta o errónea de un asunto público o un diagnóstico incompleto. El concepto de remediación, que da nombre a esta teoría y a su acción, es una adaptación del derecho y la economía ambiental, en los que se utiliza para designar al conjunto de acciones que permiten reparar los daños causados a un ecosistema y reintegrarlo a las condiciones en que se encontraba antes de la intervención irregular que produjo el daño ambiental. La teoría de la Remediación, que se propone, pretende superar el esquema de responsabilidad reivindicatoria actual, apoyada en la visión de una sociedad postelectoral que no se

Cabe mencionar que originalmente eran cuatro hechos relevantes, sin embargo, eliminé el numeral dos, que consistía en: 2. La falta de un programa de instrumentación efectiva de dicha reforma en el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, así como en los tres niveles de gobierno, para que en algún momento se incorpore a todos los actos del gobierno. Lo anterior, porque el 14 de abril de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Programa Nacional de Derechos Humanos 2014-2018, el cual prevé la forma en que el Estado mexicano pretende lograr mayor efectividad en las políticas públicas y su incidencia en el goce y ejercicio de los derechos humanos.