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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEUDA PÚBLICA Y DERECHO INTERNACIONAL Coordinadores

Carlos Espósito Yuefen Li Juan Pablo Bohoslavsky

Autores Supachai Panitchpakdi Carlos Espósito Yuefen Li Juan Pablo Bohoslavsky Yuefen Li y Ugo Panizza Armin von Bogdandy Matthias Goldmann Carlos Espósito Michael Waibel Antonis Bredimas Anastasios Gourgourinis Georges Pavlidis Kunibert Raffer

Juan Bautista Justo José R. Oyola Marie Sudreau Meibo Huang Dandan Zhu Xiuli Han Lee C. Buchheit Mitu Gulati Ignacio Tirado W. Mark C. Weidemaier Anna Gelpern Robert How

(Traducción de Tiziana Mussari)

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-148-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prefacio La crisis financiera mundial de 2007-2008 y los prolongados problemas de deuda en la Eurozona han colocado a la deuda soberana en el centro de las discusiones de política económica internacional. Una mayor responsabilidad de los prestamistas y los prestatarios soberanos debe ser una parte clave de los actuales esfuerzos para restablecer cierta confianza en el sistema económico internacional y así evitar la repetición de la crisis financiera. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), como punto focal del sistema de las Naciones Unidas en materia de deuda, ha hecho una contribución a estos esfuerzos mediante el desarrollo de un conjunto de Principios sobre Promoción del Otorgamiento y Toma de Préstamos Soberanos, cuyo objetivo es respaldar la adopción de políticas que puedan minimizar la ocurrencia de crisis de deuda soberana y mejorar su gestión, cuando estas sucedan. Durante muchos años, la UNCTAD ha insistido en que los prestamistas y los prestatarios deben compartir responsabilidades en el origen de las crisis de la deuda. Por cada agente, público o privado, que se endeuda excesivamente, hay otro agente, público o privado, que presta en exceso. Este es el fundamento para la formulación de un conjunto de principios universalmente aceptados que deberían dar lugar a un cambio en el comportamiento de los prestatarios y los prestamistas. Los Principios fueron desarrollados a través de un amplio proceso de consultas con muchos actores nacionales e internacionales que participan en el financiamiento soberano, y ponen de relieve el hecho de que la transparencia, la rendición de cuentas y el Estado de Derecho son componentes esenciales de la estabilidad del mercado. Este libro presenta varios aspectos de la iniciativa de la UNCTAD en detalle. Espero que pueda ser una herramienta valiosa tanto para la comunidad académica como para aquellos que formulan leyes en sus deliberaciones sobre los Principios sobre la Promoción del Otorgamiento y Toma Responsables de Préstamos Soberanos y así hacer una contribución a su perfeccionamiento y adopción global. UNCTAD está construyendo en la actualidad un consenso en torno a los Principios con el fin de obtener el apoyo mundial para su instrumentación y aplicación. Después de la crisis financiera, el apoyo mundial a estos Principios constituirá un paso importante hacia la mejora de la coordinación macroeconómica global y la construcción de una economía global más segura e inclusiva.

Prefacio

Por Ăşltimo, quisiera expresar el agradecimiento de la UNCTAD al gobierno de Noruega por su generoso apoyo tanto financiero como polĂtico a esta iniciativa.

Supachai Panitchpakdi

Secretario General de UNCTAD

Agradecimientos Este libro es un proyecto independiente que nace de la conferencia sobre “Financiamiento Soberano Responsable: La búsqueda de principios comunes”, organizada por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) en Madrid, el 2 de marzo de 2012. Nos gustaría expresar nuestro más sincero agradecimiento a todas las instituciones y personas que apoyaron la conferencia y este libro. La conferencia fue posible gracias a una subvención del Ministerio de Economía español (DER2011-15755-E), bajo el proyecto de investigación sobre “La protección de los Bienes Jurídicos Globales” financiado por el Ministerio de Ciencia e Investigación (DER2009-11436, “http://www.uam.es/glg”), el Programa Campus de Excelencia de la UAM y ayuda financiera de la UNCTAD. Muchas personas participaron en la organización de la conferencia. Nos gustaría mencionar a Paloma Blázquez y Myriam Azar, que han colaborado con nosotros desde el principio con la organización de la conferencia y a Rachel Gaughan, que nos ayudó en la conferencia y también con la transcripción de algunas notas para uno de los capítulos de este libro. La traducción del original en inglés, publicado por Oxford University Press, ha sido realizada por Tiziana Mussari, a quien damos las gracias por su buen trabajo. Agradecemos también a Oxford University Press, y especialmente a Merel Alstein, por la generosidad de permitir la publicación de esta obra en castellano.

Lista de Abreviaturas Admin. Sci. Q. AII AJIL Am. Bus. L.J. Am. Econ. Rev. Am. J. Comp. L. Am. Rev. Int’l Arb. Am. U. Int’l L. Rev. APSR Austral. Berkeley J. Int’l L. BPI Brook. J. Int’l L. Brook. L. Rev. B.U.L. Rev. CACs Cap. Mkts L.J. Chi. J. Int’l L. CFI CIADI CML Rev. CNUCC Colum. J. Eur. L.F. Colum. J. Transnat’l L. Colum. L. Rev. Corn. Int’l L.J. Corn. L. Rev. Duke J. Comp. & Int’l L. Duke L.J Econ. J. EEGF EMIR Emory L.J. ESD Eur. J. Int’l L. Fla. St. U. L. Rev. Fletcher F. World Aff. FMI

Administrative Science Quarterly Acuerdos Internacionales de Inversión American Journal of International Law American Business Law Journal American Economic Review American Journal of Comparative Law American Review of International Arbitration American University International Law Review American Political Science Review YBIL Australian Yearbook of International Law Berkeley Journal of International Law Banco de Pagos Internacionales Brooklyn Journal of International Law Brooklyn Law Review Boston University Law Review Cláusulas de Acción Colectiva Capital Markets Law Journal Chicago Journal of International Law Corporación Financiera Internacional Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones Common Market Law Review Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción Columbia Journal of European Law Online Columbia Journal of Transnational Law Columbia Law Review Cornell International Law Journal Cornell Law Review Duke Journal of Comparative and International Law Duke Law Journal Economic Journal European Economic Governance Framework European Market Infrastructure Regulation Emory Law Journal evaluación de sostenibilidad de la deuda European Journal of International Law Florida State University Law Review The Fletcher Forum of World Affairs Fondo Monetario Internacional

22 Ford. Int’l L.J. Ford. L. Rev. FSI Geo. J. Int’l L. Geo. J. on Poverty L. & Pol’y Geo. L.J. German L.J. GYBIL Harv. J. Int’l L Harv. L. Rev. HIPCs Hous. J. Int’l L. HRQ ICL Journal ICLQ ICMA IdFI IFIs IFPE IIAs Ind. J. Global Legal Stud. Int’l Community L. Rev. Int’l Fin. Int’l Fin. L. Rev. Int’l J. Const. L. Int’l Org. L. Rev. ITIE J. Comp. Gov. & Eur. Pol’y J. Corp. L. J. Econ. Dyn. & Cont. J. Econ. Lit. J. Fin. Econ JIBLR J. Inst. Theor. Econ. J. Int’l Arb. J. Int’l Econ. L. J. Legal Stud. J. Pol. Econ. JEP JWIT

Lista de Abreviaturas

Fordham International Law Journal Fordham Law Review Fondos Soberanos de Inversión Georgetown Journal of International Law Georgetown Journal on Poverty Law and Policy Georgetown Law Journal German Law Journal German Yearbook of International Law Harvard Journal of International Law Harvard Law Review Heavily Indebted Poor Countries Houston Journal of International Law Human Rights Quarterly The Vienna Journal on International Constitutional Law International and Comparative Law Quarterly International Capital Market Association Instituto de Finanzas Internacionales instituciones financieras internacionales Instituciones Financieras de los Principios del Ecuador international investment agreements Indiana Journal of Global Legal Studies International Community Law Review International Finance International Financial Law Review International Journal of Constitutional Law International Organizations Law Review Iniciativa de Transparencia en la Industria Extractiva Journal for Comparative Government and European Policy Journal of Corporation Law Journal of Economic Dynamics and Control Journal of Economic Literature Journal of Financial Economics Journal of International Banking Law and Regulation Journal of the Institute for Theoretical Economics Journal of International Arbitration Journal of International Economic Law Journal of Legal Studies Journal of Political Economy Journal of Economic Perspectives Journal of World Investment and Trade

Lista de Abreviaturas

JWT Law & Cont. Probs LJIL MDRI MEE Mich. J. Int’l L. Minn. L. Rev. MPEPIL

Journal of World Trade Law and Contemporary Problems Leiden Journal of International Law Multilateral Debt Relief Initiative Mecanismo Europeo de Estabilidad Michigan Journal of International Law Minnesota Law Review Max Planck Encyclopedia of Public International Law Management and Resources Development Initiative Mecanismo de Reestructuración de la Deuda Soberana (del FMI) Marco de Sostenibilidad de la Deuda (del Banco Mundial y del FMI, 2005) North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation North Carolina Law Review Nordic Journal of International Law Northwestern Journal of International Law and Business Netherlands Yearbook of International Law New York University Journal of International Law & Politics Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD Journal on Budgeting Open Economies Review Principios del Ecuador Pacto de Estabilidad y Crecimiento Regulation and Governance Journal Review of Economic Studies Review of Financial Studies the Securities Industry and Financial Markets Association Stanford Journal of International Law Tratados Bilaterales de Inversión Temple Law Review Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Texas Law Review Tratados de Libre Comercio Tratado estableciendo el Mecanismo Europeo de Estabilidad Tulane Law Review University of Illinois Law Review

MRDI MRDS MSD N.C. J. Int’l L. & Com. Reg. N.C. L. Rev. NJIL Nw. J. Int’l L. & Bus. NYIL N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. OCDE OECD J. on Budgeting Open Econ. Rev. PE PEC Reg. & Gov. Rev. Econ. Stud. Rev. Fin. Stud. SIFMA SJIL TBIs Temple L. Rev. TFUE Tex. L. Rev. TLC TMEE Tul. L. Rev. U. Ill. L. Rev.

24 UCLA L. Rev. UNCTAD Va. J. Int’l L. Va. L. Rev. Vand. J. Transnat’l L. Wash. U. L. Rev. Windsor Y.B. Access Just. Yale J. Int’l Aff. Yale J. Int’l Law Yale L.J. YBILC

Lista de Abreviaturas

University of California Los Angeles Law Review Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo Virginia Journal of International Law Virginia Law Review Vanderbilt Journal of Transnational Law Washington University Law Review Windsor Yearbook of Access to Justice Yale Journal of International Affairs Yale International Law Journal Yale Law Journal Yearbook of the International Law Commission

Listado de Autores Armin von Bodgandy; Director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público, Heidelberg. Juan Pablo Bohoslavsky; Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre Deuda Externa y Derechos Humanos. Antonis Bredimas; Profesor de Derecho Internacional, Universidad Nacional y Kapodistríaca de Atenas. Lee Buchheit; socio con sede en Nueva York de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. Carlos Espósito; Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Autónoma de Madrid. Anna Gelpern; Profesora Visitante de Derecho en la Universidad de Georgetown y Profesora de Derecho en la American University. Matthias Goldmann; Investigador Senior del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público, Heidelberg. Anastasios Gourgourinis; Catedrático de Derecho Internacional en la Universidad Nacional y Kapodistríaca de Atenas. Mitu Gulati; Profesor de Derecho en la Universidad de Duke. Xiuli Han; Profesora Asociada en la Facultad de Derecho en la Universidad de Xiamen y; Miembro del Centro de Innovación Colaborativa para la Gobernanza Global y el Estado de Derecho. Robert Howse; Profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York. Meibo Huang; Profesora de Economía y Directora del Instituto Chino para el Desarrollo Internacional, Universidad de Xiamen. Juan Bautista Justo; Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional del Comahue, Argentina. Yuefen Li; Directora de la División de Deuda y Desarrollo Financiero de UNCTAD. José R. Oyola; asesor de la Organización Internacional de las Entidades Ficalizadoras Superiores y del Banco Mundial. Ugo Panizza; Subdirector del Centro de Finanzas y Desarrollo del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, Ginebra. Georges Pavlidis; Académico de la Universidad Helénica Internacional, Facultad de Economía y Administración de Empresas. Kunibert Raffer; Profesor Asociado del Departamento de Economía, Universidad de Viena

Listado de Autores

Marie Sudreau; Experta Asociada en Deuda Soberana en UNCTAD. Ignacio Tirado; Profesor de Derecho en la Universidad Aut贸noma de Madrid y Consejero del Banco Mundial. Michael Waibel; Profesor de la Universidad de Cambridge y Subdirector del Centro Lauterpacht de Derecho Internacional. Mark C. Weidemaier; Profesor Asistente de Derecho en la Universidad de Carolina del Norte. Dandan Zhu; candidato a PhD en Econom铆a en la Universidad de Xiamen, China.

INTRODUCCIÓN

1. La búsqueda de principios comunes Carlos Espósito Yuefen Li Juan Pablo Bohoslavsky A. LA DEUDA SOBERANA, LOS PRINCIPIOS Y ESTE LIBRO En 2009, cuando la crisis financiera global azotaba al mundo, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) tomó, con el apoyo político y financiero del gobierno de Noruega, la iniciativa de formular un conjunto de principios sobre otorgamiento y toma responsables de préstamos soberanos. La crisis reveló los excesos, deficiencias, imperfecciones y asimetrías del mercado financiero y de la conducción del financiamiento soberano. Esta iniciativa tiene como objetivo contribuir a los esfuerzos globales en materia de prevención y resolución de crisis de deuda, así como a la preservación de la estabilidad financiera a nivel nacional e internacional. El panorama del mercado financiero había sufrido cambios significativos antes de la crisis, algunos de las cuales se han acentuado como resultado del manejo de la crisis en los últimos años. En muchos países, el sector financiero siguió el modelo de negocios de un mayor apalancamiento y provisión de fondos a corto plazo1. Se ha producido también un aumento de la deuda pública en muchos países industrializados2. Debido al hecho de que los grandes bancos normalmente poseen grandes tenencias de deuda pública de diferentes países, los bancos y los gobiernos se han vuelto más interdependientes3. Con esta tenencia de la deuda cruzada a gran escala, la transferencia de riesgos entre los bancos y Estados resulta algo natural. El cambio de composición de la deuda, pasando del predominio

A. Blundell-Wignall y C. Roulet, “Business Models of Banks, Leverage and the Distance todefault” (2013) 103 OECD Journal, Financial Market Trend 1, 15. C. Checherita y P. Rother, “The Impact of High and Growing Government Debt on Economic Growth An Empirical Investigation for the Euro Area”, Series de Documentos de Trabajo del Banco Central Europeo, Núm. 1237 (2010) 7. Bank of International Settlement, “The Impact of Sovereign Credit Risk on Bank Funding Conditions”, Committee on the Global Financial System Papers Núm. 43 (2011) 37-9; y V. Tanzi y L. Schuknecht, “Reconsidering the Fiscal Role of Government: The International Perspective” (1997) 87(2) Am. Econ. Rev. 164.

Carlos Espósito - Yuefen Li - Juan Pablo Bohoslavsky

de los préstamos bancarios al de los bonos, también ha permitido un rápido contagio, en tanto éstos cambian de manos con rapidez y traspasando las fronteras. Todas estas transformaciones en el mercado financiero tuvieron lugar a un ritmo y en una escala dados por la desregulación del sector financiero. En efecto, los años del boom de un ciclo de negocios son a menudo acompañados por la desregulación y este súper ciclo no fue la excepción4. Cuando la crisis golpeó en 2008, los gobiernos involucrados se encontraban bajo una gran presión para encontrar soluciones rápidas, en particular, el rescate de los bancos importantes. Este remedio exacerbó el problema de la deuda soberana, tornando a las reestructuraciones más largas y traumáticas, en ausencia de un mecanismo consensuado a nivel internacional para su implementación. El sector financiero “tiene un talento comparable para privatizar ganancias y socializar las pérdidas”5. Esa política para gestionar y contener las crisis de deuda es susceptible de dar lugar no sólo a la retroalimentación negativa entre las condiciones financieras de los gobiernos y el sector bancario, sino también al problema de riesgo moral, lo cual favorecería la toma excesiva de riesgos y el sobre endeudamiento, así como prestar en exceso en el futuro, sembrando así las semillas de la próxima crisis de deuda. La crisis financiera mundial ha llevado a una mayor necesidad de esfuerzos internacionales tendientes a construir una cultura más responsable en el mercado financiero y de re-regular el sector. Cuando nos centramos en los aspectos legales del problema del financiamiento soberano, vemos que la mayoría (con la excepción de los préstamos oficiales internacionales) de la deuda soberana se rige por las leyes nacionales aplicables a cada caso (estadounidenses, brasileras, chinas, etc.)6. Este fenómeno jurídico se ve reforzado por la tendencia actual de aumento de la deuda interna7, que por lo general fragmenta aún más las leyes nacionales aplicables. Sin embargo, en la medida en que esta deuda afecta bienes jurídicos globales8, ella se ha visto sometida a las fuerzas internacionales, perfiladas, por ejemplo, por los gobiernos al proteger formalmente los intereses de sus prestamistas nacionales a través de reclamos

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UNCTAD, Trade and Development Report 2011 (United Nations, 2011). M. Wolf. “‘Regulators Should Intervene in Bankers’ Pay”, Financial Times, 15 de enero de 2008. A. Gelpern y B Setser, “Domestic and External Debt: The Doomed Quest for Equal Treatment”, (2004) 35 Geo. J. Int’l L. 795. Ver Naciones Unidas, Reporte de la Asamblea General “Recent developments in external debt”, UN Doc. A/62/151, Naciones Unidas (2007) 1, 14-19. Ver la contribución sobre “La protección de los bienes jurídicos globales” (The Protection of Global Legal Goods) (2012) 16 Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, C. Espósito and F. Garcimartín (eds.); y la contribución al simposio sobre “Global Public Goods and the Plurality of Legal Orders” (2012) 23 Eur. J. Int’l L. 643.

1. La búsqueda de principios comunes

diplomáticos, alegando en su favor en tribunales internacionales y en comisiones mixtas, estableciendo administradores cuasi-judiciales, llegando incluso a tomar las armas contra los países deudores9, estableciendo instituciones financieras multilaterales para otorgar préstamos a los Estados y creando también mecanismos regionales para prevenir o lidiar con las crisis de deuda. Estas implicancias internacionales de la deuda soberana se han exacerbado por las características actuales de los mercados financieros y la globalización económica, haciendo que las crisis de deuda golpeen más fuerte y profundamente, y se extiendan con mayor rapidez. El crecimiento económico, la estabilidad financiera, la gobernanza global, el desarrollo y los derechos humanos se encuentran íntimamente involucrados en el financiamiento soberano y la crisis de la deuda. Si el comportamiento de los actores financieros —deudores soberanos y sus prestamistas por igual— tiene un impacto directo y profundo sobre esos bienes jurídicos globales y, en consecuencia, aquéllos pueden ser considerados como autoridades públicas internacionales10, identificar los estándares internacionales que deben seguir constituye un aspecto de enorme relevancia. Como lo indica el título de este libro, el derecho internacional tiene algo para decir en el financiamiento soberano. Pese a ello, el derecho internacional presenta un bajo desarrollo en el diseño de reglas sustantivas y mecanismos para la resolución de las disputas sobre deuda soberana. La explicación histórica e ideológica de esta realidad era que ninguna regulación internacional resultaba necesaria para hacer frente a los problemas y crisis de la deuda soberana. Sin embargo, las crisis financieras en la era de la globalización han erosionado sustancialmente tal convicción y esto ayuda a explicar por qué, en 2012, los Estados miembros de Naciones Unidas otorgaron por unanimidad a la UNCTAD el mandato expreso de elaborar los Principios estudiados en este libro11. De modo similar deben mencionarse las resoluciones aprobadas en 2014 por amplias mayorías en la Asamblea General (Resolución 68/304) y en el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Resolución 27/30) en las que se instó a regular las reestructuraciones de deuda. Varios capítulos de este libro destacan la existencia de un vacío legal fundamental en el financiamiento soberano12. A diferencia de lo que ocurre con el comercio internacional, no hay normas o reglas acordadas a nivel mundial que guíen el financiamiento soberano, si es que nos centramos en los tratados, la cos-

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L.C. Buchheit, “The Role of the Official Sector in Sovereign Debt Workouts” (2005) 6 Chi. J. Int’l L. 342. Ver A. von Bogdandy y M. Goldmann, Cap. 3 de este libro. UNCTAD XIII, 21-26 April 2012 (para. II.A. 30). Ver J.P. Bohoslavsky y C. Espósito, Cap. 4 y M. Waibel, Cap. 5, ambos en este libro.

Carlos Espósito - Yuefen Li - Juan Pablo Bohoslavsky

tumbre internacional o la jurisprudencia13. Este escenario jurídico ha incrementado los problemas de acción colectiva, que surgen cuando prestatarios y prestamistas —y prestamistas entre sí—, interactúan en el contexto de la financiación soberana, provocando los llamados “dilemas de deuda soberana”14. Las consecuencias de una pobre coordinación global resultante de normas escasas, informales y fragmentadas, han sido devastadoras en algunas instancias15. La falta de límites claros en términos de comportamiento, así como las inadecuadas expectativas sobre el comportamiento de prestamistas y prestatarios, ha sometido al financiamiento soberano a las conveniencias de corto plazo de los encargados de la toma de decisiones y agentes, a expensas de los intereses económicos y sociales de mediano y largo plazo de los gobiernos y los ciudadanos, conduciendo incluso al default. En este contexto de desamparo normativo, la potencial utilidad de los Principios de la UNCTAD sobre otorgamiento y toma responsables de préstamos soberanos es clara. Mientras que los pocos principios y normas reconocidas por las fuentes jurídicas internacionales se han visto plasmados en los Principios, el principal aporte de esta iniciativa es sistematizar coherentemente los principios generales del derecho y las mejores prácticas en el ámbito del financiamiento soberano. Los Principios también proponen un enfoque holístico de la regulación de la deuda, ya que son aplicables a todos los deudores y acreedores soberanos, independientemente de si son privados, bilaterales o multilaterales. Aún cuando no excluyen la aplicación de otras normas internacionales pertinentes16, proporcionan un marco normativo sistémico y comprensivo para el financiamiento soberano. Es un paso más hacia una mayor integración del amplio marco del orden financiero internacional17. Los Principios de la UNCTAD fueron concebidos para incidir no solamente en los tribunales, sino también en las salas de negociaciones18. Esto refleja el status legal complejo de los Principios, su dinámico proceso de legalización y consolidación normativa, que incluye la interacción de los principios fundamentales del derecho internacional público —como la prohibición de contribuir a la violación

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A. Tanzi, “‘Sull’ insolvenza degli Stati nel diritto Internazionale” (2012) 95 Rivista di Diritto Internazionale 66, 67-70. J. Hay II, “The Sovereign Debt Dilemma”, (2010) 75 Brook. L. Rev. 905. Y. Li, R. Olivares-Caminal, y U. Panizza, “Avoiding Avoidable Debt Crises: Lessons from Recent Defaults” en C. Primo Braga y G. Vincelette (eds.), Sovereign Debt and the Financial Crisis (The World Bank, 2011) 243. Ver el preámbulo de los Principios de UNCTAD. C. Tietje, “The International Financial Architecture as a Legal Order” (2011) 54 GYBIL 41. L. Buchheit y M. Gulati, “Responsible Sovereign Lending and Borrowing” (2010) 63 Law & Cont. Prob. 63 (2010) 69, 86.

1. La búsqueda de principios comunes

de las sanciones impuestas por las Naciones Unidas—, los principios generales del derecho —como la debida diligencia— y la sugerencia de buenas prácticas —tales como el establecimiento de una eficiente oficina de gestión de deuda—. En la sección preliminar de los Principios se explican las causas y efectos negativos generalizados de la crisis financiera y económica mundial que impulsaron a la UNCTAD a lanzar, en 2009, la iniciativa bajo el título de “Promoción de otorgamiento y toma responsables de préstamos soberanos”. Esto implica, entre otras cosas, funcionar como un foro de discusión con el objetivo de desarrollar un conjunto de principios y buenas prácticas para promover el endeudamiento y financiamiento soberano responsables. Los Principios de la UNCTAD tienen tres objetivos principales. En primer lugar, colmar un vacío normativo; su objetivo es proporcionar mayor seguridad en la contratación de deuda. En segundo lugar, tratan de promover un cambio en las conductas, a partir del cual los prestamistas y prestatarios soberanos logren una mayor previsibilidad en sus estrategias de gestión de deuda como resultado de procesos más transparentes, mayor intercambio de información, mayor rendición de cuentas y una mejor asignación de responsabilidades. En última instancia, tales principios deben reducir la prevalencia de las crisis de deuda. Y, en tercer lugar, buscan crear consenso en torno a una serie de principios bien fundados aplicados al financiamiento soberano, que podrían llevar al establecimiento de criterios para evaluar si la contratación de la deuda soberana se ha realizado de acuerdo con los principios aceptados internacionalmente19. UNCTAD estableció un Grupo de Expertos en 2009, compuesto por expertos de renombre mundial en derecho y economía, inversionistas privados y ONGs. Representantes de alto nivel del FMI, del Banco Mundial y del Club de París participaron también en calidad de observadores. Luego de varias reuniones formales e intercambios de ideas, el primer borrador de los Principios surgió en mayo de 201120. Durante 2011 y 2012, seis reuniones regionales de consulta con los gobiernos se llevaron a cabo en Buenos Aires, Bangkok, Luanda, Ginebra, Jeddah, y Punta Cana, con el fin de obtener comentarios sobre el contenido de los Principios y su posible implementación. Alrededor de 75 países presentaron sus puntos de vista. Después de una serie de consultas gubernamentales de alto nivel en el plano regional y bilateral, y de los refinamientos introducidos por el Grupo de Expertos del proyecto, la versión consolidada de los Principios fue presentada en ocasión

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Ver A. von Bogdandy y M. Goldmann, Cap. 3 de este libro. 4 de Mayo 2011, disponible en “http://www.unctad.info/en/Debt-Portal/News-Archive/ Our-News/UNCTAD-Launches-Principles-on-Responsible-Sovereign-Lending-and-Borrowing-3052011”.

Carlos Espósito - Yuefen Li - Juan Pablo Bohoslavsky

de UNCTAD XIII en Doha, inaugurando la fase de aprobación y aplicación del proyecto. A la fecha, 12 países (tanto desarrollados como en desarrollo) han adherido explícitamente a los Principios. La Asamblea General de las Naciones Unidas ha subrayado reiteradamente la importancia de esta iniciativa de la UNCTAD en la promoción del otorgamiento y toma responsables de créditos soberanos. La IV Conferencia de Naciones Unidas sobre los Países Menos Desarrollados (2011) también observó en sus resoluciones la necesidad de comprometerse con la responsabilidad en los préstamos y el endeudamiento soberano. Más importante aún, en abril de 2012, el mandato negociado durante UNCTAD XIII, que proporciona instrucciones para la organización para los próximos cuatro años, destacó la importancia de esta iniciativa.

B. OBJETIVO Y CONTENIDOS DE ESTE LIBRO El objetivo de este libro es, al mismo tiempo, concreto, amplio y de largo alcance. La especificidad del proyecto se determina, naturalmente, por la selección de los Principios de la UNCTAD como su objeto específico de análisis. Es amplio debido a que el punto de vista de la investigación llevada a cabo es verdaderamente general: el estudio de la función del derecho internacional en el financiamiento soberano y su observación a través del lente del derecho internacional en sus actuales debates, que abarcan numerosas e importantes cuestiones jurídicas y económicas, relacionadas con los préstamos y el endeudamiento soberano. Es de largo alcance pues el estudio de los Principios no se limita a una justificación económica de la necesidad de los Principios o al análisis de su naturaleza jurídica, sino que va más allá, abarcando temas sustantivos de legalidad, normatividad, administración, estudios de caso, implicancias macroeconómicas, y posible implementación de los Principios. Como resultará evidente a partir del índice, este proyecto pretende contribuir a la detección y progresivo desarrollo del escaso derecho internacional sobre financiamiento soberano a través de un enfoque jurídico que no desatienda abordajes interdisciplinarios, necesarios para entender acabadamente los problemas y las soluciones discutidas en el libro. En efecto, presentando la escena global en la primera parte del libro con un debate sobre la racionalidad económica de los Principios, Yuefen Li y Ugo Panniza argumentan, en el capítulo 2, que aquellos pueden, en ciertos casos, reducir la prevalencia y costos de las crisis de deuda soberana. El análisis de las tendencias de la deuda soberana y las prácticas que se presentan en ese capítulo demuestran que los Principios pueden potencialmente alterar la estructura de incentivos de los principales actores del mercado de deuda soberana, conduciendo a políticas fiscales y de endeudamiento más prudentes.