LA CNMV (su transparencia y responsabilidad) David Blanquer Criado Letrado del Consejo de Estado (excedente) Catedr谩tico de Derecho Administrativo (UJI)
Pr贸logo de Javier Gom谩 Lanz贸n
Valencia, 2014
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© David Blanquer Criado
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ÍNDICE Prólogo.................................................................................................................................. 19 APROXIMACIÓN GENERAL A LOS DOS ESTUDIOS SOBRE LA CNMV
I. LA TRANSPARENCIA DEL PODER ECONÓMICO DE LOS OPERADORES DEL MERCADO................................................................................................................. 23 II. LA TRANSPARENCIA INFORMATIVA SOBRE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA DEL MERCADO............................ 24 III. LA COMPARACIÓN ENTRE LA TRANSPARENCIA QUE SE EXIGE AL MERCADO, Y LA QUE SE OFRECE POR LOS PODERES PÚBLICOS........................ 28 A) Algunos paralelismos entre el sector público y el sector privado..................... 28 B) La ejemplaridad pública en la exhibición de la plena transparencia.............. 30 IV. LOS INTERROGANTES A CONTESTAR EN EL ESTUDIO SOBRE LA TRANSPARENCIA DE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA DEL MERCADO............................................................................. 33 V. EL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA.......................................................................................................... 37 VI. ALGO SOBRE LA INTRAHISTORIA DE ESTE LIBRO......................................... 38 TRANSPARENCIA Y OPACIDAD EN LOS PODERES DE LA CNMV (un estudio sobre la democracia y la tecnocracia en el Estado regulador del mercado) Capítulo 1 LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO Y OTROS BIENES JURÍDICAMENTE PROTEGIDOS
I. LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO DE VALORES......................................... 43 A) La transparencia del mercado y la protección del inversor: asimetría informativa y adecuada formación de la voluntad contractual................................. 43 1. La influencia de la información en el poder financiero........................................ 43 2. El carácter instrumental de la transparencia informativa.................................... 48 3. La transparencia como técnica de protección de los intereses y derechos individuales..................................................................................................................... 50 4. La transparencia como técnica de protección de los intereses generales, en el correcto funcionamiento de una economía de mercado abierta a la leal competencia.......... 53 5. La ética de los negocios y las normas de conducta de los operadores del mercado de valores.............................................................................................................. 56 6. El limitado alcance de las responsabilidades que se atribuyen a la CNMV en materia de transparencia informativa............................................................................. 59
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B) La multiplicidad de dimensiones de la transparencia del mercado de valores......................................................................................................................... 61 1. La transparencia horizontal con el mercado, y la transparencia vertical con la autoridad supervisora....................................................................................... 61 2. Transparencia operativa y funcional.................................................................. 62 3. Transparencia contable, financiera, societaria y burocrática................................ 64 C) La cantidad, calidad, difusión y ritmo de suministro o divulgación de las informaciones...................................................................................................... 65 1. Introducción..................................................................................................... 65 2. La cantidad de información............................................................................... 66 3. La calidad de la información............................................................................. 66 4. El variable grado de difusión y conocimiento de los datos e informaciones............. 68 5. La velocidad con la que se suministra o se divulga la información...................... 69 II. LA CONFIDENCIALIDAD Y EL SECRETO PROFESIONAL EN EL MERCADO DE VALORES............................................................................................................. 72 A) Introducción: la transparencia no es un bien absoluto.................................... 72 B) Las murallas chinas y la confidencialidad.......................................................... 75 C) La equilibrada ponderación entre la transparencia y la confidencialidad de los hechos relevantes........................................................................................... 77 D) Los particulares que colaboran con la Administración para lograr la obediencia al Derecho: la confidencialidad o reserva burocrática sobre la identidad del denunciante......................................................................................................... 80 E) La discreta comunicación a la CNMV de los datos sobre posiciones cortas en deuda soberana.................................................................................................... 84 F) La obligación de las autoridades y los empleados públicos de guardar secreto profesional........................................................................................................... 85 1. Introducción..................................................................................................... 85 2. El secreto profesional en sede parlamentaria........................................................ 87 3. El secreto profesional en sede judicial.................................................................. 88 4. El secreto profesional en sede burocrática............................................................. 89 5. El deber individual y el deber institucional......................................................... 91 6. Las excepciones tasadas al deber de secreto profesional......................................... 91 7. Las consecuencias derivadas de la infracción del deber de secreto profesional........ 95 Capítulo 2 LOS DEBERES Y LAS OBLIGACIONES INFORMATIVAS DE LOS OPERADORES DEL MERCADO DE VALORES
I. LA INGENTE CANTIDAD DE INFORMACIÓN SOMETIDA A TRANSPARENCIA............................................................................................................................. 99 II. LAS PERSONAS SOMETIDAS A TRANSPARENCIA, Y LAS OBLIGACIONES INFORMATIVAS QUE SE LES IMPONEN.............................................................. 108 A) La Comisión Nacional del Mercado de Valores................................................. 108 B) Las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales........................ 111 C) Las empresas que emiten valores........................................................................ 112 1. Introducción..................................................................................................... 112 2. La transparencia operativa de los emisores.......................................................... 114
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3. La transparencia estructural de los emisores de valores: el buen gobierno corporativo de las sociedades que cotizan en bolsa................................................................. 117 D) Las agencias de calificación crediticia................................................................ 119 1. Las obligaciones informativas de las agencias de “rating”................................... 119 2. La calidad de la opinión de las agencias de “rating”........................................... 122 E) Las empresas de auditoría de cuentas................................................................ 125 F) Los intermediarios o prestadores de servicios de inversión............................. 128 1. La autorización estatutaria............................................................................... 128 2. La ordenación pública de la estructura organizativa de la empresa...................... 129 3. El reglamento interno de conducta...................................................................... 131 4. La transparencia con los clientes y la desmaterialización de los valores................. 134 5. La transparencia precontractual........................................................................ 137 6. Las órdenes o instrucciones del cliente................................................................. 151 7. Algo sobre los contratos-tipo................................................................................ 151 8. Algo sobre la información postcontractual........................................................... 154 III. ALGO SOBRE LA FORMACIÓN FINANCIERA DE LOS INVERSORES NO PROFESIONALES..................................................................................................... 155 Capítulo 3 LAS MEDIDAS DE SUPERVISIÓN
I. LA COMUNICACIÓN DE INFORMACIONES POR UNA EMPRESA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA...................................................................................... 157 A) El Estado regulador y el significado de las comunicaciones que tienen que realizar los empresarios a la Administración pública........................................ 157 B) Los deberes y las obligaciones informativas de los operadores del mercado.. 158 C) La calidad de los datos y las informaciones que aportan los operadores del mercado................................................................................................................ 162 D) El momento estático del suministro de informaciones, y el posterior desarrollo dinámico de la relación informativa entre el operador y la autoridad supervisora........................................................................................................... 166 II. EL CONTROL POR LA CNMV DE LA CALIDAD INFORMATIVA DE LOS DATOS SUMINISTRADOS POR EL OPERADOR DEL MERCADO......................... 169 A) La amplia diversidad de medidas administrativas que se pueden adoptar cuando se infringen las normas del ordenamiento jurídico............................ 169 B) La transparencia parlamentaria en la elección de las concretas medidas administrativas que se pueden adoptar para cada situación de la actividad mercantil.............................................................................................................. 172 III. ALGUNAS MEDIDAS DE SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS EMISORES............................................................................................................................. 176 A) El control por la CNMV de la calidad informativa de los folletos exigidos para la válida emisión de nuevos valores, o para su negociación en un mercado secundario oficial................................................................................................. 176 1. Introducción..................................................................................................... 176 2. La ficticia supresión del control autorizatorio...................................................... 181 3. El requerimiento formal de la CNMV, para que el interesado aclare el contenido del folleto................................................................................................................ 185
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4. El supuesto poder implícito de la Administración, que permitiría a la autoridad supervisora someter a condiciones la aprobación del folleto................................... 188 5. La actuación informal de la CNMV antes de que se presente en el registro la solicitud de aprobación del folleto; los condicionantes impuestos “off the record”................. 191 6. La sobrevenida exigencia por la CNMV de suplementos informativos al folleto ya aprobado........................................................................................................... 193 B) El control por la CNMV de la calidad informativa del folleto de una oferta pública de adquisición de valores....................................................................... 198 1. El canon de transparencia legislativa................................................................. 198 2. El supuesto de hecho de la actividad mercantil tipificada por la ley...................... 199 3. La consecuencia jurídica o medida administrativa de control tipificada por la ley. 201 C) La supervisión de las informaciones que se incorporan a los registros administrativos gestionados por la CNMV.................................................................. 209 1. Introducción..................................................................................................... 209 2. El control administrativo de la información económica y financiera..................... 212 3. El control administrativo de los informes elaborados por las empresas de auditoría de cuentas......................................................................................................... 220 D) El control por la CNMV del informe de gobierno corporativo........................ 223 1. Los intereses de los accionistas y los intereses de los gestores de una empresa cotizada..................................................................................................................... 223 2. La autorregulación privada de las buenas prácticas de gobierno corporativo........ 225 3. La autorregulación regulada............................................................................. 232 4. La oscura y enigmática naturaleza jurídica del llamado «Código» de buen gobierno corporativo: ¿norma o acto administrativo?........................................................ 234 5. Las prácticas de buen gobierno corporativo y las medidas de “soft law” que carecen de eficacia jurídica vinculante........................................................................... 243 6. Breve excurso sobre las recomendaciones administrativas de carácter simple.......... 247 7. Las peculiares y complejas recomendaciones administrativas sobre buen gobierno corporativo: la obligación de justificar por qué no se sigue el consejo..................... 253 8. Otras consecuencias jurídicas derivadas de las recomendaciones administrativas sobre buen gobierno corporativo.......................................................................... 255 9. Las órdenes vinculantes que fuerzan a modificar el contenido del informe anual.. 261 10. Consideraciones adicionales y conclusiones sobre las medidas administrativas de control de las prácticas mercantiles de buen gobierno corporativo.......................... 267 IV. ALGUNAS MEDIDAS DE SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS INTERMEDIARIOS.............................................................................................................. 268 A) El control administrativo de la calidad de los folletos sobre tarifas de las empresas de intermediación.................................................................................... 268 B) El control administrativo de los contratos-tipo de las empresas de intermediación; especial consideración a la función jurídica de los requerimientos formulados por la CNMV.................................................................................... 272 1. Los contratos normados y la protección de la parte débil...................................... 272 2. La imposición pública del contenido mínimo de algunos documentos contractuales utilizados en el mercado de valores...................................................................... 275 3. El control de los contratos-tipo, la imposición de sanciones administrativas, y la reserva material de ley........................................................................................ 281 V. LA SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LA PUBLICIDAD REALIZADA POR LOS OPERADORES DEL MERCADO..................................................................... 283
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A) Actividad publicitaria y actividad informativa.................................................... 283 B) Las cualidades del mensaje publicitario............................................................. 289 C) Los controles administrativos y judiciales de la publicidad promocional........ 290 1. Introducción..................................................................................................... 290 2. La reserva de jurisdicción establecida en la Ley General de Publicidad, y las posibles excepciones a esa regla general............................................................................ 292 3. El desarrollo reglamentario de la ley del mercado de valores.................................. 297 D) Las sanciones administrativas en materia de publicidad.................................. 301 VI. EXCURSO SOBRE LA FUNCIÓN JURÍDICA DE LOS REQUERIMIENTOS FORMULADOS POR LA CNMV.............................................................................. 302 A) Introducción........................................................................................................ 302 B) La diversidad de acepciones de la palabra «requerimiento» en la LMV 24/1988................................................................................................................ 306 C) Los requerimientos procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil................... 310 D) Los requerimientos administrativos................................................................... 313 1. Un acto administrativo de comunicación con el interesado.................................. 313 2. Las clases de requerimiento administrativo......................................................... 315 3. El vínculo funcional entre los requerimientos y las órdenes de obligado cumplimiento...................................................................................................................... 320 E) Las órdenes administrativas................................................................................ 322 1. Un acto administrativo que obliga al interesado.................................................. 322 2. Las órdenes administrativas, los deberes genéricos y las obligaciones concretas del interesado.......................................................................................................... 322 3. La exigencia de previa habilitación parlamentaria para que la Administración pueda dictar órdenes de obligado cumplimiento................................................... 326 4. Algo más sobre los requerimientos intimidatorios ligados a una orden administrativa de obligado cumplimiento................................................................................... 328 5. Los falsos requerimientos que encubren auténticas órdenes administrativas.......... 332 F) Una referencia final al rigor terminológico y a la filosofía analítica del lenguaje..................................................................................................................... 337 Capítulo 4 LAS MEDIDAS DE DIVULGACIÓN
I. INTRODUCCIÓN GENERAL.................................................................................. 343 II. INTERNET Y LAS PÁGINAS WEB........................................................................... 345 A) Introducción........................................................................................................ 345 B) Las páginas web de los operadores del mercado............................................... 345 C) El derecho del inversor a no ser tecnológicamente moderno......................... 347 D) La página web de la CNMV................................................................................. 349 III. EL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Y LA PUBLICACIÓN DE ALGUNAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS........................................................................... 354 A) Introducción: el sigilo y la publicidad en el ejercicio de la potestad sancionadora....................................................................................................................... 354 B) La naturaleza jurídica de la medida administrativa de insertar un anuncio en el Boletín Oficial del Estado............................................................................... 364 1. Introducción..................................................................................................... 364
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2. ¿Medida de restablecimiento de la legalidad vulnerada?...................................... 366 3. ¿Medida administrativa de ejecución de un castigo o sanción?............................ 368 4. La formalidad del nombre de la medida administrativa...................................... 370 C) Los principios de tipicidad y proporcionalidad: los límites de la información sancionadora que se divulga en el BOE............................................................. 370 D) La impugnación por el interesado de la medida de divulgación en el BOE, y la eventual adopción de medidas cautelares suspensivas.................................. 375 E) La invalidez de la sanción, y el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la medida divulgativa.................................................................... 379 F) Algo sobre la filtración a la prensa de las actuaciones sancionadoras de la Administración.................................................................................................... 381 G) Algo sobre la publicidad de la condonación de castigos.................................. 383 IV. LAS NOTAS DE PRENSA DE LA CNMV................................................................. 385 A) La CNMV y el derecho constitucional a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión.............................................................. 385 B) La actividad administrativa de comunicación pública orientada a la transparencia.................................................................................................................... 390 1. Introducción..................................................................................................... 390 2. Vinculación positiva o negativa a la ley............................................................. 391 3. La variedad de mensajes públicos....................................................................... 395 4. El carácter informal o atípico de las actuaciones administrativas de comunicación pública.............................................................................................................. 399 5. La comprobación administrativa de la veracidad del mensaje.............................. 405 C) La ponderada articulación del deber de secreto profesional, con la pública divulgación de notas de prensa.......................................................................... 408 Capítulo 5 LAS FUNCIONES DE LA CNMV Y LA TRANSPARENCIA DEL PODER PÚBLICO
I. LA SUPREMACÍA DE LOS PODERES PÚBLICOS................................................ 425 A) Las potestades exorbitantes de la Administración............................................ 425 B) Aproximación general a la mayor o menor transparencia de los poderes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.................................................. 429 1. Planteamiento general....................................................................................... 429 2. Un ejemplo concreto de la opacidad de los poderes de la CNMV: la prohibición de los cortos........................................................................................................... 431 II. ALGO SOBRE LA FUNCIÓN SUPERVISORA....................................................... 439 A) Introducción........................................................................................................ 439 B) El control de la observancia de normas de Derecho Público y de Derecho Privado.................................................................................................................. 440 C) La eliminación de peligros y la gestión de riesgos............................................ 441 D) Las potestades que se ejercen para el desarrollo de la función supervisora.... 445 E) La borrosa frontera divisoria entre la supervisión y la inspección................... 453 III. ALGO SOBRE LA FUNCIÓN INSPECTORA......................................................... 455 A) Cuestiones generales........................................................................................... 455 B) La potestad sancionadora y sus conexiones con la actividad de inspección.... 460
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C) La obstrucción a la actividad inspectora de la CNMV, y el suministro de información inexacta o engañosa.......................................................................... 462 IV. ALGO SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA................................................. 467 A) Cuestiones generales........................................................................................... 467 B) La confidencialidad de algunos datos relevantes, y el uso o abuso de la información privilegiada............................................................................................. 471 1. Introducción..................................................................................................... 471 2. Las medidas preventivas.................................................................................... 472 3. Las medidas represivas...................................................................................... 476 C) El rango de la norma que crea nuevas obligaciones informativas, y su incidencia en la potestad sancionadora............................................................................... 478 1. La infracción de obligaciones informativas impuestas por la ley, y detalladas reglamentariamente.................................................................................................. 478 2. La infracción de obligaciones informativas creadas “ex novo” por un reglamento. 482 V. LOS PODERES DE LA CNMV Y LAS GARANTÍAS PROCEDIMENTALES DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS...................................................................... 484 A) La regulación del procedimiento es una garantía del interesado.................... 484 B) ¿Hay una regulación adecuada de los trámites procedimentales que debe cumplir la CNMV cuando desarrolla funciones públicas y ejerce sus potestades exorbitantes?........................................................................................................ 487 C) Algo sobre las actuaciones informales de la autoridad supervisora................. 495 D) Breve referencia a las consultas que pueden formular los empresarios.......... 497 E) Algo sobre las garantías judiciales del empresario frente a la CNMV.............. 500 1. La necesidad de introducir alguna especialidad procesal..................................... 500 2. La distribución de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales........... 502 F) La escasa efectividad de las garantías “ex post facto”, y la importancia del control parlamentario de la actividad administrativa de la autoridad supervisora....................................................................................................................... 506 VI. LA GLOBALIZACIÓN DEL MERCADO DE VALORES, Y EL FLUIDO INTERCAMBIO DE DATOS E INFORMACIONES ENTRE LAS ENTIDADES SUPERVISORAS ESTATALES O SUPRANACIONALES.................................................... 506 Capítulo 6 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN DE LA CNMV
I. EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS POTESTADES EXORBITANTES DE LA CNMV......................................................................................................................... 511 A) Introducción........................................................................................................ 511 B) En la simple creación de una Administración pública, ya están implícitos o escondidos todos sus poderes exorbitantes....................................................... 513 1. Planteamiento general....................................................................................... 513 2. Revisión crítica................................................................................................. 514 C) El fundamento está en una norma reglamentaria............................................ 518 1. Planteamiento general....................................................................................... 518 2. Revisión crítica de ese planteamiento.................................................................. 520 D) El fundamento está en una norma con rango de ley de contenido genérico e inconcreto......................................................................................................... 523
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1. Planteamiento general....................................................................................... 523 2. Breve referencia al Derecho norteamericano......................................................... 527 3. Revisión crítica de la suficiencia de leyes genéricas y vaporosas: la diferencia entre atribuir una competencia y atribuir una potestad................................................ 530 4. El «minus» de densidad normativa de las relaciones de especial sujeción, y el «plus» de densidad exigible a las leyes que atribuyen poderes a las autoridades supervisoras del mercado....................................................................................................... 535 E) El fundamento está en una norma con fuerza de ley de contenido concreto y detallado............................................................................................................ 537 1. Introducción..................................................................................................... 537 2. El criterio de la esencialidad............................................................................... 539 3. La garantía de la participación política de las minorías...................................... 545 4. La seguridad y certidumbre jurídica que exigen los destinatarios de la norma....... 548 II. ALGO MÁS SOBRE LA DENSIDAD NORMATIVA DE LAS LEYES...................... 551 A) Las cualidades de una ley con suficiente densidad normativa......................... 551 B) La variable dosis de densidad normativa, en función de la materia que se regula por el parlamento.................................................................................... 555 C) La supuesta dificultad de que el parlamento decida sobre cuestiones que son básicas o fundamentales; un tópico falso........................................................... 558 D) El falso tópico de que el reglamento es el complemento «necesario» de la ley.......................................................................................................................... 569 E) La dosis mínima de densidad normativa de las leyes........................................ 571 1. Los estándares subjetivos.................................................................................... 571 2. Un estándar técnico y objetivo: la tipificación parlamentaria del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.................................................................................. 573 3. Algo más sobre la tipificación de las consecuencias que derivan del supuesto de hecho................................................................................................................ 580 4. Suficiente densidad normativa, discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados.................................................................................................. 590 F) Recapitulación..................................................................................................... 593 Capítulo 7 LA LEGITIMIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS
I. INTRODUCCIÓN..................................................................................................... 597 II. LA EFECTIVIDAD Y LA LEGITIMIDAD DEL PODER PÚBLICO........................ 600 A) El fundamento fáctico del monopolio de la violencia legítima........................ 600 B) La primacía del logro de resultados prácticos y la tecnocracia........................ 601 C) La democracia y la tecnocracia........................................................................... 602 1. Introducción..................................................................................................... 602 2. El origen del poder y los resultados de su ejercicio................................................. 605 3. Lógica económica o lógica jurídica..................................................................... 608 4. Actividad informal o actividad formalizada en un expediente............................. 611 5. Las verdades objetivas y las opiniones subjetivas................................................. 612 III. EL FUNDAMENTO DEMOCRÁTICO DEL PODER.............................................. 613 A) El fundamento democrático de la mayoría parlamentaria............................... 613 1. La división de poderes en un Estado democrático de Derecho: los representantes parlamentarios y los gestores administrativos...................................................... 613
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2. La legitimidad del título y la legitimidad del ejercicio del poder............................ 616 B) La Constitución como fundamento del poder, la prohibición de leyes arbitrarias, y la participación democrática de las minorías parlamentarias........... 617 IV. LA LEGITIMIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES............ 618 A) Introducción general; la especial importancia de su neutralidad política...... 618 B) La legitimidad de las Administraciones independientes en la teoría política. 625 1. Planteamiento general: el gobierno de los sabios y la neutralidad ideológica.......... 625 2. Breve referencia a la legitimación de las agencias administrativas en los Estados Unidos de Norteamérica..................................................................................... 631 3. La legitimación política de las Administraciones independientes en el ámbito de la Unión Europea; algo sobre el Estado de los partidos............................................. 634 C) La legitimidad de las Administraciones independientes en el mundo del Derecho................................................................................................................ 640 1. Algo sobre el método jurídico, y el uso instrumental de otras ramas del saber en la producción de nuevas normas............................................................................ 640 2. El reconocimiento constitucional de las Administraciones independientes............. 645 3. La Unión Europea como fuente de legitimidad de las Administraciones independientes.............................................................................................................. 651 4. La transparencia y suficiente densidad normativa de las leyes que atribuyen poderes a las Administraciones independientes................................................................ 656 5. La legitimidad procedimental de las Administraciones independientes; la extraordinaria importancia de la suficiente motivación de sus decisiones........................ 657 6. Recapitulación.................................................................................................. 662 Capítulo 8 RECAPITULACIÓN SOBRE LA TRANSPARENCIA U OPACIDAD DE LOS PODERES DE LA CNMV
I. LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO DE VALORES......................................... 665 II. LA OPACIDAD PARLAMENTARIA SOBRE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS DE LA CNMV............................................................................................................ 666 A) En la LMV 24/1988 no hay transparencia informativa sobre las potestades exorbitantes que se atribuyen a la autoridad supervisora del mercado........... 666 B) Las medidas administrativas de “soft law”, y las herramientas de “hard law”: ¿guante de terciopelo o puño de hierro?........................................................... 672 C) ¿Los derechos constitucionales en serio, pero el principio de legalidad en broma?.................................................................................................................. 674 III. NO HAY GARANTÍAS JURÍDICAS EFICACES QUE PROTEGAN A LOS OPERADORES DEL MERCADO FRENTE A LA CNMV............................................... 675 IV. CONCLUSIONES FINALES: NI TRANSPARENCIA, NI GARANTÍAS................. 677 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA CNMV FRENTE A LOS INVERSORES Y LOS OPERADORES
I. INTRODUCCIÓN..................................................................................................... 681 II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA CNMV FRENTE A LOS INVERSORES........................................................................................................................ 683
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A) La inactividad administrativa, o la falta de diligencia en el ejercicio de las potestades de supervisión.................................................................................... 683 1. Los peligros extrínsecos y los riesgos intrínsecos al mercado financiero de valores negociables........................................................................................................ 683 2. La responsabilidad patrimonial y el aseguramiento de riesgos.............................. 688 3. Los requisitos legales exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración................................................................................................. 690 B) La antijuridicidad del resultado lesivo, y su íntima ligazón con la teoría de la imputación objetivada......................................................................................... 693 C) La relación de causalidad.................................................................................... 697 1. La teoría de la equivalencia de las condiciones.................................................... 697 2. La teoría de la causalidad adecuada, y el tránsito a la imputación objetivada..... 697 3. La concurrencia de varias causas generadoras del resultado lesivo....................... 699 D) La imputación del resultado lesivo a la CNMV.................................................. 704 1. Introducción..................................................................................................... 704 2. La organización administrativa como título de imputación de responsabilidad patrimonial....................................................................................................... 704 3. La creación de riesgos como título de imputación de responsabilidad patrimonial; el incremento administrativo de los riesgos normales del mercado......................... 707 E) Recapitulación..................................................................................................... 712 III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA CNMV FRENTE A LOS OPERADORES DEL MERCADO..................................................................................... 717 A) La invalidez de las medidas administrativas de supervisión, inspección y sanción que son contrarias a Derecho..................................................................... 717 B) La carga de soportar el desacierto administrativo en la valoración de los riesgos, cuando se adoptan medidas provisionales........................................... 723 1. Introducción..................................................................................................... 723 2. Medida cautelar nula y resolución válida........................................................... 728 3. La invalidez de la resolución, y su impacto en las consecuencias lesivas derivadas de la medida cautelar........................................................................................ 729 4. Las consecuencias lesivas derivadas de una medida cautelar válida pero innecesaria.................................................................................................................... 732 5. Algunas reflexiones críticas con la jurisprudencia: la antijuridicidad del resultado lesivo derivado de algunas medidas administrativas provisionales....................... 737 C) La teoría jurisprudencial del margen de tolerancia que deben tener los ciudadanos, con algunos errores de la Administración que les ocasionan daños.... 745 D) Los criterios utilizados por la jurisprudencia para ponderar el margen de tolerancia frente a la invalidez de los actos administrativos............................. 753 1. Introducción..................................................................................................... 753 2. El error jurídico objetivo que no se tolera............................................................. 754 3. La carga de soportar un error jurídico subjetivo.................................................. 758 4. La ponderación de las circunstancias personales del lesionado............................. 760 E) Juicio crítico sobre la desenfocada aplicación judicial de la teoría sobre el margen de tolerancia: ¿quién debe ser tolerante con la torpeza jurídica de las autoridades y funcionarios públicos?............................................................ 765 1. La persona jurídica que es la Administración, y las personas físicas que son titulares de órganos administrativos................................................................................ 765
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2. Democracia y responsabilidad; la acción de regreso contra las autoridades gravemente negligentes o que actúen con dolo....................................................................... 768 F) Algo más sobre la antijuridicidad del resultado lesivo...................................... 773 1. El foco de atención debe centrarse en el resultado sufrido por el lesionado, no en la infracción cometida por la Administración al dictar el acto inválido.................... 773 2. El razonable equilibrio entre los privilegios en más y en menos de la Administración pública: la comodidad de elegir discrecionalmente, y la incomodidad de responder patrimonialmente.............................................................................................. 776 3. La protección del interés general: ¿función administrativa o judicial?.................. 779 4. ¿Reserva de jurisdicción o reserva de ley?............................................................ 781 5. La reserva de ley y la libertad de los modernos..................................................... 792 6. Otra vez más, los problemas de seguridad jurídica derivados de la escasa densidad normativa de una ley excesivamente parca y lacónica.......................................... 797 Bibliografía............................................................................................................................ 803
PRÓLOGO No es llano para mí prologar un libro de David Blanquer a causa de la gran autoridad que él tiene sobre mí. Y no se trata sólo de una autoridad científica cimentada en sus libros, caracterizados por esa combinación tan rara entre solicitud por el detalle, amorosamente observado, y elevación de éste a los principios primeros del Derecho, que proyectan sobre él la claridad luminosa de las ideas generales. Sus investigaciones anteriores tanto como la presente corroboran este estilo blanqueriano a un tiempo exhaustivo y profundo, donde lo concreto y lo abstracto mutuamente se enriquecen. Su autoridad sobre mí no es sólo, decía, científica sino también mítica. Porque quien ha sido tu preparador en unas oposiciones y, como es el caso, lo ha sido con admirable pedagogía y amistad, debido a ese ascendiente que ha ejercido durante un tiempo tan decisivo en la vida acaba ocupando una posición principal dentro del personal panteón interior de uno. Y ahora este héroe de mi juvenil mitología, en un giro inesperado y paradójico de los acontecimientos, me pide a mí que ponga unas palabras prologares a su nuevo libro so pretexto de que en él, en ese proceso de apertura de la anécdota a las categorías generales del Derecho, trae a su argumentación alguna vez mi Ejemplaridad pública. El título de mi libro debe ser rectamente entendido. Lo público de la ejemplaridad pública se predica de todos los ciudadanos, no sólo de aquellos que sirven en una institución política. Una de las tesis que allí se sostiene con energía es que todos los miembros de una comunidad —no sólo los políticos y otras notoriedades— somos personas públicas, una vez cumplimos con el requisito de la doble especialización: elegir un oficio y fundar una casa. No existen ejemplos privados como tampoco lenguajes privados. En la medida en que nuestra vida despliega un efecto sobre nuestro entorno, somos responsables del impacto, civilizador o bárbaro, virtuoso o desmoralizador, que produce nuestro ejemplo en nuestro círculo de influencia. Esa responsabilidad resume el imperativo de ejemplaridad: que tu ejemplo produzca un efecto virtuoso, civilizado, en dicho círculo. De los treinta capítulos de que se compone el libro sólo el último se dedica a funcionarios, políticos y la casa real. Y cuando se emprende este estudio, se insiste en que el imperativo de ejemplaridad que pesa sobre ellos no representa un novum respecto al que interpela a todos los demás ciudadanos sino sólo un plus. Dado que el círculo de influencia es mayor y más penetrante resulta la impronta de su ejemplo,
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más intensa ha de ser esa misma responsabilidad que a todos sin excepción compromete. El libro del profesor Blanquer invoca la ejemplaridad en su análisis de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en particular en los aspectos que se relacionan con la deseable transparencia de sus competencias y actuaciones, simétrica a la que esta agencia reclama de las empresas que operan en el sector que ella supervisa e inspecciona. Dice el autor en la introducción: “La imitación de un modelo que se considera un prototipo de excelencia es una técnica de aprendizaje de las cualidades que una persona admira en otros y quiere incorporar a sus propios hábitos cotidianos. La fórmula más convincente para justificar la elevada dosis de transparencia que por los poderes públicos se impone a las empresas del sector financiero es que la propia Administración pública cultive y practique con esmero esa virtuosa cualidad en los asuntos que son de interés general (para de esa forma exhibir ante las empresas un ejemplo digno de imitación)”. No negaré el aire de familia de este párrafo con mis posiciones filosóficas —lo que explica su cita en el libro— pero he de añadir al mismo tiempo que encierra una extensión del concepto de ejemplaridad que en mis obras de momento he rehusado acometer. En el ámbito de la teoría ética y política la perspectiva institucional predomina abrumadoramente. Una sociedad bien ordenada —se dice— depende exclusivamente de la arquitectura de sus instituciones. Este planteamiento presenta la ventaja de “dejar en paz” el ámbito de la vida privada, el dogma moderno por antonomasia, que quedaría imperturbable, aislada, en medio de las grandes transformaciones de nuestra época. Si la justicia y la prosperidad de una sociedad son función sólo de las instituciones que posee, entonces cada ciudadano puede seguir proclamando aquello de “a quién le importa lo que yo haga”, sin que nadie tenga derecho a señalarle ningún deber mientras no viole la ley o perjudique a tercero. Es notable que, entre las tendencias filosóficas contemporáneas, no figure ninguna ética privada prescriptiva, una que proponga un estilo de vida material para la esfera privada de los ciudadanos, entendiéndose que ésta se confía in toto a cada cual sin tener que rendir cuentas ante instancia alguna. Reformar las instituciones, si procede, para no tener que reformarse a sí mismo: ese sería el lema compartido por muchos. Pues bien, Ejemplaridad pública adopta la perspectiva inversa, como se infiere de la mera explicación del título arriba esbozada. En consecuencia, no se ocupa de las instituciones sino del común de la ciudadanía, personas individuales, sobre las que pesaría el deber, ante la propia conciencia y ante los demás, de reformar su vida privada transformando la vulgaridad ética de partida en la dirección de un ideal de ejemplaridad,
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lo cual aseguraría la viabilidad de la democracia con más garantía que la más perfecta de las arquitecturas institucionales. He aquí, sin embargo, que la investigación de David Blanquer sobre la transparencia de la CNMV, cuando indaga los fundamentos de esta exigencia básica, extiende a las instituciones supra o impersonales el principio de ejemplaridad personal. Y razono ahora por mi cuenta que esta extensión me parece oportuna y aun probablemente necesaria debido a dos circunstancias. En primer lugar, porque las instituciones establecen las reglas de juego dentro de un ámbito dado, pero a la postre los jugadores son siempre personas, como lo son también quienes rigen dicha institución. Quiero decir que las instituciones —su marco normativo, sus condiciones materiales, su tradición creadora de expectativas, la interacción con terceros— son administradas por personas, quienes son interpeladas siempre y en todos los casos por el ideal moral de la ejemplaridad pública. En suma, las personas a cargo de las instituciones deben ser ejemplares y lo deben ser tanto como cualquiera de los demás ciudadanos y aún más, por ese plus de responsabilidad que gravita sobre ellos a causa precisamente de ese mencionado plus de influencia moral anudado a su posición institucional y a los poderes delegados que ejercita. Y, en segundo lugar, la extensión, obrada en este libro, del ideal de la ejemplaridad a la esfera institucional resulta, a mi juicio, muy convincente porque los principios que inspiran ese ideal son aplicables con naturalidad al funcionamiento de las instituciones públicas y muy en especial a aquellas que, como ocurre con la CNMV, son titulares de potestades exorbitantes capaces de limitar derechos y libertades fundamentales de individuos y de empresas. Las Administraciones han de ser un modelo de aquello mismo que exigen a la ciudadanía y ofrecer en su actuación un paradigma virtuoso en el que pueda mirarse el mercado como en un espejo para promover costumbres cívicas en el sector del que se trate. Este ideal ético de ejemplaridad extendido a las instituciones armoniza con esa profundización en la democracia que se siente como una necesidad apremiante en nuestro tiempo. Al poder público le ha de asistir, por supuesto, una legitimidad de origen, que normalmente se resuelve mediante procedimientos electorales y aprobación de leyes por las cámaras soberanas. Aquí pondrían emplazarse los análisis que David Blanquer desarrolla sobre las normas de atribución y delegación de poder a la CNMV, que juzga de escasa densidad, lo que equivaldría a una transferencia casi en blanco de potestades a la agencia en detrimento del principio democrático. Pero, al lado de esa legitimidad de origen de los poderes públicos, hay que poner ahora una irrenunciable
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e inexcusable legitimidad de ejercicio. No basta con que el poder esté democráticamente legitimado en la fuente sino que se espera de él que lo use de forma también democrática; que el poder, en el ejercicio de sus potestades, suscite confianza en sus destinatarios, a fin de que éstos no sólo obedezcan ciegamente sino que asientan interiormente a la finalidad lógica de la norma que disciplina su actividad. El poder democrático ha de esforzarse por que los ciudadanos, en vez de temer la coercitividad que la ley les otorga, lleguen a comprender la necesidad que justifica la existencia de ese poder y respeten el modo de ejercerlo. Y para esta transición de la coacción al consentimiento, nada más persuasivo que un uso virtuoso —un uso ejemplar— de dichos poderes públicos. La transparencia que el profesor Blanquer reclama en este libro para el funcionamiento de la CNMV es, en consecuencia, un corolario insoslayable del imperativo de ejemplaridad al que, en un sentir mayoritario, deben hoy someterse las Administraciones públicas.
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APROXIMACIÓN GENERAL A LOS DOS ESTUDIOS SOBRE LA CNMV I. LA TRANSPARENCIA DEL PODER ECONÓMICO DE LOS OPERADORES DEL MERCADO Desde las últimas décadas del siglo XX, en España la bolsa de valores ha incrementado exponencialmente su función socializadora de abrir a los pequeños y modestos ahorradores, una gran parte de la propiedad de las mayores corporaciones de capital en las que se concentra el poder económico más relevante de nuestro país. Entre otras razones, esa notoria ampliación de la base democrática del mercado financiero de valores negociables, ha sido posible gracias a las modernas tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Los tradicionales corros a viva voz que antes se desarrollaban en el parqué, en la actualidad han sido sustituidos por sofisticados sistemas de interconexión bursátil, lo que ha facilitado la mayor celeridad de las operaciones, y ha permitido que se alcancen volúmenes masivos de contratación minorista. Al canalizar el ahorro privado hacia el capital de esas empresas cotizadas, el mercado financiero es un cauce de participación democrática en las instituciones privadas en las que reside el núcleo central del poder económico. Pues bien, esa participación democrática reclama transparencia al funcionamiento del mercado, mediante el flujo de informaciones claras que permitan a los potenciales inversores conocer el “statu quo” y adoptar decisiones. Como una parte importante de la capacidad de financiación de las grandes corporaciones de capital depende de ganarse la confianza de los ahorradores que invierten comprando acciones u otros títulos financieros, el mercado de valores requiere una gran dosis de transparencia informativa (pues sólo así se logrará la contratación en masa, y la captación de una gran porción del ahorro susceptible de inversión). Para lograr esa transparencia en el mercado de valores negociables, el poder legislativo impone múltiples deberes y obligaciones de información y comunicación pública a las empresas que operan en ese sector financiero. El correcto cumplimiento de esos deberes y obligaciones permitirá a cualquier potencial inversor, penetrar en las más recónditas entrañas económicas, financieras y contables de las empresas que cotizan en la bolsa o en otros mercados oficiales. Gracias a esos datos y noticias aportados por razón del “full
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disclosure” impuesto por los poderes públicos, los ahorradores pueden adentrarse por los intersticios de su organización corporativa, para saber así cómo funciona la compañía, cómo son los administradores que la gestionan, cómo se les elige, y cómo se les retribuye. La transparencia sobre la organización y el funcionamiento de esas empresas cotizadas no sólo afecta a los intereses privados o particulares de sus accionistas y acreedores, toda vez que esas empresas se adoptan importantes decisiones que inciden en la recta satisfacción de algunos intereses generales o colectivos. Pues bien, una parte de este trabajo tiene por finalidad estudiar los bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento al imponer a los operadores esa directriz de política económica: ¿para qué es necesaria la transparencia en el mercado financiero de valores negociables? Sin perjuicio de otras finalidades de interés general (como la adecuada formación de los precios), un objetivo fundamental de la transparencia en el mercado de valores es proteger la correcta formación de la voluntad contractual del potencial inversor (y para ello hay que garantizar la simetría informativa entre el ahorrador que pone los fondos, y la empresa que los obtiene). Esa finalidad adquiere una relevancia muy especial cuando se proyecta sobre los inversores que no son profesionales del sector financiero (quienes carecen de conocimientos sobre la materia, y sólo acuden al mercado de valores de manera muy ocasional o esporádica). Ahora bien, el mercado financiero de valores negociables no sólo protege la más cristalina claridad informativa; además también deben ponderarse otros bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento (pues también satisfacen algún interés general de la colectividad), pero son antagónicos con la cualidad de la transparencia. Efectivamente, lo que en ocasiones requiere el interés general es que se preserve la confidencialidad o el secreto de determinadas informaciones: baste pensar en el anonimato del soplón (“whistleblower”), que denuncia a un tiburón bursátil que haya abusado de información privilegiada para dar un pelotazo.
II. LA TRANSPARENCIA INFORMATIVA SOBRE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA DEL MERCADO Dicho ello, conviene aclarar desde el principio, que el argumento del libro no es la «transparencia del mercado» financiero de valores negociables, sino