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CONCEPTOS PRECIPITADOS UN CURSO DE TEORÍA DEL DERECHO

JOHANN S. BENFELD E. Profesor de Filosofía y Teoría del Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

S. B E N F E L D E .

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-858-5 Coedición entre Tirant y la Colección Jurídica de la Facultad de Derecho PUCV

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE INTRODUCCIÓN............................................................... 15 PRIMERA PARTE UN CONCEPTO DE DERECHO A PARTIR DE LA DIFERENCIA ESPECÍFICA

CAPÍTULO I. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL.......... 25 1. La sociabilidad humana como fenómeno exorbitante pero supuesto en el estudio y comprensión del derecho..................... 25 2. La dimensión resolutiva de conflictos y arquitectónica del derecho..................................................................................... 27 3. Algunas funciones del derecho.................................................... 29 4. Carácter conservativo y de cambio social del derecho................. 31 CAPÍTULO II. UNA DEFINICIÓN DE DERECHO.......................... 33 2.1. Problemas e implicancias de la definición de derecho............... 33 2.2. Dilucidando la cuestión del género, pero reconociendo el problema de la diferencia específica.......................................... 35 2.3. Una definición de derecho........................................................ 40

SEGUNDA PARTE REGLAS, NORMAS Y NORMA JURÍDICA CAPÍTULO III. LAS LEYES CIENTÍFICO-NATURALES Y LAS REGLAS DE CONDUCTA................................................................ 47 3. Consideraciones preliminares...................................................... 47 3.1. Sobre el razonamiento teórico y el razonamiento práctico.......

3.2. Semejanzas y diferencias entre leyes científico-naturales y reglas de conducta............................................................................... 50 3.3. La libertad como supuesto de la posibilidad y de la necesidad de las reglas............................................................................... 54 CAPÍTULO IV. REGLAS TÉCNICO INSTRUMENTALES Y NORMAS CONFORME A LA MORALIDAD.................................

4.1. Algunas precisiones sobre el concepto de regla en general.......

4.2. Fines, mandatos y razones: algunos criterios de distinción

entre reglas técnico instrumentales y normas conforme a la moralidad................................................................................. 65

4.3. Diferencias entre reglas técnico instrumentales y normas conforme a la moralidad..........................................................

CAPÍTULO V. DERECHO POSITIVO Y MORAL: ¿UNA RELACIÓN DE DEPENDENCIA, COEXISTENCIA, SUBORDINACIÓN O PARTICIPACIÓN?.......................................

5.1. Planteamiento del problema....................................................

5.2. Derecho positivo y moralidad: problemas de independencia, coexistencia, subordinación y participación.............................

5.3. Variaciones sobre el tema: una brevísima referencia al iusnaturalismo y al iuspositivismo............................................

101

CAPÍTULO VI. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS MORALES....

105

6. Consideraciones preliminares. Breve excurso sobre los órdenes normativos y, en especial, sobre las relaciones entre la norma jurídica y la norma religiosa.....................................................

106

6.1. Principales criterios diferenciadores entre las normas jurídicas y las normas morales................................................................. 110 CAPÍTULO VII. NORMAS JURÍDICAS Y NORMAS DE TRATO SOCIAL............................................................................................. 121 7.1. Preliminares: fenomenología de los usos sociales.....................

121

7.2. El problema del carácter específico de las normas de trato social....................................................................................... 124 7.3. Criterios distintivos y características de las reglas de trato social........................................................................................ 136 CAPÍTULO VIII. LAS NORMAS JURÍDICAS................................... 139 8.1. Algunas cuestiones previas......................................................

139

8.2. Un concepto difícilmente comprehensivo de norma jurídica y una caracterización de la misma por oposición........................

141

8.3. De vuelta a la teoría: la clasificación de las normas jurídicas... 145

TERCERA PARTE DERECHO, PRINCIPIOS E INSTITUCIÓN CAPÍTULO IX. EL DERECHO Y PRINCIPIOS............................ 165 9.1. Al parecer las normas jurídicas no bastan................................. 165 9.2. El Derecho y los Principios según R. Dworkin......................... 167

CAPÍTULO X. EL DERECHO COMO INSTITUCIÓN.................... 177 10.1. Las teorías institucionalista clásicas: Hauriou y Romano....... 177 10.2. El neoinstitucionalismo: una breve visita a las ideas de MacCormick............................................................................. 183

CUARTA PARTE FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO CAPÍTULO XI. LOS FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO: LA JUSTICIA........................................................................................... 193 11.1. Preliminares: Fines y funciones del derecho en general (clasificación y tipología de dichos fines y funciones)................. 193 11.2. La justicia............................................................................... 197 CAPÍTULO XII. LA SEGURIDAD JURÍDICA................................... 223 12.1. Seguridad jurídica: concepto y supuestos................................ 223 12.2. Algunos principios e instituciones jurídicas que son expresión de la seguridad jurídica.............................................................. 225 12.3. Relaciones entre la seguridad jurídica y la justicia.................. 229

QUINTA PARTE LA RELACIÓN JURÍDICA Y SUS CONCEPTOS FUNDAMENTALES CAPÍTULO XIII. LA RELACIÓN JURÍDICA.................................... 237 13.1. El derecho como pauta de ordenación y como relación intersubjetiva............................................................................. 237 13.2. Los elementos de la relación jurídica como conceptos esenciales del derecho: discurso, lenguaje y conceptos jurídicos. 239

CAPÍTULO XIV. EL SUJETO DE DERECHO................................... 245 14.1. Preguntas en torno a la idea de sujeto de derecho................... 245 14.2. Los sujetos de derecho dentro del orden positivo del derecho (la cuestión de la dogmática jurídica)........................................ 247 14.3. A quién se le debe reconocer la calidad de sujeto de derecho y por qué. La pregunta filosófica.................................................. 248 14.4. Qué significa ser sujeto de derecho para la teoría del derecho.. 257 14.5. Los entes sociales como sujetos del derecho. Principales teorías sobre el particular.......................................................... 259 CAPÍTULO XV. EL SUPUESTO JURÍDICO...................................... 269 15.1. Concepto, naturaleza y suficiencia del supuesto jurídico......... 269 15.2. El problema de la clasificación de los supuestos jurídicos....... 281 CAPÍTULO XVI. SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS Y PASIVAS: PODERES Y DEBERES...................................................................... 285 16.1. Consideraciones preliminares................................................. 285 16.2. Hohfeld: poniedo orden en medio del caos............................. 287 16.3. Algunas situaciones jurídicas activas o poderes: potestad y derecho subjetivo ...................................................................... 292 16.4. Algunas situaciones jurídicas pasivas o deberes: sujeción y obligación................................................................................. 299 CAPÍTULO XVII. EL DERECHO SUBJETIVO................................. 301 17.1. Consideraciones preliminares................................................. 301 17.2. Teorías sobre su existencia y naturaleza................................. 303 17.3. Contenido, clases y forma de manifestación del derecho subjetivo.................................................................................... 312 17.4.- Renuncia de los derechos subjetivos...................................... 315 17.5. Ejercicio y abuso del derecho del derecho subjetivo................ 317

CAPÍTULO XVIII. LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO.......... 321 18.1. Ideas preliminares.................................................................. 321 18.2. Autores que niegan la obligatoriedad jurídica......................... 324 18.3. Autores que afirman la existencia de obligatoriedad del derecho..................................................................................... 330 CAPÍTULO XIX. OBJETOS DEL DERECHO................................... 339 19.1. Algunas consideraciones previas sobre el objeto del derecho en general.................................................................................. 339 19.2. ¿Existen realmente diferentes “objetos” del derecho?............. 342 19.3. La reconstrucción crítica de Ross........................................... 344 19.4. Consideraciones finales........................................................... 350 CAPÍTULO XX. LA SANCIÓN......................................................... 353 20.1. La sanción como concepto fundamental y su importancia para la comprensión del derecho............................................... 353 20.2. La sanción como consecuencia jurídica secundaria................ 361 20.3. Sanciones civiles y penales. Distinciones entre ambas............. 363

SEXTA PARTE EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO CAPÍTULO XXI. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO.......................................................................................... 371 21.1. Consideraciones preliminares................................................. 21.2. Concepto y características del ordenamiento jurídico desde una perspectiva sistemática........................................................ 21.3. Una aproximación al concepto de ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la validez del derecho............................ 21.4. Las fuentes del derecho.......................................................... 21.5. Coherencia del sistema jurídico.............................................. 21.6. Plenitud del sistema jurídico...................................................

371 372 377 384 395 402

CAPÍTULO XXII. DIVISIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.. 423 22.1. Consideraciones preliminares................................................. 22.2. Teorías que afirman la distinción entre derecho público y derecho privado......................................................................... 22.3. Teorías que niegan la distinción precedente............................ 22.4. Importancia de la distinción................................................... 22.5. Concepto y principales ramas del derecho público................. 22.6. Concepto y principales ramas del derecho privado................. 22.7. Ámbitos jurídicos sui generis.................................................. 22.8. El orden público.....................................................................

423 424 432 435 436 438 439 440

A MODO DE CONCLUSIÓN: UNA PRECIPITACIÓN CONCEPTUAL.................................................................................. 443 BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 447

INTRODUCCIÓN Quienes nos dedicamos al estudio de la teoría del derecho le debemos a John Austin (1790-1859) algo más que un concepto de derecho. Probablemente fue Austin quien, por vez primera, vio de manera clara la forma de aproximarse al estudio del derecho positivo sin necesidad de aprehender lo dispositivo de su positividad. Para comprehender el fenómeno jurídico en su complejidad, pensaba Austin, no ha de atenderse tanto a lo que el derecho manda sino más bien a cómo es posible que una determinada orden emanada del soberano político sea obedecida por los súbditos. En el discurso de Austin, es cierto, las ideas de soberanía y de coercibilidad del imperativo regio son elementos indisolubles de la noción misma de derecho, pero ellas por sí solas no logran explicar ni hacer comprensible el fenómeno del derecho positivo, por lo menos desde una perspectiva científica. Influido como estaba por el racionalismo tardío de fines del siglo XIX, Austin buscaba una explicación simple para la comprensión del derecho. No bastaba, a su entender, una sistematización racional de los cuerpos normativos, al modo en que se había verificado en la codificación europea continental. Por lo demás, dicha codificación (al estilo del Código Civil francés de 1805) era impensable en los confines de Gran Bretaña, que veía en el derecho de carácter jurisprudencial (en gran medida de creación de los jueces) una garantía de las libertades individuales de los ciudadanos respecto del monarca. No, había que intentar otro camino que, sin renunciar a las demandas del racionalismo, conceptualmente fuese lo suficientemente completo

Johann S. Benfeld E.

como para explicar no sólo los sistemas jurídicos modernos y codificados, sino todo sistema jurídico en cuanto derecho positivo de un pueblo civilizado en un lugar y tiempo dados. Finalmente, la explicación simple llegó. Austin reparó en que el derecho positivo se expresa mediante un conjunto de términos que remiten, a su vez, a otro elenco de conceptos que, en algunos casos, adquieren su significación propia, única y exclusivamente dentro del entramado normativo. Estos conceptos, por su parte, muchas veces enuncian principios de naturaleza jurídica que funcionan como criterios de interpretación de las disposiciones del soberano político. Pues bien, son estos principios, conceptos y las distinciones que de ellos se siguen lo que constituye, epistémicamente hablando, el objeto propio de lo que él denominó jurisprudencia general. “Entiendo por jurisprudencia general, la ciencia que expone los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de derecho; comprendiendo por sistema de derecho aquellos sistemas más amplios y perfectos que, por razón de su perfección y amplitud, poseen mayor doctrina. De los principios, nociones y distinciones que constituyen el objeto de la jurisprudencia general, algunos pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de derecho –es decir un sistema de derecho desarrollado en una comunidad civilizada– sin pensarlos como partes constitutivas de él”1. Con esta idea concisa y clara, Austin inaugura lo que de ahí en adelante recibe el nombre de Teoría General del Derecho.

Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia (Argentina, Ed. Olejnik, 2018), p. 47.

Introducción

El presente curso de teoría del derecho se inscribe, en buena medida, en la tradición y legado metodológico de John Austin. Y, por esta razón, uno de sus principales cometidos es exponer de una forma sencilla y clara aquellos principios y conceptos jurídicos fundamentales sin los cuales es cognitivamente imposible pensar y hablar siquiera de derecho. En esta misma dirección, se excluyen de esta obra reflexiones en torno al contenido prescriptivo sustancial del derecho positivo (qué manda, prohíbe o permite concretamente una disposición jurídica en un determinado ordenamiento); limitándose sus páginas a la exposición y reflexión de las estructuras conceptuales que en teoría hacen posible cualquier prescripción normativojurídica2 . Sin embargo, a diferencia de Austin, en esta obra se afirma que el derecho positivo es un fenómeno socio cultural complejo que, además de contener reglas imperativas de conducta, está integrado por principios, instituciones e incluso prácticas institucionalizadas en un complejo entramado normativo de naturaleza sistemática. Y, por lo anterior, la teoría del derecho no debe limitarse a la aprehensión de una sola idea, sino que ha de ser lo suficientemente amplia y flexible como para lograr explicar su objeto (el derecho positivo) desde la mayor cantidad de elementos que, conceptualmente, constituyen su diferencia específica respecto de otros órdenes normativos.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre todo desde la cuarta parte en adelante, para clarificar y ejemplificar los conceptos fundamentales de la relación jurídica en sentido estricto y del derecho como ordenamiento jurídico me remitiré a ciertos aspectos dogmáticos y a normas del derecho positivo chileno. En tales casos, con todo, lo relevante del diálogo con la dogmática jurídica y la presentación ejemplar de ciertas normas será traducir a un lenguaje jurídico operativo ciertas discusiones que pueden parecer demasiado abstractas. Y, en los casos en que la propia estructura formal sea una particularidad del sistema chileno, he reservado su consideración para una nota al pie de página. Confío, en todo caso, que estando el derecho positivo chileno inscrito en la tradición jurídica europea continental, a cualquier lector no familiarizado con éste le será muy fácil encontrar en las disposiciones de su propio ordenamiento jurídico las normas equivalentes a las que he usado como ejemplo.

Johann S. Benfeld E.

En este sentido, este curso de teoría del derecho tiene el propósito de exponer de la forma más simple posible únicamente seis ideas: i. un concepto de derecho que, creo, es posible formular desde la perspectiva de la teoría general del derecho, en atención a las características propias de sus normas, principios y sistematización de los mismos; ii. un concepto de normas jurídica a partir de sus elementos prescriptivos diferenciales y de sus componentes conceptuales estructurales; iii. las ideas de principio e institución como elementos necesarios para la comprensión del derecho desde una perspectiva metanormativa; iv. los fines y funciones del derecho positivo (teoría de la justicia y de la seguridad jurídica) que, muchas veces, se traducen en principios jurídicos; v. el tipo de vínculo intersubjetivo que es capaz de producir el conjunto de normas, principios e instituciones jurídicas entre los diferentes sujetos de derecho (la cuestión de la relación jurídica en sentido estricto y los conceptos en ella involucrados), y vi. la institucionalización del derecho bajo la forma de un ordenamiento jurídico. Para lograr el cometido precedente, esta obra se divide en seis partes y veintidós capítulos. Cada una de ellas, aunque puede ser estudiada de forma independiente, sigue un orden lógico de exposición. En tal sentido, la primera, que comprende los capítulos I y II, funciona como marco teórico de referencia para el fenómeno jurídico, presentando al derecho como una forma cultural inherente a la organización social de una comunidad civilizada (para usar la misma expresión de Austin). En tal sentido se entregan allí algunos rudimentos teóricos para comprender los problemas asociados a la definición del concepto de derecho, como a las posibles relaciones inferenciales que de él se siguen. La segunda parte, capítulos III a VIII, estudia la ubicación o locus propio y naturaleza de la norma jurídica en oposición a otros órdenes normativos (religiosos, morales, de urbanidad). La tercera parte, capítulos IX y X, está dedicada a una breve reflexión en torno a las ideas de principio e institución como

Introducción

elementos concomitantes a las normar que permiten una comprensión más acabada del derecho positivo. La cuarta parte está consagrada a exponer de manera sintética el problema de los fines y funciones del derecho. Aquí se estudian y discuten tres aproximaciones a la idea de justicia y su relación con la seguridad jurídica. Forman parte de esta sección los capítulos XI y XII. La quinta parte se inicia con el capítulo XIII y concluye en el XX. En ella se estudia básicamente la relación jurídica y sus componentes (los conceptos de sujeto de derecho; supuesto jurídico; situaciones jurídicas activas y pasivas; objeto del derecho, y sanción, entre otros). La sexta parte (capítulos XXI y XXII) está reservada al tema del derecho como ordenamiento jurídico. En ella los problemas sobre la unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento, como los relativos a su división son abordados desde una perspectiva general. Este curso de teoría del derecho, tanto por su organización como por su extensión, está pensado como un curso introductorio para alumnos que se inician en los temas de la Teoría del Derecho. Y, por lo mismo, junto con tratar los temas de una forma general y asequible al lector no especializado, se ofrece a lo largo de la obra una selección bibliográfica con indicación de los textos recomendados para profundizar de manera personal en los temas de interés del estudiante. Sin perjuicio de lo anterior, esta obra puede ser también utilizada por profesores de derecho, operadores jurídicos y público general que tenga interés en aproximarse de una manera inicial a los problemas y temas de esta área de estudio del derecho. El hecho de que esta obra se conciba como un curso de teoría del derecho también implica, además de su carácter introductorio, una serie de decisiones y una muy limitada pretensión. Las decisiones tienen que ver con los temas escogidos y con el tipo de análisis desplegado en cada caso. El lector rápidamente advertirá que no todos los temas y problemas son enfrentados de la misma manera. En

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algunos casos, por decirlo así, el análisis va un tanto más allá de una mera introducción; en otros, por el contrario, el examen se presenta demasiado breve y simplificado como para formar parte de una obra introductoria a la Teoría del Derecho. Esta situación no debe extrañar. Es propio de un curso (en este caso universitario) adolecer de esos problemas, ya sea porque el curso se inscribe dentro de una determinada tradición de pensamiento (institucional), ya sea porque en él se filtran ciertas preferencias del profesor que lo imparte. En todo caso, sirva de excusa preliminar que este texto no pretende ser un Libro de Teoría del Derecho, aun cuando su contendido vaya en esa dirección. Su propósito es más modesto, aunque no menos noble: presentar un curso (uno de tantos posibles) sobre Teoría del Derecho, más precisamente un curso de Teoría del Derecho al modo como este se imparte en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. En atención al propósito y contenido de este libro, me ha parecido un nombre adecuado para este el de Conceptos Precipitados. Como se sabe, el término “precipitado” tiene dos sentidos. Por una parte, se refiere a aquellas sustancias que como consecuencia de alguna alteración físico-química se separan del líquido en que previamente se encontraban disueltas para posarse sobre una superficie física en forma sólida. Por otra, se refiere a todo aquello que ha sido realizado demasiado a prisa, sin toda la reflexión debida. Pues bien, no me cabe la menor duda de que los conceptos que en esta obra se estudian constituyen una suerte de precipitado (en el primer sentido del término) de la teoría. Se trata de conceptos fundamentales que son generalmente aceptados por la teoría del derecho como elementos de juicio imprescindibles para la comprensión del derecho positivo. Pero reconozco, al mismo tiempo, que la forma en que son abordados dichos conceptos en esta obra puede parecer, sobre todo al teórico avezado en el estudio del derecho positivo, un tanto insuficiente, desequilibrada, general y no del todo