1_9788413554365

EDUARDO AZNAR GINER

En este momento, nuestro país sufre los rigores de la terrible y brutal crisis sanitaria y social provocada por el covid-19, también identificado como corona virus, que ha afectado a las personas, no solo, lo más triste y grave, desde un sentido sanitario y de salud, resultando letal, sino también desde la perspectiva de sus costumbres y modos de entender y disfrutar la vida, así como económico, estando nuestras gentes abocadas actualmente al confinamiento y la perdida (o suspensión) del empleo. Pero también a las empresas, cuyo normal funcionamiento se ha visto paralizado por el covid 19 y quienes sufren y, me temo, van a continuar padeciendo el feroz y despiadado impacto económico derivado de la crisis del covid 19, que se trasladará, desgraciadamente, a sus trabajadores, familias etc.

De entre el maremágnum normativo recaído en las ultimas semanas para enfrentarnos al covid-19 y sus consecuencias, también en el plano económico, nos encontramos con una serie de disposiciones, excepcionales y temporales en su vigencia, dirigidas específicamente al ámbito societario y concursal, esencialmente, establecidas en los RDL 8/2020 y 11/2020, y ahora en el RDL 16/2020, cuyo estudio de urgencia pretendo llevar a cabo en la presente publicación. Junto a tal estudio, acompañaremos una selección normativa y un ramillete de formularios. Obviamente, estos últimos deben entenderse como una herramienta informativa y de reflexión, de carácter orientativo y no definitivo. En esta segunda edición, todo ello ampliado, revisado y adaptado conforme al Real Decreto Ley 16/2020, de 18 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Dado que al tiempo de redactar este libro, se ha aprobado el Real Decreto Legislativo, 1/2020, de 5 de mayo, por el que se apruebe el texto refundido de la Ley Concursal, que no entrará en vigor hasta el 1 de septiembre de 2020, se ha referenciado el contenido de este libro, tanto a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, actualmente en vigor como al referido Texto Refundido.

COVID-19. MEDIDAS SOCIETARIAS Y CONCURSALES 2ª edición

concursal

concursal

CRISIS COVID-19

COVID-19 MEDIDAS SOCIETARIAS Y CONCURSALES Doctrina, legislación y formularios 2ª edición EDUARDO AZNAR GINER

978-84-1355-435-8

concursal

COVID-19 MEDIDAS SOCIETARIAS Y CONCURSALES Doctrina, legislaciรณn y formularios Segunda ediciรณn revisada y ampliada conforme al Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el รกmbito de la Administraciรณn de Justicia y referenciada a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal y al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COVID-19 MEDIDAS SOCIETARIAS Y CONCURSALES Doctrina, legislación y formularios Segunda edición revisada y ampliada conforme al Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia y referenciada a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal y al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal

EDUARDO AZNAR GINER

Aznar y Mondéjar Abogados Azpal Administradores concursales Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© Eduardo Aznar Giner

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1355-436-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Dedicatoria Primera edición A los jueces y funcionarios de justicia, a mis compañeros abogados, especialmente, a los siempre olvidados abogados del turno de oficio (¡¡que orgullo ser compañero vuestro ¡¡¡), y a todos aquellos que, con gran riesgo para su vida, se enfrentan, con una inaceptable escasez de medio paliada por su absoluta integridad, entereza y tenacidad, al maldito y tenebroso covid-19, y están consiguiendo, nadie lo dudábamos, que esa maquina esencial e insustituible que es la Justicia siga funcionando por bien del estado de derecho. Señores, va por todos ustedes. Y gracias, mil gracias, por vuestra honesta actuación.

Y desgraciadamente, esta dedicatoria también va dedicada a Enrique Martí Sánchez de León, mi amigo, mi hermano, y quizás la persona mas integra, recta y honesta que conozco. Al tiempo de redactar estas líneas, Enrique se bate en desigual duelo con el maldito bicho, a las puertas de la muerte y con la única ayuda de los médicos y sanitarios del Hospital Clínico de Valencia, limitada en lo material por causas ajena a ellos pero entusiasta, tenaz, espléndida y humana.

Enrique, amigo, aguanta, por Dios, aguanta, que tienes que salir victorioso de esta injusta pugna y retomar, cuanto antes, nuestras vidas.

Dedicatoria Segunda edición Nuevamente a Enrique Martí Sánchez de León, quien, atrapado en el vírico averno del covid-19, no desesperó, y con una mezcla de arrojo y esfuerzo por su parte, y la de sus ángeles sanitarios cuidadores, y la ayuda de Dios, se enfrento y combatió sin miramientos al maldito virus, hasta derrotarlo.

A Julia, Álvaro y Jorge Aznar Nebot, mis hijos, quienes cada día me dan una lección (otra más) de entereza, rigor, esperanza, vitalidad y sabiduría, pese a su juventud, a la hora de enfrentarse a la maldita y vírica cotidianidad que, actualmente, soportamos, y cuyo final empezamos a atisbar.

A María del Carmen Navarro Ballester, persona de perenne y serena sonrisa, amen de magnifica, atenta, tenaz y rigurosa procuradora, y, lo más importante, mejor persona, por su afable, pero recta y honesta, manera de entender la vida.

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 15

II. MEDIDAS FACILITADORAS DEL DESARROLLO DEL TRÁFICO SOCIETARIO.......................................................................... 17 1. Celebración de reuniones virtuales por el órgano de administración................................................................................ 17 2. También se permite la celebración virtual de la Junta General........................................................................................... 22 3. Se favorece y extiende la posibilidad de adoptar acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión............................ 23 4. Facilidades para el cumplimento del deber de formulación de las cuentas anuales.......................................................... 27 5. Prorroga del plazo para la verificación de las cuentas anuales por el auditor de cuentas de la sociedad........................ 30 6. La celebración de la Junta General de Ordinaria de Socios. 31 7. El supuesto de la Junta General Convocada con carácter previo al estado de alarma.................................................... 33 8. Modificación de la propuesta de aplicación del resultado.... 36 9. Asistencia virtual del notario a efectos de levantar acta notarial de la Junta..................................................................... 39 10. Prohibición del ejercicio del derecho de separación............ 42 11. Reembolso de aportaciones a socios de cooperativas......... 43 12. Disolución de sociedades (I). Disolución por transcurso del plazo de duración de la sociedad......................................... 44 13. Disolución de sociedades (II). Deber de convocatoria de la Junta General......................................................................... 45 14. Disolución de sociedades (III). Responsabilidad por deudas sociales. Computo de las perdidas a efectos de la disolución de la sociedad......................................................... 46 15. Previsiones sobre sociedades cotizadas............................... 48

III. MEDIDAS APLICABLES AL CONCURSO DE ACREEDORES... 53 1. La solicitud de concurso de acreedores............................... 53 2. Renegociación del convenio.................................................. 61 3. Solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio........................................................................................... 65 4. Aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación......................................................................... 68

10

Índice

5. Imposibilidad del acreedor de instar la apertura de la fase de liquidación......................................................................... 71 6. Acuerdos de refinanciación................................................... 72 A. Modificación del acuerdo de refinanciación homologado o negociación de uno nuevo....................................... 72 B. Acuerdo de refinanciación homologado e incumplido.... 76 7. Financiaciones y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor......................................................... 80 8. Tramitación preferente........................................................... 83 9. Impugnación del inventario y de la lista de acreedores........ 84 10. Aprobación del plan de liquidación....................................... 85 11. Enajenación de la masa activa.............................................. 86 12. ¿Agilización del acuerdo extrajudicial de pagos?................. 99 13. Sobre los llamados ERTES concursales................................ 100 A. Situación anterior a la introducción de la Disposición Adicional décima del RDL 8/2020, por la Disposición final dieciséis del RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19............................................................................... 100 B. Situación posterior a la introducción de la Disposición Adicional décima del RDL 8/2020, por la Disposición final dieciséis del RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19............................................................................... 105 14. Por qué una empresa, con un convenio concursal en vigor, no puede acceder a la financiación del ICO COVID-19?...... 107

IV. ASPECTOS REGISTRALES........................................................ 113

V. SUSPENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD, ASÍ COMO DE PLAZOS PROCESALES EN EL ÁMBITO SOCIETARIO Y CONCURSAL............................................................................ 115

VI. NORMATIVA................................................................................. 119 I.

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19........................................ 119 II. Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19........................................ 121

Índice

11 III. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19..................................................................... 121 IV. Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19............................................ 132 V. Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.................................. 133 VI. Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.................................................. 151

VII. FORMULARIOS........................................................................... 171 1. Acta del consejo de administración convocado, celebrado a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (video conferencia)............................................................................................... 171 2. Acta del consejo de administración universal, celebrado a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (video conferencia).. 173 3. Acta del consejo de administración convocado, celebrado a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (conferencia telefónica múltiple)............................................................................. 175 4. Acta del consejo de administración universal, celebrada a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020. (Comunicación telefónica múltiple)............................................................................. 177 5. Acta de la Junta General previamente convocado, celebrada a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (video conferencia)............................................................................................... 179 6. Acta de la Junta General universal, celebrada a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (video conferencia)................. 182 7. Acta de la Junta General previamente convocado, celebrada a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (conferencia telefónica múltiple)....................................................................... 184 8. Acta de la Junta General universal, celebrada a distancia al amparo del art. 40.1 RDL 8/2020 (conferencia múltiple telefónica)................................................................................................ 187 9. Solicitud de la adopción de acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión....................................................................... 189 10. Remisión de propuesta de acuerdos para su votación por escrito y sin sesión........................................................................... 190 11. Acta del consejo de administración formulando cuentas anuales dentro del plazo legalmente previsto pese a la vigencia del estado de alarma......................................................................... 191 12. Acta del consejo de administración formulando cuentas anuales en el plazo especial previsto en el art. 40.3 RDL 8/2020....... 193

12

Índice

13. Menciones en el informe de auditoría respecto del plazo de verificación de las cuentas anuales dentro del plazo del art. 270 LSC............................................................................................... 195 14. Menciones en el informe de auditoría respecto del plazo de verificación de las cuentas anuales ex art. 40.4 RDL 8/2020...... 196 15. Acta de junta general ordinaria convocada aprobatoria de las cuentas anuales. Celebración dentro del plazo legal................. 197 16. Acta de junta general ordinaria convocada aprobatoria de las cuentas anuales. Celebración dentro del plazo del art. 40.5 RDL 8/2020.................................................................................. 201 17. Acta de junta general ordinaria universal aprobatoria de las cuentas anuales. Celebración dentro del plazo legal................. 205 18. Acta de junta general ordinaria universal aprobatoria de las cuentas anuales. Celebración dentro del plazo del art. 40.5 RDL 8/2020.................................................................................. 207 19. Anuncio para dotar de publicidad a la modificación de lugar y la hora de celebración de la junta general ex art. 40.6 RDL 8/2020.......................................................................................... 209 20. Anuncio para dotar de publicidad a la modificación del lugar de celebración de la junta general ex art. 40.6 RDL 8/2020....... 210 21. Anuncio para dotar de publicidad a la modificación del lugar de celebración de la junta general ex art. 40.6 RDL 8/2020....... 211 22. Anuncio para dotar de publicidad a la revocación de la convocatoria de la junta general ex art. 40.6 RDL 8/2020. Administrador único...................................................................................... 212 23. Anuncio para dotar de publicidad a la revocación de la convocatoria de la junta general ex art. 40.6 RDL 8/2020. Consejo de Administración............................................................................. 213 24. Anuncio para dotar de publicidad a la convocatoria de la junta general con cambio de propuesta de aplicación ex art. 40.6 Bis RDL 8/2020.................................................................................. 214 25. Acta de Junta General convocada sobre cuentas anuales y propuesta de aplicación de resultado modificada...................... 215 26. Acta de Junta General universal sobre cuentas anuales y propuesta de aplicación de resultado modificada........................... 219 27. Anuncio sobre retirada del orden del día relativo a la aplicación del resultado. Administrador único.............................................. 221 28. Anuncio sobre retirada del orden del día relativo a la aplicación del resultado. Consejo de Administración................................... 222 29. Anuncio convocatoria de nueva junta general ordinaria sobre nueva propuesta de aplicación de resultado. Administrador único............................................................................................. 223 30. Anuncio convocatoria de nueva junta general ordinaria sobre nueva propuesta de aplicación de resultado. Consejo de Administración.................................................................................. 224 31. Acta de junta general ordinaria convocada aprobatoria de la aplicación de resultado................................................................ 225

Índice

13 32. Acta de junta general ordinaria universal aprobatoria propuesta de aplicación de resultado.......................................................... 229 33. Certificación referida únicamente a la aprobación de las cuentas anuales a efectos de su depósito en el registro mercantil..... 231 34. Certificación complementaria relativa a la aplicación del resultado y a efectos del depósito de las cuentas anuales................ 233 35. Acta notarial de Junta con presencia virtual ex art. 40.7 RDL 8/2020.......................................................................................... 235 36. Solicitud de concurso de persona jurídica que se halla en situación de insolvencia actual presentado antes del 31 de diciembre de 2020.................................................................................. 240 37. Solicitud de concurso voluntario por insolvencia actual y comunicación del art. 5 bis LC (art. 583 TRLC). Presentación antes del 31 de diciembre de 2020....................................................... 247 38. Auto declarando el concurso voluntario...................................... 255 39. Auto declarando concurso voluntario previa comunicación del art. 5 bis LC (art. 583 TRLC)........................................................ 261 40. Providencia mandando no proveer la solicitud de concurso necesario a resultas del transcurso de la fecha del art. 11 RDL 16/2020........................................................................................ 268 41. Auto admitiendo a trámite solicitud de concurso necesario al haber transcurrido el plazo de previsto en el art. 11 RDL 16/2020........................................................................................ 269 42. Acta del Consejo de Administración formulando propuesta de modificación del Convenio........................................................... 272 43. Solicitud de modificación de Convenio....................................... 274 44. Providencia admitiendo a trámite la propuesta de modificación de convenio.................................................................................. 275 45. Auto ordenando la tramitación escrita de la propuesta de modificación del convenio................................................................... 277 46. Comparecencia ante letrado de la administración de justicia en orden a la adhesión/voto en contra/revocación adhesión a propuesta de modificación de convenio..................................... 280 47. Acta notarial en orden a la adhesión/voto en contra/revocación adhesión a propuesta de modificación de convenio................... 282 48. Decreto del letrado de la administración de justicia proclamando el resultado de la tramitación de la propuesta de modificación de convenio.......................................................................... 284 49. Providencia mandando no proveer la solicitud de incumplimiento del convenio a resultas de lo dispuesto en el art. 8.2 RDL 16/2020................................................................................ 287 50. Auto inadmitiendo a trámite solicitud de declaración de incumplimiento de convenio.................................................................. 288 51. Auto admitiendo a trámite solicitud de declaración de incumplimiento del convenio transcurrido el plazo del art. 8.2 RDL 16/2020........................................................................................ 291

14

Índice

52. Auto inadmitiendo a trámite la solicitud de apertura de la fase de liquidación por acreedor por impedirlo el art. 9.2 RDL 16/2020........................................................................................ 294 53. Comunicación de inicio de negociaciones para modificar el acuerdo de refinanciación o uno nuevo...................................... 297 54. Decreto del letrado de la administración de justicia dejando constancia de la comunicación ex art. 10.1 RDL 16/2020.......... 299 55. Providencia mandando no proveer la solicitud de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 RDL 16/2020...................... 302 56. Auto admitiendo a trámite solicitud de declaración de incumplimiento de acuerdo de refinanciación art. 10.2 RDL 16/2020...... 304 57. Demanda de incidente de impugnación lista de acreedores e inventario conforme art. 13 RDL 16/2020.................................... 307 58. Auto sobre acuerdo subasta extrajudicial de activos en concurso en tramitación al tiempo de declararse el estado de alarma. 317 59. Auto del Juez del concurso inadmitiendo la solicitud de ERTE concursal...................................................................................... 325 60. Auto del Juez del concurso admitiendo la solicitud de ERTE concursal y remitiéndola a la autoridad laboral........................... 328 61. ERTE concursal............................................................................ 331

I. INTRODUCCIÓN En este momento, nuestro país sufre los rigores de la terrible y brutal crisis sanitaria y social provocada por el COVID-19, también identificado como coronavirus, que ha afectado a las personas, no solo, lo más triste y grave, desde un sentido sanitario y de salud, resultando letal, sino también desde la perspectiva de sus costumbres y modos de entender y disfrutar la vida, así como económico, estando nuestras gentes abocadas actualmente al confinamiento y la perdida (o suspensión) del empleo. Pero también a las empresas, cuyo normal funcionamiento se ha visto paralizado por el COVID-19, quienes sufren y, me temo, van a continuar padeciendo el feroz y despiadado impacto económico derivado de la crisis del COVID-19, que se trasladará, desgraciadamente, a sus trabajadores, familias etc.

El Gobierno por su parte, entre otras medidas, ha optado por promulgar un reguero de normas, sin ton ni son ni coherencia, de difícil y contradictoria interpretación, que se corrigen unas a otras con escasos días desde su entrada en vigor. Se supone, con escaso y, en todo caso, tardío éxito, a efectos de paliar la pandémica situación que atravesamos, tanto desde un punto de vista sanitario, como económico y social.

Todo esta actuación normativa no deja de ser, en mi opinión, una muestra más de la escasa y deficiente calidad de las Leyes actuales, debida, en gran medida, al tsunami legislativo que, nunca mejor dicho, padecemos, pues parece que se crea y usa la Ley, sin previa reflexión y como remedio rápido y milagroso para resolver los problemas sociales y económicos, muchas veces a golpe de opinión pública y medios de comunicación, promulgándose normas de forma continúa y precipitada, de forma orgiástica, pobres técnicamente e, incluso, repletas de errores y contradicciones del todo punto inaceptables, que se suponen van a solventar todos los problemas y no dejan de ser remiendos innecesarios o propuestas chocantes y apresuradas de escaso rigor jurídico.

Dentro de todo este maremágnum normativo recaído en las ultimas semanas, nos encontramos con una serie de disposiciones,

16

Eduardo Aznar Giner

excepcionales temporales en su vigencia, específicamente dirigidas al ámbito societario y concursal, esencialmente, establecidas en los RDL 8/2020 y 11/2020, y ahora en el lamentable RDL 16/2020, cuyo estudio de urgencia pretendo llevar a cabo en la presente publicación. Junto a tal estudio, acompañaremos una selección normativa y un ramillete de formularios. Obviamente, estos últimos deben entenderse como una herramienta informativa y de reflexión, de carácter orientativo y no definitivo.

Dado que al tiempo de redactar este libro, se ha aprobado el Real Decreto Legislativo, 1/2020, de 5 de mayo, por el que se apruebe el texto refundido de la Ley Concursal, que no entrará en vigor hasta el 1 de septiembre de 2020, he referenciado el contenido de este libro, tanto a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, actualmente en vigor (LC) como al referido Texto Refundido (TRLC).

II. MEDIDAS FACILITADORAS DEL DESARROLLO DEL TRÁFICO SOCIETARIO 1. Celebración de reuniones virtuales por el órgano de administración Conforme establece el art. 245.1 LSC y en la sociedad de responsabilidad limitada, los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Respecto a la sociedad anónima, salvo disposición estatutaria en contra, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros (art. 245.2 LSC). Hay que recordar que el consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre (art. 245.3 LSC).

Por otro lado, y en cuanto a la convocatoria, el Consejo de Administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces (art. 246.1 LSC), aunque los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes (art. 246.2 LSC) También, hay que tener presente el contenido del art. 247.1 LSC, según el cual y en la sociedad de responsabilidad limitada, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales. Por el contrario, en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales (art. 246 LSC).

18

Eduardo Aznar Giner

En cuanto a régimen de adopción de acuerdos y respecto a la sociedad anónima, no cabe olvidar que a) los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión (art. 248.1 LSC); b) la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.

Como consecuencia de la crisis del COVID-19, y con una finalidad tendente a permitir la celebración de las reuniones de órganos decisorios colegiados en época de confinamiento y restricción a la libre circulación de las personas, así como a efectos de evitar, en la medida de lo posible, contagios, el art. 40.1 RDL 8/2020 introduce una excepción temporal, solo “durante el periodo de alarma” dice la norma y cualquiera de sus prorrogas, añado, según la cual, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las sociedades de capital, podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. Cumpliéndose tales requisitos cabrá reputar como validos y absolutamente eficaces, tanto la propia sesión virtual como los acuerdos, en su caso, adoptados en su seno.

De esta forma, primera idea que extraemos de la lectura del art.

40.1 RDL 8/2020, es que el estado de alarma, o la crisis pandémica que sufrimos en la actualidad por el COVID-19, en principio, no impide ni veta la convocatoria y celebración de reuniones del Consejo de Administración de sociedades de capital, aunque, cierto es, dificulta y complica tanto su convocatoria como su celebración. Únicamente establece un régimen excepcional y temporal, aplicable mientras subsista y esté vigente el estado alarmatorio, potestativo y no obligatorio en su aplicación y que no requiere constancia ni previo o simultaneo reflejo e incorporación a los Estatutos Sociales o pacto recogido en la escritura fundacional de la compañía.

Incluso, se podrá aplicar aun cuando contradiga el contenido de la norma estatutaria. Esta medida excepcional, repito, tiende a facilitar la celebración de las sesiones del Consejo de Administración

COVID-19. Medidas societarias y concursales

19

en esta igualmente excepcional y desoladora época que nos toca vivir.

Pero eso si, la excepción temporal reseñada, no afectará a los requisitos legales y estatutarios requeridos para la convocatoria o la válida constitución del Consejo de administración. Tampoco respecto a los quórums requeridos para la adopción de acuerdos por el referido órgano colegiado. Finalmente, tampoco afecta ni suspende el deber del consejo de Administración de reunirse, al menos, una vez al trimestre. Todo ello dejando a salvo el resto de las medidas que a continuación iremos desgranando y analizando.

De esta forma, y si el órgano de administración busca cobijo en el contenido del art. 40.1 RDL 8/2020, las reuniones podrán celebrarse sin la presencia física de los señores consejeros en el lugar de reunión, acudiendo a una sesión, llamémosle “virtual”, celebrándose por lo tanto a distancia, sin dicha concurrencia presencial o física, mediante a) video conferencia o b) conferencia telefónica múltiple. A tal efecto, y con un ánimo ejemplificativo y no exhaustivo, cabe acudir a plataformas de comunicación como Go To Meeting, Zoom, Skipe, Google Duo, Face Time o Whatsapp. Sin embargo, no cabe entender admitida la celebración de la sesión mediante sistemas de mensajería o chats escritos.

La inicial redacción del art. 40.1 RDL 8/2020, requería que tales medios aseguraran la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral, en el tiempo real, con imagen y sonido. También que los asistentes dispusiesen de asientes en remoto. Tras la reforma del precepto verificada por la DF 1ª, apartado 13, RDL 11/2010, su contenido se simplifica, eliminándose requisitos, pues, incluso, la reseña, de alguno de ellos, resultaba innecesaria y obvia, y se incorporan también los medios telefónicos, antes ignorados, pues se requería “imagen y sonido”. De esta forma se amplia el catálogo de medios de comunicación a los efectos de la celebración virtual de la reunión, facilitando y fomentado la misma, dejándose a la decisión y autorregulación del Consejo de Administración, la concreta elección del medio comunicatorio.

A esa reunión, pese al silencio del art. 40.1 RDL 8/2020, podrá asistir el consejero por si o representado en los términos previstos en la Ley o los estatutos sociales. Cuestión distinta, es que la com-

20

Eduardo Aznar Giner

probación del contenido y validez de la representación, al tiempo de constituirse la reunión, resulte harto difícil. Especialmente, en el supuesto de celebración telefónica múltiple de la sesión del órgano colegiado, en el que deviene prácticamente imposible.

Para ello, será necesario la concurrencia, determinados requisitos que tienen que darse todos ellos de forma cumulativa: a) En primer lugar, que todos los consejeros y asistentes a la reunión tengan “todos los medios necesarios”, expresión esta que, en una primera lectura, cabria identificar con la tenencia de “medios técnicos”, esto es, la puesta a disposición y acceso a los medios de comunicación “virtuales” antes reseñado para el desarrollo de la sesión. Pero entiendo que tal expresión se extiende, además, a todo lo preciso para la celebración de la reunión, especialmente, lo requerido para que los integrantes del consejo puedan deliberar y, en su caso, adoptar acuerdos sobre el orden del día. Por ello, por ejemplo, si la reunión del Consejo de Administración tiene por objeto la formulación de las cuentas anuales, deberá preverse y organizarse también el acceso “a distancia”, o la previa o simultanea remisión, de cualquier documentación precisa para tal fin. b) En segundo lugar, es preciso que “el secretario del órgano reconozca su identidad”. Esto es, se impone sobre el Secretario de Consejo de Administración, con independencia que ostente o no la condición de consejero, una labor identificadora de los consejeros que asisten a la reunión, pero también de cualquier otra persona que concurra a la misma, identificación esta que se hará constar en el acta y que efectuará bajo su responsabilidad.

Considero que la norma en cuestión no requiere la identificación exhaustiva de la persona a través del examen del documento nacional de identidad, escritura de poderes etc, algo que, en los supuestos de conferencia telefónica múltiple, devendrá prácticamente de imposible cumplimiento. Más bien a la manifestación y constancia expresa en el acta de que, a su juicio, asisten determinadas personas, a las cuales identifica por conocerlas (aunque sea por su voz), y que ostentan